"O domínio do homem sobre a natureza, a paz e a guerra, a prosperidade e a ruína das nações, os sonhos e as desilusões, as conquistas do progresso, enfim, toda a marcha da humanidade pode ser acompanhada pelo intérmino roteiro das minas e através do fascinante calendário do subsolo: ouro, prata, petróleo, diamante, ferro, carvão, cobre..."
Attílio Vivacqua ("A Nova Política do Subsolo", 1942)
I.INTRODUÇÃO
Inúmeros registros históricos e arqueológicos demonstram que o petróleo já era conhecido na Antigüidade, ainda que sob forma rudimentar. Segundo alguns desses relatos, os egípcios utilizavam o betume, já no ano 5.000 a.C., para preservar os corpos dos faraós e protegê-los contra os deuses do mal. O Velho Testamento conta que as arcas de Noé e de Moisés foram calafetadas com o betume do Mar Morto e vários registros científicos atestam que esse mesmo elemento era, igualmente, utilizado na Mesopotâmia, no ano 3.000 a.C., como material de construção. Em Jerusalém, o betume foi introduzido oficialmente para iluminar os altares e é certo que, no início da era cristã, o petróleo foi destilado, pela primeira vez, em Alexandria, embora os persas e os árabes já conhecessem um processo básico de destilação, em frações mais leves, para fins de uso militar.
Assim, o petróleo tem acompanhado a trajetória da Humanidade (e vice-versa), desde os primórdios da civilização, trazendo consigo progresso e conforto, mas provocando, paralelamente, muitas lutas e desavenças entre as nações, quase sempre decididas pela força das armas. A longa batalha pelo domínio das riquezas naturais marcou o início de uma nova ordem jurídica internacional, que encontra na legislação do petróleo uma das suas mais relevantes manifestações.
Dentro do variado e imenso quadro das realidades econômicas, políticas e militares surgidas dos grandes conflitos entre as nações, a fome de recursos minerais - em especial, de petróleo - destaca-se como o mais importante fator das transformações operadas no direito de propriedade, dentre as quais desponta o novo regime de domínio e de aproveitamento das jazidas minerais introduzido, nos últimos séculos, na legislação da maioria dos países.
O óleo, os gases e os depósitos minerais caminham e se distribuem através das fraturas geológicas, obedecendo à força da gravidade e da capilaridade, razão pela qual essas substâncias, fugitivas e errantes por natureza, podem aparecer em lotes distantes da situação da jazida. Quando se constatou que os direitos de propriedade eram desprezados pela natureza no interior da terra, surgiu, então, a necessidade de introduzir o dualismo jurídico das duas propriedades – a do solo e a do subsolo – para permitir a exploração dos recursos minerais sem interferência do proprietário da superfície.
Essa dicotomia assumiu uma sistematização científica a partir do famoso Código Mineiro de Napoleão, em 1810 ("Les mines sont des proprietés nouvelles", declarou Napoleão perante o Conselho de Estado, na memorável discussão do Código).
Hoje, o direito de usar, gozar e dispor dos recursos minerais reveste-se de caráter eminentemente nacional, no sentido de representar um privilégio dos cidadãos do respectivo país. Por outro lado, a existência dessa propriedade é condicionada ao meneio regular e à lavra eficiente da jazida, ou seja, o domínio é mantido pelo trabalho, sendo, por isso mesmo, resolúvel (dominium ad laborandum).
O caráter fundamental da propriedade privada é a subordinação da riqueza ao interesse exclusivo de uma única pessoa (ratione personae), enquanto a propriedade mineral caracteriza-se, ao contrário, pela vinculação da riqueza ao interesse comum (ratione materiae).
Por tudo isso, conforme lembra Attílio Vivacqua[1], a marcha da humanidade pode ser acompanhada pelo roteiro das minas, representando os contratos, em especial, um capítulo relevante na história da luta das nações pelo domínio e pelo aproveitamento eficiente dos seus recursos naturais.
II.OS CONTRATOS TRADICIONAIS
Para entender a evolução dos contratos e o seu significado na indústria do petróleo, é necessário fazer uma breve retrospectiva dos instrumentos contratuais mundialmente utilizados nas últimas décadas.
Em resumo, pode-se dizer que há dois tipos básicos de contratos: os tradicionais (concessão) e os modernos (diversos). A história mais recente dos contratos de petróleo começa, de fato, com a famosa concessão outorgada pela antiga Pérsia (atual Irã), em 1920, ao cidadão inglês William Knox D’Arcy, que ficou conhecida no setor como a "Concessão D’Arcy".
Esse contrato abriu a era das concessões, em que esse tipo de contrato se multiplicou rapidamente, por todo o mundo, entre os países produtores e as companhias internacionais de petróleo. Ao final dessa década, a exploração do petróleo no Oriente Médio, no Norte da África, no Leste Europeu e na América Latina era principalmente conduzida por empresas inglesas, americanas e holandesas, sob a égide dos contratuais de concessão. Em determinado momento, esse tipo de contrato dominava o cenário petrolífero em 122 países ao redor do mundo[2].
Não havia uma forma totalmente padronizada nos primeiros contratos de concessão, que variavam de país para país; mas todos seguiam um modelo básico, que incorporava termos e condições muito semelhantes entre si.
Nessa fase, as cláusulas normalmente encontradas nos instrumentos contratuais estabeleciam, essencialmente, o seguinte[3]:
a)amplas áreas de concessão, sem direito de desistência, de parte a parte;
b)longa duração do contrato, sem possibilidade de revisão;
c)direitos exclusivos sobre todas as operações referentes ao petróleo extraído na área concedida (alguns contratos previam, inclusive, direitos sobre as operações de downstream);
d)direito de propriedade sobre as reservas de petróleo em favor das companhias petrolíferas estrangeiras;
e)isenção de todos os impostos e taxas aduaneiras;
f)o pagamento de um reduzido valor de royalty sobre o volume total de petróleo produzido;
g)transferência para o governo local da área concedida e dos equipamentos remanescentes ao final da concessão;
h)fixação arbitrária e unilateral do preço do petróleo extraído, sem qualquer participação do governo local;
O fato é que, durante toda a primeira metade do século XIX, os contratos tradicionais de concessão prevaleceram como um instrumento básico para disciplinar as relações entre os governos dos países hospedeiros e as companhias de petróleo, embora não houvessem cumprido o seu objetivo principal: o de trazer benefícios mútuos, estabelecendo um equilíbrio estável entre as partes interessadas.
Nesse período, alguns fatos relevantes, ocorridos nos Estados Unidos, vieram modificar o panorama mundial da indústria do petróleo. Em 1890, durante o governo de Benjamin Harrison, o Congresso americano aprovou a primeira lei antitruste, o conhecido Sherman Act. Com base nesse ato, a Suprema Corte do Estado de Ohio declarou ilegal o truste da Standard Oil, de John Rockfeller. Em 1907, no governo de Theodore Roosevelt, o Tribunal de Chicago registrava mais de 1.460 acusações contra aquele famoso truste, que foi condenado, pelo Juiz Kenesaw M. Landis, a pagar uma multa de vinte e nove milhões de dólares. Em 1909, agora no governo de William Taft, a Standard Oil, acusada, mais uma vez, de cercear a livre iniciativa, decidiu apelar para a Suprema Corte dos Estados Unidos. Mas, surpreendentemente, em 15 de maio de 1911, aquela alta corte pronunciou uma sentença que teria repercussão internacional: exigiu a dissolução da Standard Oil, que, naquela época, controlava 115 empresas, as quais, por sua vez, mantinham o controle de outras 53 companhias em diversos países[4].
Por seu turno, os governos dos países produtores, cada vez mais descontentes com esses arranjos unilaterais e injustos, resolveram adotar medidas concretas para mudar esse cenário. Assim, a segunda metade do século XIX testemunhou o franco declínio dos contratos tradicionais de concessão e o nascimento de novos ajustes contratuais nos setores de petróleo e de mineração. No final dos anos 70, esses novos instrumentos já haviam destronado os vetustos contratos de concessão.
III.OS MODERNOS CONTRATOS DE PETRÓLEO
Nas últimas décadas, um grande número de inovações foi incorporado aos contratos de petróleo, os quais podem ser, atualmente, classificados em, pelo menos, cinco categorias, de conformidade com o tipo de relação contratual que disciplinam[5]:
a)as concessões modernas (risco integral do concessionário, que terá, todavia, a propriedade do petróleo explorado);
b)os contratos de joint venture (risco do concessionário, que possui o direito de dividir a gerência e os lucros do projeto);
c)os chamados production-sharing contracts (PSC)(risco integral do concessionário, que tem o direito de dividir a produção do petróleo);
d)os contratos de serviço ou risk-service agreements (com ou sem risco para o concessionário, que não possui qualquer título sobre o petróleo extraído);
e)os contratos híbridos ou compostos (combinações diversas das modalidades acima indicadas, ou seja, risco do concessionário com várias possibilidades de participação no gerenciamento do projeto e na divisão dos lucros).
Embora não existam modelos padronizados desses contratos, que podem, inclusive, adotar algumas características dos demais, algumas cláusulas essenciais passaram a ser regularmente incorporadas a esses instrumentos, a partir de 1960:
f)a que estabelece a propriedade do Estado hospedeiro sobre as jazidas minerais em geral e o seu direito exclusivo de explorá-las[6]. Nesse caso, as companhias de petróleo assumem o risco integral do empreendimento e os custos dele decorrentes, recebendo, em contrapartida, um retorno em espécie ou o direito de propriedade sobre o petróleo extraído;
g)a que estabelece uma participação efetiva do Estado na gerência e no controle dos projetos a cargo das empresas de petróleo. Atualmente, por força do processo de privatização e de desregulamentação, essa última cláusula tem sido preterida em favor de uma solução mais eqüitativa para as partes interessadas: a divisão dos lucros ou da produção entre o Estado e a companhia de petróleo.
Entretanto, um dos modelos ainda hoje preferidos pela maioria dos países produtores tem sido o PSC – Production-Sharing Contract, na medida em que oferece uma razoável participação para as partes envolvidas, tanto na gerência do projeto como na divisão final do produto do empreendimento.
Em 1948, a Venezuela deu o primeiro passo na direção de um novo modelo de PSC, estabelecendo o princípio de uma participação igualitária (50/50) do Estado e da companhia de petróleo nos resultados do projeto. A Arábia Saudita seguiu o mesmo caminho, celebrando, em 1950, o primeiro contrato do tipo 50/50 de que se tem notícia no Oriente Médio. Todavia, na medida em que as relações comerciais e os institutos jurídicos evoluem, novas alterações vêm sendo introduzidas, pouco a pouco, nos modernos contratos de petróleo.
Na sua essência, os modelos tradicionais eram estáticos e imutáveis, sem possibilidade de qualquer revisão, a despeito dos seus longos períodos de duração. A chamada "cláusula de estabilização" congelava as leis locais, no que tange ao contrato de concessão, e impedia qualquer flexibilidade negocial por parte do país hospedeiro.
O cenário hoje é inverso. Com o advento dos novos contratos de petróleo, a partir de 1960, a margem de negociação entre as partes interessadas tornou-se mínima ou quase nula, principalmente em face dos processos de licitação hoje praticados pela maioria dos países. Uma possibilidade de mútuo entendimento entre os Estados e as companhias de petróleo reside, ainda, nos termos e condições pertinentes ao programa exploratório da jazida e ao volume de recursos financeiros a serem aplicados no empreendimento. Porém, todas as demais cláusulas contratuais pré-determinadas pelos Estados são, em geral, totalmente inegociáveis. Esse regime contratual funciona, portanto, na base do take it or leave it.
Entretanto, registre-se que as cláusulas e condições desses novos contratos são periodicamente revistas e adaptadas às novas circunstâncias do contexto econômico mundial e às do próprio setor de petróleo, uma vez que não seria admissível, na atual realidade, que tais contratos fossem vistos e interpretados como instrumentos estáticos, não passíveis de qualquer alteração. As modificações nos textos contratuais são, em geral, realizadas sempre que ocorre um novo processo licitatório (round); porém, muitos regimes legais, inclusive o do Brasil, admitem que, mesmo durante a vigência desses contratos, algumas alterações possam ser introduzidas no texto primitivo, veiculado no respectivo edital de licitação, desde que tais aditamentos não acarretem qualquer dano ou prejuízo aos interesses dos licitantes vencidos. No caso brasileiro, anote-se que, por força da Constituição Federal, esse mesmo princípio (tratamento isonômico dos licitantes) deve presidir, inclusive, as modificações contratuais determinadas pelo Poder Concedente a cada novo certame licitatório.
Assim, uma das principais características dos modernos contratos de petróleo é a estreita margem de negociações entre os países hospedeiros e as companhias de petróleo, no que diz respeito ao escopo básico dos contratos; mas, por outro lado, dada a natureza dinâmica desses instrumentos e da própria indústria petrolífera, reconhece-se a possibilidade de alguns ajustes posteriores entre as partes contratantes, no que tange às condições não essenciais desses contratos.
Em resumo, pode-se dizer que o cenário mundial do setor de petróleo reflete hoje uma presença equilibrada entre os modernos contratos de concessão, com as novas alterações recentemente introduzidas, e os contratos de parceria na produção (production-sharing). Ao mesmo tempo, muitos contratos de risco (risk-service agreements) ainda são produzidos e executados em diversos países. Porém, os contratos de petróleo, independentemente do modelo ou do título adotado, apresentam as mesmas disposições básicas, tendo em comum cerca de 80% de termos ou bastante semelhantes[7].
O fato é que os contratos contemporâneos em geral são passíveis de variações, a fim de que possam ser ajustados às constantes flutuações e incertezas da indústria do petróleo em todo o mundo.
IV.A EVOLUÇÃO DOS CONTRATOS NO BRASIL
Ao contrário da maioria dos países, o Brasil nunca teve uma extensa relação contratual com as companhias petrolíferas internacionais. A experiência contratual brasileira, na área de petróleo, pode ser assim resumida:
a)O Período de Concessão (anterior a 1938)
As primeiras concessões de petróleo foram outorgadas, no Brasil, em 1864, por períodos de duração de 90 anos. O Decreto Imperial nº 3.352-A concedeu ao cidadão inglês Thomas Denny Sargeant o direito de extrair turfa, petróleo, ferro, cobre e quaisquer outros minerais, nas Comarcas de Camamu e Ilhéus, na Província da Bahia. Em 30 de novembro de 1869, o Governo do Império outorgou ao inglês Edward Pellew Wilson o direito de explorar, por 30 anos, carvão de pedra, turfa, petróleo e outros minerais nas margens do Rio Maraú. No ano seguinte, pelo Decreto nº 4.457, o prazo de exploração seria elevado para 90 anos. Já no início do século vinte, os Estados do Amazonas e de São Paulo outorgaram concessões a empresas estrangeiras para a exploração de petróleo nos seus respectivos territórios, mas os resultados das pesquisas foram negativos[8].
b) A Fase do Monopólio Estatal
A cultura instituída com a campanha do "Petróleo é Nosso" dominou o cenário brasileiro até os anos recentes. Fazendo um jogo de palavras com esse conhecido slogan, David Zylbersztajn, na cerimônia da sua posse como Diretor-Geral da ANP - Agência Nacional do Petróleo, realizada em Brasília, em janeiro de 1998, procurou indicar qual seria a nova política governamental para o setor petrolífero, dizendo naquela ocasião: "Agora o petróleo é vosso!" Com o advento da Emenda Constitucional nº 9, em novembro de 1995, o País passou a viver uma experiência totalmente nova no setor de petróleo.
c) O Período dos Contratos de Risco
Uma tentativa de atrair investimentos estrangeiros para o setor de petróleo foi realizada durante o período do regime militar implantado no Brasil, em 1964, por intermédio dos chamados contratos de risco. Com base nesses contratos, o concessionário assumia todos os riscos do empreendimento, sendo reembolsado, sem juros, dos custos da exploração e do desenvolvimento dos campos pesquisados e tendo, ainda, o direito de adquirir uma certa quantidade do petróleo ou do gás descoberto, a preços internacionais, até o limite máximo correspondente ao valor da sua remuneração. Não havia o pagamento de royalties e os impostos brasileiros não podiam ultrapassar uma taxa de 25%, calculada sobre a remuneração do concessionário. Todavia, os contratos de risco não surtiram os efeitos esperados e terminaram banidos pela nova Constituição votada, em 1988, pela Assembléia Constituinte.
d) O Novo Período de Concessão (após 1988)
A Constituição Federal de 1988 estabelece, nos seus arts. 176 e 177, as diretrizes e os princípios básicos que disciplinam a exploração dos recursos minerais em todo o território brasileiro.
Merecem aqui destaque alguns desses princípios:
1) o art. 176, caput, determina que "as jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais (...) constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra." (grifamos);
2) o parágrafo único desse mesmo artigo determina que "a pesquisa e a lavra de recursos minerais (...) somente poderão ser efetuados mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País (...)" (grifamos)
3) por seu turno, o art 177 estabelece, especificamente, o monopólio da União sobre as seguintes atividades: a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural; a refinação; a importação e a exportação dos produtos e derivados básicos de petróleo; o transporte do petróleo bruto e de seus derivados. Por seu turno, o § 1º desse mesmo dispositivo autoriza a União a contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades acima referidas, na forma da lei[9], cujo conteúdo básico está definido no § 2º desse mesmo dispositivo. Dentre as regras obrigatórias que a citada lei deve conter destacamos: as condições de contratação; e a estrutura e as atribuições do órgão regulador do monopólio da União.
Assim, o art. 176 estabelece as diretrizes básicas para a pesquisa e a lavra dos recursos minerais lato sensu, enquanto o art. 177 fixa, como regra especial, o monopólio da União sobre todas as atividades relativas ao setor de petróleo, permitindo, contudo, que a União possa contratar tais atividades com empresas estatais ou privadas.
Não estaria, portanto, completo o regime jurídico organizado pelo legislador constitucional para a exploração e o aproveitamento de recursos minerais (lato sensu) se desconsiderados os demais princípios estatuídos no art. 176 e seus parágrafos, igualmente aplicáveis ao setor de petróleo, em harmonia com as normas fixadas no art. 177[10].
Vale destacar tais princípios (art. 176 e seus §§):
- a propriedade do solo é distinta da do subsolo.
- As jazidas e demais recursos minerais pertencem à União (ver também o art. 20, inciso IX, da Constituição Federal).
- A exploração e o aproveitamento de recursos minerais somente poderão efetuados mediante autorização[11] ou concessão da União, no interesse nacional, por empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sede e administração no País.
- É assegurada ao proprietário do solo uma participação nos resultados da lavra, na forma e no valor estabelecidos em lei.
- As concessões não podem ser cedidas ou transferidas sem prévia anuência do poder concedente.