Em sede de convênios administrativos, questão que merece análise acurada refere-se à possibilidade, ou não, de entidade privada convenente utilizar, para pagamento de remuneração de seu pessoal próprio, recursos conveniais repassados pelo órgão concedente. Para dirimir a questão, há de se examinar a legislação vigente sobre a matéria, assim como a jurisprudência do Tribunal de Contas da União (TCU), tendo em vista que o cerne da controvérsia parece residir na interpretação conferida a ambos.
Atualmente, as normas sobre transferências de recursos da União mediante convênios, contratos de repasse e termos de cooperação encontram-se regulamentadas no Decreto nº 6.170, de 25/07/2007, cujo artigo 18 previu a edição de ato conjunto interministerial para a execução dessas mesmas regras. Nesse sentido, foi editada a Portaria Interministerial MP/MF/CGU nº 507/2011, que revogou a anterior Portaria Interministerial MP/MF/CGU nº 127/2008 e é atualmente o ato normativo que estabelece normas para a execução do disposto no mencionado Decreto nº 6.170/2007.
No que concerne ao pagamento de pessoal vinculado à entidade convenente com recursos financeiros oriundos do convênio, observa-se que a Portaria Interministerial em vigor veda tal pagamento em favor de servidores ou empregados públicos, integrantes do quadro de pessoal de entidade convenente integrante da Administração Pública direta ou indireta, restando silente, contudo, quanto a gastos da mesma natureza efetuados em favor de funcionários de entidade privada. Confira-se, a esse respeito, o teor do artigo 52, inciso II, do referido ato normativo:
“Art. 52. O convênio deverá ser executado em estrita observância às cláusulas avençadas e às normas pertinentes, inclusive esta Portaria, sendo vedado:
(...)
II - pagar, a qualquer título, servidor ou empregado público, integrante de quadro de pessoal de órgão ou entidade pública da administração direta ou indireta, por serviços de consultoria ou assistência técnica, salvo nas hipóteses previstas em leis específicas e na Lei de Diretrizes Orçamentárias;”
Na mesma linha também dispõe a Lei nº 12.708/2012 – Lei de Diretrizes Orçamentárias de 2013 –, como se observa de seu artigo 18, incisos VIII e XII e § 4º, verbis:
“Art. 18. Não poderão ser destinados recursos para atender a despesas com:
(...)
VIII - pagamento, a qualquer título, a agente público da ativa por serviços prestados, inclusive consultoria, assistência técnica ou assemelhados, à conta de quaisquer fontes de recursos;
(...)
XII - pagamento, a qualquer título, a empresas privadas que tenham em seu quadro societário servidor público da ativa, ou empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, por serviços prestados, inclusive consultoria, assistência técnica ou assemelhados; e
(...)
§ 4º O disposto nos incisos VIII e XII do caput aplica-se também aos pagamentos à conta de recursos provenientes de convênios, acordos, ajustes ou instrumentos congêneres, firmados com órgãos ou entidades de direito público.” (grifou-se)
Tem-se, portanto, que a vedação normativa e legal refere-se ao pagamento por serviços prestados, a qualquer título, inclusive no âmbito dos convênios e instrumentos congêneres, tanto de servidores públicos da ativa quanto de empresas privadas que tenham em seu quadro societário tais servidores ou empregados de empresas públicas e sociedades de economia mista. Busca-se, com isso, coibir a remuneração indevida de tais servidores e empregados por atividades desempenhadas no exercício de suas funções típicas, assim como prevenir eventual “jogo de orçamentos” entre órgãos e entidades públicas.
Por certo que tal proibição encontra-se em sintonia com a Constituição Federal, que, em seu artigo 167, inciso X, proíbe “a transferência voluntária de recursos e a concessão de empréstimos, inclusive por antecipação de receita, pelos Governos Federal e Estaduais e suas instituições financeiras, para pagamento de despesas com pessoal ativo, inativo e pensionista, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios”.
Cabe destacar, ainda, que a vedação trazida pela Portaria Interministerial MP/MF/CGU nº 507/2011 no inciso II de seu artigo 52 nada mais faz do que repetir proibição já inserta nos atos normativos que a sucederam, a saber, Instrução Normativa STN nº 01/97 (artigo 8º, inciso II) e Portaria Interministerial MP/MF/CGU nº 127/2008 (artigo 39, inciso II).
Ademais, nota-se que tal entendimento – no sentido da ausência de vedação expressa ao uso de recursos conveniados para pagamento de despesas de pessoal vinculado a entidade convenente privada – vai, a princípio, ao encontro da interpretação conferida pelo TCU no Acórdão nº 2161/2007 - 1ª Câmara.
Com efeito, do teor da aludida decisão verifica-se que, ao se manifestar acerca da vedação contida no inciso II do artigo 8º da Instrução Normativa STN nº 01/97, entendeu a Corte de Contas que tal restrição não abarcaria gastos com pessoal efetuados em favor de funcionários de entidade convenente privada, “ainda que porventura devesse abrangê-los”.
Não obstante, ante a ausência de vedação normativa expressa abrangendo o pagamento de remuneração a tais funcionários, o TCU determinou à Secretaria do Tesouro Nacional, no dispositivo daquele acórdão, que “avalie a pertinência e a juridicidade de proibir, no âmbito da vedação de que trata o inciso II do art. 8º da IN/STN nº 01/97, igualmente o pagamento de remuneração a pessoal diretamente vinculado à entidade privada concedente” –, cabendo registrar que, até o momento, não se tem notícia de eventual ato editado em face da referida determinação.
A título elucidativo, confiram-se excertos do indigitado acórdão:
“9. Depois, noto que é plausível compreender que o termo “servidor”, posto no inciso II do art. 8º da IN/STN nº 02/93, não abrange funcionários de entidade convenente privada, ainda que porventura devesse abrangê-los. Na verdade, a tese de que os empregados privados estão fora do limite dessa norma ganha força quando se vê que a IN/STN nº 01/97, atualmente em vigor, não dá margem a que se entenda de outra forma, no tocante à mesma proibição:
(...)
10. Portanto, não consigo me convencer de que a AFIP descumpriu o inciso II do art. 8º da IN/STN nº 02/93, na execução do Convênio nº 954/93.
11. Todavia, compartilho da opinião do Ministro Walton Alencar Rodrigues, externada no voto que fundamenta o Acórdão nº 447/2006-2ª Câmara, no sentido de que ‘convênio é instrumento jurídico destinado a realizar objeto de interesse comum dos partícipes, cada qual oferecendo, por sua conta e risco, seus recursos e estrutura disponíveis para implementação de projeto. Não se trata de um típico contrato sinalagmático, em que há contraposição de interesses. Esse é o motivo pelo qual os valores transferidos por meio de convênio devem ser vertidos exclusivamente na execução de um programa de trabalho, e não para o custeio da entidade convenente.’
12. Ainda assim, acho que essa é uma visão principiológica, que deveria decretar o estabelecimento de normas cogentes precisas, mas que, sozinha, não pode ser oposta ao convenente, principalmente quando não está familiarizado à administração financeira pública.
13. Dessa maneira, considero apropriado determinar à Secretaria do Tesouro Nacional, na condição de órgão incumbido da regulamentação de convênios, que avalie a pertinência e juridicidade de proibir, no âmbito da vedação de que trata o inciso II do art. 8º da IN/STN nº 01/97, também o pagamento de remuneração a pessoal diretamente vinculado à entidade privada convenente.” (grifou-se)
Desta feita, reputa-se aceitável, em uma primeira visão, a interpretação conferida ao Acórdão nº 2161/2007 - TCU - 1ª Câmara no sentido de não haver atualmente vedação legal ou normativa expressa ao pagamento de remuneração de pessoal vinculado a entidade privada convenente com recursos financeiros repassados pelo concedente.
Todavia, não é demais mencionar que o Princípio da Legalidade, como é cediço, assume contornos diversos no Direito Privado e no Direito Administrativo: naquele, permite que os particulares façam tudo o que a lei não proíbe; neste, restringe a ação dos agentes públicos, que somente poderão fazer aquilo que a lei expressamente autorize. Daí por que a justificativa fundada na mera ausência de vedação legal expressa, no âmbito do Direito Administrativo, por si só, parece não se sustentar.
De fato, em que pese a ausência de vedação normativa ou legal expressa no sentido da impossibilidade de custeio de despesas de pessoal de entidade privada com recursos conveniais, é consabido que a capacidade técnica e operacional da convenente constitui requisito prévio à celebração do ajuste. A esse respeito, colacionam-se os artigos 1º, § 3º, e 26, caput, da Portaria Interministerial MP/MF/CGU nº 507/2011, verbis:
“Art. 1º...
§ 3º A descentralização da execução por meio de convênios somente poderá ser efetivada para entidades públicas ou privadas para execução de objetos relacionados com suas atividades e que disponham de condições técnicas para executá-lo.” (grifou-se)
“Art. 26. O Plano de Trabalho será analisado quanto à sua viabilidade e adequação aos objetivos do programa e, no caso das entidades privadas sem fins lucrativos, será avaliada sua qualificação técnica e capacidade operacional para gestão do instrumento, de acordo com critérios estabelecidos pelo órgão ou entidade repassador de recursos.” (grifou-se)
Sobre o tema, veja-se também o entendimento do TCU, ilustrado nos arestos a seguir:
“Assunto: CONVÊNIOS. DOU de 10.05.2007, p. 93. Ementa: o TCU determinou ao Ministério do Trabalho e Emprego que fizesse constar dos pareceres técnicos emitidos sobre as propostas de convênios apresentadas pelas entidades privadas, avaliação quanto à qualificação técnica e à capacidade administrativa e operacional dessas entidades para a consecução do objeto dos convênios (item 1.3.5, TC-006.660/2005-0, Acórdão nº 1.162/2007-TCU-1ª Câmara).” (grifou-se)
“Assunto: CONVÊNIOS. DOU de 16.04.2010, S. 1, p. 132. Ementa: determinação ao INCRA-SEDE/DF para que, em etapa anterior à celebração de convênios: a) certifique-se de que os custos previstos para execução do objeto são compatíveis com os valores de mercado, em respeito ao princípio da economicidade; b) analise a capacidade técnica da entidade convenente, conforme previsto nos artigos 22 e 31 da Portaria Interministerial/MP, MF e CGU nº 127/2008 (itens 9.1.1 e 9.1.2, TC-023.921/2009-4, Acórdão nº 1.847/2010-1ª Câmara).” (grifou-se)
Assim, obrigando a legislação que a entidade convenente disponha de capacidade técnica, administrativa e operacional como requisito prévio à assinatura do convênio – o que implica dizer, por exemplo, que deve ter condições financeiras de, por si mesma, manter sua estrutura administrativa e seu corpo de pessoal próprios, independentemente dos recursos a serem transferidos pelo convênio –, infere-se que, mesmo na ausência de vedação legal expressa, não se afigura devido o custeio de despesas afetas à remuneração do corpo de funcionários daquela entidade com recursos conveniais.
Tanto é que, posteriormente à prolação do retromencionado Acórdão nº 2161/2007 - 1ª Câmara, o TCU, ao enfrentar novamente a questão de forma específica nos autos do TC-018.502/2009-6 – referente a processo de Tomada de Contas Especial envolvendo convênio firmado entre órgão público federal e entidade privada sem fins lucrativos –, julgou irregulares as contas prestadas por motivo de desvio na aplicação dos recursos repassados, apontando, dentre outras irregularidades, justamente a execução de despesas vedadas em virtude da remuneração indevida a empregados da entidade privada convenente com recursos oriundos do ajuste.
Tal julgamento, exarado pelo TCU em sessão realizada em 22/11/2011, encontra-se consubstanciado no Acórdão nº 11.161/2011 - 2ª Câmara. A seguir, transcrevem-se excertos do relatório dessa decisão que refletem o atual entendimento da Corte de Contas sobre o assunto:
“2.2.6.8 De fato, era previsto no plano de trabalho a contratação, pela Associação, de consultores e instrutores para desenvolverem atividades relacionadas exclusivamente aos objetos dos convênios, não sendo esse o motivo do questionamento.
(...)
2.2.6.11 O que se considerou indevido foi a alocação de recursos dos convênios para pagamento de empregados da Associação, frise-se, contratados antes da celebração das avenças, ou seja, que já pertenciam ao quadro de pessoal da entidade. Portanto, conclui-se que a remuneração desses configura custos de operacionalização da Associação.
2.2.6.12 Ainda que esses contratados possuíssem a expertise necessária e tenham trabalhado na execução dos convênios, sua remuneração era responsabilidade da convenente e deveria continuar sendo provida com recursos da (...). Entretanto, foi transferida às contas dos ajustes firmados com a Administração Pública.
2.2.6.13 Esse tópico foi discutido com propriedade no Relatório de Fiscalização (fl. 199, vol. 1, TC?005.667/2008-0), cujo trecho se transcreve abaixo:
‘Assim, a rigor, nenhum empregado da (...), mesmo os alocados no desenvolvimento de atividades do convênio, poderia ser remunerado com os recursos do pacto, sob pena de descumprimento das normas regulamentares que regem a celebração de convênios, e tal descumprimento resulta em desvio de finalidade na aplicação dos recursos públicos, uma vez que o plano de trabalho não mencionava, nem poderia mencionar, que haveria pagamentos a empregados da convenente.’
(...)
2.2.6.15 Diante do exposto, percebe-se que tal falha não pode ser considerada como meramente formal, já que, além de se tratar de despesa vedada, conforme o art. 8º, da IN/STN 01/97 e a cláusula sexta do Termo de Convênio, ocasionou a ocorrência de dano ao erário, seja pelas despesas extras geradas pelo tipo de contratação, seja pela utilização dos recursos públicos para o custeio da entidade convenente.” (grifou-se)
“2.3.8.5 Inicialmente, há que se considerar que a deficiência da estrutura e da capacidade operacional da (...) para a execução dos convênios ficou evidente ante a constatação de que houve utilização de recursos dos convênios para pagamento de empregados da entidade, contratados antes do início da vigência dos ajustes (Primeiro Critério Geral, item 2.1.1.1, fls. 197/199, do Relatório de Fiscalização, vol. I, TC?005.667/2008-0), e ante a contratação de serviços de pessoas físicas para o exercício de atividades relacionadas ao apoio administrativo e auxílio operacional da entidade (Quarto Critério Geral, item 2.1.1.4, fls. 201/202, Segundo Critério Específico do Projeto 06, fl. 223, do Relatório de Fiscalização, vol. I, TC?005.667/2008-0).
2.3.8.6 A alegação de que esses tipos de despesas ocorreram devido ao incremento de demanda não deve persistir, pois a entidade necessitou de recursos advindos dos convênios para então aumentar sua infraestrutura de modo a possibilitar a execução dos ajustes.
2.3.8.7 Além disso, esses gastos constituem em despesas de custeio da entidade que não poderiam ser transferidas às contas dos convênios, conforme discutido nos itens 2.2.6.11 a 2.2.6.13 desta instrução.” (grifou-se)
Do mesmo modo, no acórdão acima citado restou novamente assentada pelo TCU a necessidade de comprovação da capacidade técnica e operacional da entidade convenente como condição prévia à celebração do ajuste, conforme se extrai do seguinte trecho da decisão:
“2.2.8.5 Inicialmente, cabe registrar o entendimento desta Corte, em várias ocasiões, sobre a necessidade de o concedente avaliar a capacidade operacional e técnica do convenente para a execução do convênio proposto. Seguem determinações feitas a órgãos e entidades da Administração Pública, todas fundamentadas no § 2º, art. 1º, da IN/STN 01/97:
Acórdão 722/2003 - Plenário
‘(...) que seja realizada audiência dos responsáveis sobre a celebração de convênios com o CBO, sem que ficasse comprovada a capacidade operacional do convenente para consecução do objeto das avenças, contrariando o § 2º, art. 1º, da IN/STN 01/97, o que incorreu em: a) pagamento de todas as despesas administrativas das campanhas; e b) necessidade de sucessivas prorrogações na vigência dos convênios, com a consequente majoração das despesas administrativas dos eventos.’
Acórdão 958/2008 - 2ª Câmara
‘3.1 Determinar à Funasa que se abstenha de celebrar convênio: (...)
3.1.3 com ONG que não demonstre capacidade técnica, organizacional e estrutural para a execução do objeto, nos termos do art. 1º, § 2º, da IN/STN 01/97, sob pena de responsabilização;’
Acórdão 2093/2004 – Plenário
‘9.2.determinar, com fundamento no art. 43, inciso I, da Lei 8.443/1992, ao Ministério da Cultura que:
(...)
h.4) assegure-se da capacidade operacional do convenente para a execução do objeto e da sua capacidade econômica de integralizar a contrapartida, evitando a utilização de recursos físicos e humanos de instituições públicas para esse fim, conforme preveem os arts. 1º, § 2º, e 2º, § 2º, da Instrução Normativa STN 01/1997, respectivamente.’
2.2.8.6 Portanto, não há que se falar em interpretação subjetiva do termo ‘condições para consecução do objeto’. Aliás, não fosse a análise da capacidade técnica e operacional do convenente, o órgão concedente estaria incorrendo em gestão e descentralização temerária dos recursos públicos, visto que estaria permitindo a celebração de ajustes com entes cuja capacidade de executarem o que foi proposto seria desconhecida.
2.2.8.7 Vale frisar que a recente normatização sobre a matéria, apesar de não viger à época da celebração dos convênios da presente análise, qual seja, a Portaria Interministerial MP/MF/CGU nº 127/2008, vedou explicitamente no art. 6º, inc. VII, a celebração de convênios com ‘entidades públicas ou privadas cujo objeto social não se relacione às características do programa ou que não disponham de condições técnicas para executar o convênio ou contrato de repasse’, o que indica ser esse o entendimento apropriado sobre a matéria.
2.2.8.8 Ainda, o normativo acrescentou, expressamente, a avaliação da qualificação técnica e da capacidade operacional do convenente como requisito para a análise do plano de trabalho:
‘art. 22. O Plano de Trabalho será analisado quanto à sua viabilidade e adequação aos objetivos do programa e, no caso das entidades privadas sem fins lucrativos, será avaliada sua qualificação técnica e capacidade operacional para gestão do instrumento, de acordo com critérios estabelecidos pelo órgão ou entidade repassador de recursos.’ “ (grifou-se)
Dessa forma, com o advento do Acórdão nº 11.161/2011 - 2ª Câmara, entende-se restar superada qualquer dúvida porventura ainda remanescente quanto à interpretação efetivamente conferida pelo TCU sobre o tema.
Em suma, portanto, infere-se que, conquanto ausente vedação normativa ou legal expressa quanto ao pagamento de pessoal vinculado a entidade privada convenente com recursos transferidos pela concedente, a exigência de que tal entidade possua capacidade técnica, administrativa e operacional como condição prévia à celebração do ajuste, trazida nos artigos 1º, § 3º, e 26, caput, da Portaria Interministerial MP/MF/CGU nº 507/2011, por si só, impossibilita o custeio de despesas afetas à remuneração de seu corpo de funcionários com recursos conveniais.