4. As Funções e Objetivos do Possível Valor Indenizatório
É certo que a reparação civil em face da infringência do dever de cuidado e de afeto ao filho cumpre algumas funções, a saber: dissuasória e preventiva, no sentido de que é instrumento de alerta a casos semelhantes, ou seja, o fato de determinar-se um pagamento a título de indenização ao filho rejeitado serve como fator interruptivo imediato com relação a outros pais que tenham conduta semelhante com seus filhos e simultaneamente possibilita a inibição desse comportamento vexatório nas relações familiares como um todo.
Discute-se muito o fator punitivo e compensatório da indenização. Não nos filiamos a corrente que admite nenhum desses dois ideais, uma vez que compensar, no sentido literal do termo, significa algo como reparar integralmente voltando a vítima ao status quo ante, o que não ocorre em matéria de violação a bem jurídico imaterial, impossível de ser precisamente quantificado e traduzido em valores monetários. Como se disse antes, a importância maior da indenização é funcionar como instrumento inibitório e educativo (pesando no bolso, inibe a prática de comportamento familiar e socialmente desviado).
Quanto à questão da punição, existe uma explicação histórica para que não se a admita. Souza (2010) salienta que o viés da punição advém da escola do direito anglo-saxão que, em matéria de indenização pela violação de direito moral, considerava a punição do ofensor mais privilegiada do que a própria tentativa de reparação ao dano causado à vítima. No contexto em estudo, dita medida, contudo, não se coaduna com o sistema jurídico brasileiro, baseado na escola romano-germânica. Nesse sentido, conforme postulados dessa escola, não há como se estabelecer punição sob a ótica do ofensor, esta só pode ser analisada pelo olhar da vítima que quer ver-se indenizada em alguma medida pelo dano injusto sofrido.
Portanto, diferentemente do que ocorre no sistema anglo-saxão, a nossa sentença cível não pode cumular a função punitiva. Caso isto ocorresse, haveria um verdadeiro bis in idem, já que o causador do dano estaria sendo condenado a pagar duas vezes por um mesmo fato. (SOUZA, 2010, p. 09).
A perda do poder familiar, como prevista no art. 1.638, inciso II, do CC, não pode enquadrar-se como uma medida punitiva, não pelo seu viés legal, uma vez que o próprio CC a incluiu como punição, mas pelo seu aspecto funcional. Não se vislumbra como uma pena, em seu caráter repreensivo, o fato de um pai perder o poder familiar, quando este nunca o exerceu em plenitude, deixando o filho à própria sorte, em um vazio subjetivo de carinho e atenção.
A perda do pátrio poder não suprime, nem afasta a possibilidade de indenizações ou compensações, porque tem como objetivo primário resguardar a integridade do menor, ofertando-lhe, por outros meios, a criação e educação negada pelos genitores, e nunca compensar os prejuízos advindos do malcuidado recebido pelos filhos. (BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, 2012 apud HAMADA,2013)
Ademais, reafirme-se, há uma função extremamente pedagógica no ato de pagar essa indenização, pois, mesmo que refletindo no lugar menos provável: o bolso, o valor possibilita o reconhecimento às avessas da condição natural e eterna de pai/mãe e de filho, assim ainda que não haja um relacionamento entre eles, e geralmente não há, houve o reconhecimento social e jurídico de um elo que nunca deveria ter sido rompido por circunstância alguma.
Daí que o objetivo da indenização e da Responsabilidade Civil em sentido amplo é tornar a vítima indene, em situação análoga a que se encontrava antes de sofrer os danos relativos ao descuido filial, contudo, em âmbito familiar, como lhe é peculiar, o quantum indenizatório é meramente simbólico. Assim se expressa Hironaka:
A quantificação em dinheiro não muda nada [...] Não significa nada, a não ser o fato de ter sido o assunto colocado na pauta da sociedade, de modo a fazer que todos prestássemos atenção de alguma forma. Este é o fato principal que pode conter em si, intrinsecamente, aquilo que mais se almeja: a disseminação do valor pedagógico e do caráter dissuasório da condenação. Isso pode ser um significativo fator de reforma de valorações sociais e de alteração de paradigmas jurídicos. (HIRONAKA, 2006).
Acreditar que uma ação judicial para reparação de danos morais, que certamente culminará em pagamento de um valor indenizatório, restabelecerá a relação entre os pais e filhos é um sonho por demais ambicioso.
O que ocorre de fato não é a restauração de uma convivência perdida – não desconsiderando o fato de que isso pode acontecer - mas o reconhecimento de um dano por omissão do dever de cuidado, possibilitando ao filho mais do que um valor indenizatório, uma declaração pública e válida de que aquele pai ou aquela mãe não souberam ser pais verdadeiramente, foram omissos quanto ao dever de cuidar e de conviver com sua prole.
Dessa forma, a sentença advinda desse tipo de ação declara uma situação já vivida pelas partes em litígio, sem de modo algum ensaiar uma tentativa vã de suprir anos de descuido e abandono com um valor irrisório. O que resiste é a possibilidade de que o filho preterido, com o passar do tempo, torne-se mais estável psicologicamente e assim estabeleça novos laços afetivos sem nutrir sentimentos negativos (ódio, vingança etc.) por aquele/aquela que, mesmo sem agir verdadeiramente como pai/mãe preocupado (a) e comprometido (a) com seu bem-estar, é seu genitor (a) e lhe deu seu mais precioso bem: a vida.
Ademais, amar é uma faculdade, sem previsão legal que a ampare, contudo, cuidar, educar, guardar, sustentar, conviver, dentre outros, são requisitos de natureza objetiva que caracterizam deveres inerentes à afetividade e advindos do múnus público da paternidade. A omissão no cumprimento desses deveres pode implicar, desde que comprovada, na responsabilização paterna/materna e indenização ao filho, como pontifica a doutrina:
O pai omisso em prover afeto ao seu filho atua, a um primeiro ver, licitamente. Todavia, na medida em que essa atuação se afasta dos padrões de comportamento do homem médio, há um desrespeito ao dever jurídico genérico de não causar prejuízo a outrem, o que deflagra a contrariedade do ato com os standards almejados socialmente. Nesse sentido, é a violação do padrão que enseja a culpa, não havendo necessariamente um direito preexistente ao afeto, mas apenas a caracterização do prejuízo suportado pelo infante, incidindo a noção de dano injusto (que veio a substituir o requisito do ato ilícito). (VIEIRA, 2009, p. 52).
CONCLUSÃO
Ao final deste trabalho concluímos que o instituto da Responsabilidade Civil é um instrumento disponível para que se preservem os valores e se impeça qualquer tipo de afronta aos postulados constitucionais. Os membros da família são corresponsáveis uns pelos outros, o afeto que os une (ou um dia os uniu) é pressuposto de um dever de cuidado material e imaterial, principalmente entre pais e filhos, estes sim unidos por um laço contínuo, permanente e incondicional, cuja violação pode importar na incidência de uma indenização.
Dessa forma, aqui o objetivo não foi discutir a questão da existência ou não do amor entre os membros familiares, especialmente entre pais e filhos, pois essa é uma questão de índole subjetiva que o Direito não abarca nem os códigos podem impor. No entanto, a assistência material e imaterial deve ser prestada aos filhos, é um dever dos pais, não uma faculdade, e, por evidente, a falta do cumprimento de tal múnus deve ser reconhecida e repudiada social e judicialmente. Ainda que dito reconhecimento se faça por meio de uma indenização, que o seja! O dinheiro certamente não proporcionará uma desconstituição da situação de abandono experimentada pelo filho, nem é o meio mais eficaz de reestabelecimento dos laços afetivos perdidos ou esgarçados e fracos, todavia funcionará como incentivo para que o mesmo possa tratar-se de seus traumas, tecendo novas relações sociais e afetivas, além de sedimentar um novo olhar sobre a realidade que o cerca. Enfim, um olhar mais permeado de dignidade, para que os pais não venham a ser condenados a indenizarem o filho pelo dano que lhe causaram ao ignorarem sua existência.
REFERÊNCIAS
BODANESE, Paula. O Dever de Indenizar por Dano Afetivo nas Relações Paterno-Filiais, 2011.
81p. Trabalho de Conclusão de Curso. Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 2011. Disponível em: <www.lume.ufrgs.br/bitstream/handle/10183/36029/000817251.pdf?...1>. Acesso em: 19 de maio de 2013.
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 9º Ed. São Paulo: Atlas, 2010.
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 8º Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.
GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: responsabilidade civil. 3º Vol. 10. Ed. São Paulo: Saraiva, 2013.
HAMADA, Thatiane Miyuki Santos. O Abandono Afetivo Paterno-Filial, o Dever de Indenizar e Considerações Acerca da Decisão Inédita do STJ, 2012. Disponível em: <http://www.ibdfam.org.br/novosite/artigos/detalhe/872>. Acesso em: 27 de fevereiro de 2013.
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Os Contornos Jurídicos da Responsabilidade Afetiva na Relação entre Pais e Filhos – Além da Obrigação Legal de Caráter Material. Repertório de Jurisprudência IOB. [S.I.], Vol. 03, Nº 18, set. 2006. Disponível em: <www.flaviotartuce.adv.br/artigosc/Giselda_resp2.doc>. Acesso em 12 de julho de 2013.
PEREIRA, Rodrigo da Cunha e SILVA, Cláudia Maria. Nem Só de Pão Vive o Homem. Revista Sociedade e Estado, Brasília, Vol. 21, Nº. 03, p. 667-680, set./dez. 2006. Disponível em: <http://www.scielo.br/pdf/se/v21n3/a06v21n3.pdf>. Acesso em: 23 de maio de 2013.
SILVA, Priscilla Menezes da. A Amplitude Da Responsabilidade Familiar: Da Indenização por Abandono Afetivo por Consequência da Violação do Dever de Convivência, 2010. Disponível em: <http://www.ibdfam.org.br/impressao.php?t=artigo...>. Acesso em: 26 de junho de 2013.
SOUZA, Adriano Stanley Rocha. O Fundamento Jurídico do Dano Moral: Princípio da Dignidade da Pessoa Humana ou Punitive Damages?. Revista da Faculdade Mineira de Direito – PUC Minas. Vol. 13, Nº 26, 2010, 17p. Disponível em: <http://periodicos.pucminas.br/index.php/Direito/article/view/2996>. Acesso em: 19 de abril de 2013.
TAVARES, Ana Cláudia Vieira M. e ANGELUCI, Cleber Affonso. Considerações Sobre o Abandono Afetivo Paterno-Filial na Atualidade. ETIC - Encontro de IniciaçãoCientífica, Vol. 05, Nº 05, 2009. Disponível em: <http://intertemas.unitoledo.br/revista/index.php/ETIC/article/viewArticle/2000>. Acesso em: 17 de abril de 2013.
VIEIRA, Natália Caliman. Danos Morais Decorrentes do Abandono Afetivo nas Relações Paterno-Filiais, 2009. 63p. Dissertação (Mestrado em Direito). Universidade de Brasília, Brasília, 2009. Disponível em: <www.fesmpdft.org.br/arquivos/Natalia_caliman.pdf>. Acesso em: 25 de junho de 2013.
Notas
1 Houve uma passagem do conceito de ato ilícito, previsto nos arts. 186 e 927 do CC, para o de dano injusto, em que a culpabilidade deixa de ser fator de verificação do dano e passa a constituir a antijuridicidade, o merecimento de tutela dos interesses conflitantes. Ainda no século passado, Orlando Gomes já previa essa virada do ato ilícito para o dano injusto, que permite detectar outros danos ressarcíveis, que não apenas aqueles que resultam da prática de um ato ilícito. Moraes citada por Vieira sustenta que: “Gomes define dano injusto como ‘a alteração in concreto de qualquer bem jurídico do qual o sujeito é titular’ prescindindo de que tal alteração seja resultado de uma conduta ilícita. Entre tais bens jurídicos, o autor elenca direitos da personalidade, certos direitos de família e os interesses legítimos. Sendo assim, na busca de critérios mais amplos de proteção, que englobassem interesses dignos de tutela, e não somente direitos subjetivos, modernamente desvinculou-se da idéia da atuação antijurídica para a ideia da injustiça do dano”. (MORAES apud VIEIRA, 2009, p. 29).
2 Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
3 Sobre a permanência da culpa como pressuposto geral para a responsabilidade civil, sobretudo no vigente Código Civil, merece dizer que, a respeito, há abalizada opinião doutrinária contrária. É o caso de citar-se o entendimento de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, para os quais se deve considerar a existência de outra espécie de responsabilidade, “que prescinde desse elemento subjetivo para a sua configuração”. Os autores estão se referindo à responsabilidade objetiva (CC, art. 927, parágrafo único), cuja incidência independe de culpa do agente, bastando haver risco na atividade econômica empreendida por ele e no exercício da autonomia privada. Continuando, dizem os autores: “Ora, se nós pretendemos estabelecer os elementos básicos componentes da responsabilidade, não poderíamos inserir um pressuposto a que falte a nota de generalidade”. Noutro trecho, concluem: “A culpa, portanto, não é um elemento essencial, mas sim acidental” (GAGLIANO e PAMPLONA FILHO, 2013, p. 70 e 71).