1 INTRODUÇÃO
A Constituição da República, promulgada no dia 5 de outubro de 1988, inseriu dentro do título dos direitos e garantias fundamentais[1] capítulo destinado aos direitos e deveres individuais e coletivos.[2]
Assembléia Nacional Constituinte demonstrou inequivocamente a preocupação com a proteção dos direitos sociais, como se vê do preâmbulo da Constituição Federal e da enunciação contida no primeiro artigo de que a República Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito.[3]
Não resta dúvida de que a globalização da economia, a fragilidade do Estado diante do mercado cada vez mais forte, a reificação humana, a ausência de pensamento crítico e as dificuldades de proporcionar ao povo brasileiro verdadeiro acesso à Justiça, fragilizam o ordenamento jurídico e põem em risco a materialização dos direitos e garantias constitucionalmente assegurados.
A proteção individual de direitos, própria dos Estados Liberais e aparente desejo dos agentes econômicos e mesmo legisladores que incentivam a resolução isolada dos conflitos[4], não se coaduna com a necessidade moderna de dar ao processo, numa abordagem restrita do conceito de acesso à justiça, uma rápida duração[5].
O presente artigo objetiva responder ao seguinte problema: “As ações coletivas são instrumentos eficazes de acesso à justiça e da rápida duração do processo, no sentido de acesso ao Poder Judiciário?”
O texto foi dividido em cinco capítulos, sendo que nos capítulos dois e três serão analisadas as ações coletivas e o princípio de acesso à justiça, respectivamente. No capítulo quatro serão exteriorizadas as conclusões do autor na tentativa de responder ao objeto de sua angústia.
2 AÇÕES COLETIVAS
2.1 HISTÓRICO DAS AÇÕES COLETIVAS
Tormentosa a análise das origens históricas da ação coletiva, vez que não há consenso doutrinário a respeito do tema.
Gregório Assagra [6] assevera que não é possível falar em origem remota do “direito processual coletivo”[7] como concebido modernamente.
Erival da Silva Ramos[8] vê em institutos do direito romano espécies de “ações populares”[9], ao passo que Marcio Flávio Mafra Leal[10] atribui a origem das ações coletivas ao século XII.
Majoritariamente, contudo, a se tem atribuído ao direito inglês o berço das ações coletivas modernas, como variantes do Bill of peace.[11]
Teori Albino Zavascki afirma que: “O certo é que da antiga experiência das cortes inglesas se originou a moderna ação de classe (class action), aperfeiçoada e difundida no sistema norte americano, especialmente a partir de 1938, com a Rule 23 das Federal Rules of Civil Procedure, e da sua reforma, em 1966, que transformaram esse importante método de tutela coletiva em ‘algo único e absolutamente novo.’”[12]
2.2 AÇÕES COLETIVAS NA CONSTITUIÇÃO DE 1988
A Constituição de 1988 universalizou a proteção coletiva dos direitos transindividuais, tratando em diversos dispositivos instrumentos adequados à proteção dos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos.
Ada Pellegrini Grinover[13] pontua que o legislador constituinte não inseriu qualquer limitação concernente ao objeto do processo.
Há quem defenda que o chamado “direito processual coletivo” apresenta-se sob dupla manifestação: a) a das figuras processuais específicas de ações coletivas; b) a da manifestação em termos genéricos.[14]
Na primeira categoria se podem incluir as ações diretas declaratórias de constitucionalidade ou inconstitucionalidade (CF, art. 102, I, a) e a argüição de descumprimento de preceito fundamental (CF, art. 102, § 1º).
O mandado de segurança coletivo (CF, art. 5º, LXX), o mandado de injunção (CF, art. 5º, LXXI), a ação popular (CF, art. 5º, LXXIII), a ação civil pública (CF, art. 129, III), o dissídio coletivo (CF, art. 114, § 2º), a ação de impugnação de mandato eletivo (CF, art. 14, §§ 10 e 11) e a ação direta interventiva (CF, art. 36, III) estão inseridos na segunda categoria.
2.3 AÇÕES COLETIVAS COMO INSTRUMENTOS DE PROTEÇÃO AOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS EM FACE DA PRIMAZIA DO MERCADO
A massificação do consumo e o fortalecimento dos exercedores de atividades econômicas têm provocado alterações sensíveis na sociedade brasileira, achacada pelo empobrecimento cultural causado pela padronização de gostos, hábitos, opiniões, valores e pela imensa dificuldade de defesa contra as práticas abusivas.
O aparelho estatal, apesar dos dispositivos constitucionais que obrigam a proteção pelo Estado dos interesses transindividuais, como se vê, por exemplo, do inc. XXXII do art. 5º[15] e do inc. III do art. 129,[16] se mostra ineficaz quando cotejado com a velocidade e organização dos agentes econômicos que através de diversos expedientes procuram inibir a defesa de direitos e inibir o acesso à justiça, mormente ao Poder Judiciário.
As ações individuais, facilitadas pela implantação dos juizados especiais[17] e decorrentes do direito de acesso à justiça, visto na perspectiva que o caracteriza como sinônimo de acesso ao judiciário[18], diante das inúmeras violações perpetradas pelos agentes econômicos em detrimento de milhares de pessoas, mormente as hipossuficientes, têm resultado na imobilização do Poder Judiciário e impossibilitado a efetividade da justiça em face da morosidade no julgamento das causas, transformando os direitos garantidos constitucionalmente em “meras declarações políticas de conteúdo e função mistificadores”.[19]
As ações coletivas, diante desse quadro de difícil solução, se apresentam como instrumentos de proteção e defesa de direitos, pois permitem a agilização do Poder Judiciário através da redução do número de ações individuais, aumentam a efetividade da tutela jurisdicional através dos efeitos erga omnes ou ultra partes da coisa julgada, inibem as práticas atentatórias aos direitos meta-individuais em face do menor desequilíbrio de forças e da repercussão econômica incidente sobre o patrimônio do sujeito passivo.
2.4 AÇÃO COLETIVA COMO GARANTIA DA RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO
A Emenda Constitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004, acrescentou ao art. 5º o inciso LXXVIII dispondo que “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.”
Paulo Hoffman[20] em excelente monografia sobre o tema, adverte que:
“Apesar de o anseio e de a busca por justiça não serem perspectivas recentes ou novidade, ao que parece, o Brasil está caminhando para repetir em todos os aspectos o péssimo exemplo de outros países, em especial do Estado Italiano, no que tange à interferência da Corte Européia em sua soberania, decorrente do problema da exagerada duração do processo.
É lamentável constatar que, sem antes de tomar medidas de ordem prática e sem que nada na ineficiente estrutura e nas condições do Poder Judiciário fosse alterado, a EC 45 simplesmente acresceu o parágrafo [leia-se inciso] LXXVIII ao art. 5º da Constituição Federal, para garantir o direito constitucional da razoável duração do processo no sistema brasileiro. Infelizmente, o simples acréscimo na Constituição Federal não modificará em nada a duração do processo. Trata-se, por ora, somente de mais uma garantia constitucional vazia”.
A asserção doutrinária de que o princípio da razoável duração do processo é mais uma garantia constitucional vazia parece despropositada em face do disposto no § 1º do art. 5º da Constituição da República.
Diz o indigitado dispositivo que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. Assim não fica ao alvedrio do legislador, do administrador ou de qualquer agente público[21] o cumprimento do dispositivo constitucional.
Cabe ao Estado e seus agentes a adoção de medidas que permitam a “razoável duração do processo” e “meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.
Diante dos inúmeros instrumentos destinados à proteção dos direitos ultra-individuais, cabe aos legitimados ativos sua utilização como forma de materializar o princípio constitucionalmente assegurado.
A obrigatoriedade decorre, inclusive, dos termos do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa que dispõe:
“Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições, e notadamente:
I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto na regra de competência;
II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;
III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo;
IV - negar publicidade aos atos oficiais;
V - frustrar a licitude de concurso público;
VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;
VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.”
Não é sem razão, aliás, que o art. 37[22] da Constituição Federal impõe a Administração Pública o dever e obediência aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, e prevê no § 4º as conseqüências dos atos de improbidade administrativa.
As ações coletivas, destarte, se mostram instrumentos eficientes de aplicação do princípio da razoável duração do processo, pois permitem a tutela de diversos interesses perante um único juízo e as sentenças nelas proferidas são acobertadas pela autoridade da coisa julgada com eficácia erga omnes.
3 ACESSO À JUSTIÇA
3.1 CONCEITO DE ACESSO À JUSTIÇA
Mauro Cappelletti e Bryant Garth[23] anotam que a expressão acesso à justiça serve para determinar duas finalidades básicas do sistema jurídico: a) o sistema deve ser igualmente acessível a todos; b) deve produzir resultados que sejam individual e socialmente justos.
Marinoni[24] anota que “o direito de acesso à justiça é um direito básico, certamente um dos mais relevantes direitos fundamentais, na medida da sua importância para a tutela de todos os demais direitos”.
Parcela expressiva da doutrina pátria identifica o acesso à justiça como acesso ao Poder Judiciário.
Há quem sustente que a melhor opção terminológica seria “acesso à ordem jurídica justa”[25].
Kazuo Watanabe citado por Pedro Lenza,[26] aponta os seguintes óbices que devem ser vencidos para a efetivação da ordem jurídica justa:
necessidade de identificação e exato conhecimento da realidade sócio-político-econômica do país, a fim de que se pense na ‘correta estruturação dos Poderes e adequada organização da Justiça, se trace uma correta estratégia de canalização e resolução dos conflitos e se organizem convenientemente os instrumentos processuais preordenados à realização efetiva de direitos’; b) a estruturação da Justiça deve corresponder às exigências dos conflitos; c) participação da comunidade na administração da Justiça e adoção de técnicas alternativas de soluções de conflitos; d) deve-se incentivar o constante aperfeiçoamento dos juízes, corrigindo-se eventual postura desatualizada ou desinteressada da magistratura, procurando mantê-la inserida na realidade social; e) remoção de eventuais obstáculos que surjam, de natureza econômica, social ou cultural, por meio da Justiça gratuita, assistência judiciária, informação e orientação; f) o direito de acesso a esta Justiça adequadamente organizada deve ser assegurado por instrumentos processuais aptos à efetiva realização do direito.”
Marinoni[27] assevera que o custo do processo, sua duração, o problema cultural do reconhecimento dos direitos, a questão psicológica de intimidação do hipossuficiente diante do Poder Judiciário, as diferenças entre os litigantes eventuais e os litigantes habituais e a necessidade de reestruturação do processo civil individual devem ser superados a fim de que se possa falar em acesso à ordem jurídica justa.
Doutrinariamente se afirma que esse direito decorre do inc. XXXV do art. 5º da Constituição Federal que trata da tutela jurisdicional efetiva.[28]
Heliana Coutinho Hess[29] resume bem o conceito espargido doutrinária e jurisprudencialmente ao afirmar que é um “direito fundamental positivo, emanado da Constituição, de tutela jurídica dos tribunais, por meio do devido e justo processo legal.”
Há, como se vê, uma conceituação restrita da expressão “acesso à justiça”, utilizada majoritariamente como acesso ao Poder Judiciário.
3.2 DIFICULDADES ENCONTRADAS PARA A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO
Inicialmente se deve enfatizar o ceticismo do mundo jurídico coma adoção do princípio de acesso à justiça em decorrência do descompasso entre a produção legislativa e a estrutura do Estado.
Não adianta enunciar, em sede constitucional, direitos que empiricamente serão coarctados pela práxis forense, pouco comprometida com a efetividade, com a instrumentalidade do processo e, principalmente, pouco afeta aos abismos sociais que separam as diversas classes em que está dividida a população brasileira.
É ilusório imaginar que o cidadão brasileiro terá reais condições de acesso à justiça se não conhece seus direitos ou, conhecendo-os, não confia no Poder Judiciário ou não tem condições econômicas de peregrinar por vários meses, anos, arcando com o custo elevado dos meios de transporte e com as ameaças constantes de desemprego ou de ineficácia de qualquer provimento judicial, para obter um provimento jurisdicional.
Cappelletti e Garth[30] apontam os seguintes obstáculos para o acesso efetivo à justiça: a) custas judiciais; b) possibilidade das partes; c) problemas especiais dos interesses difusos.
Luciana Camponez[31] divide as barreiras de acesso à justiça em seis categorias que serão adotadas para fins didáticos.
São elas:
a) Econômicas.
Nesta categoria o custo do processo é indicado como elemento de dissuasão da busca pelo Poder Judiciário pelos que dele mais necessitam. Ainda que se cogite da assistência judiciária gratuita é necessário destacar que despesas com passagens, alimentação, dentre outras, não podem ser desconsideradas.
Ressaltar se deve que as classes economicamente desfavorecidas não têm condições de litigar com as grandes corporações que saberão fazer uso das barreiras processuais através de advogados qualificados para impedir ou retardar a prestação jurisdicional.
Não se deve olvidar, ainda, que o Estado brasileiro está desaparelhado e conta com poucos agentes públicos e normalmente mal qualificados.
b) Culturais.
A morosidade do Poder Judiciário, a elitização de seu acesso e um nível considerável de corrupção de muitos agentes públicos são fatores que provocaram uma descrença da população nos meios formais de resolução de conflitos.
O desconhecimento dos direitos, decorrente da produção normativa numerosa ou da incapacidade de acesso aos núcleos de produção cultural, por grande parte da população, faz com que não haja busca por sua proteção, principalmente quando são transindividuais. Os meios de comunicação, normalmente a serviço do mercado ou inserido em sua lógica, orienta mal a população com informações perfunctórias e, muitas vezes, equivocadas. Passa-se a noção de que a justiça deverá ser feita pela análise superficial dos fatos ou de que a resposta para as mazelas sociais será dada pela edição de novas leis, oriundas de um Poder Legislativo refém da falta de capacitação e de compromisso ideológico dos representantes eleitos.
A formação liberal individualista dos chamados operadores do direito representa uma séria barreira ao aceso à justiça em razão da dificuldade de reconhecimento de novas formas de conflitos sociais decorrentes de uma sociedade de massa.
c) Sociais.
As marcantes diferenças sociais existentes entre as pessoas de baixa renda que constituem a imensa maioria da população brasileira contribuem para o descrédito na justiça.
A precariedade de estrutura dos órgãos públicos destinados ao patrocínio das questões sociais reforça a crença de o acesso à ordem jurídica justa não se destina para os desassistidos de posses materiais, mas e tão somente para os que aquinhoaram patrimônio e podem pagar pela defesa dos seus direitos.
Essa herança cultural própria da lógica do mercado e associada ao analfabetismo real ou funcional de grande parte da população parece estabelecer papel decisivo na conformação da proteção dos direitos individuais homogêneos, coletivos e difusos.
d) Funcionais.
A burocracia existente nos trabalhos forenses, a demora no atendimento e o número insuficiente de juízes para a grande demanda por justiça imbricam na descrença da efetividade do Poder Judiciário e, como corolário, no alijamento de parte substantiva da população brasileira do acesso à ordem jurídica justa.
e) Psicológicas.
A crença da possibilidade de represálias da outra parte ensina Luciana Camponez[32], somada ao descontentamento com a efetividade do Poder Judiciário, contribuem para que a busca de soluções seja feita em ambientes religiosos ou comunitários. Nestes ambientes a tutela de direitos ocorre dissociada do ordenamento jurídico e é impregnada de componentes ideológicos que gradualmente modificam a percepção dos direitos e aumentam a distância do Estado em relação aos que carecem de proteção jurídica.
f) Éticos.
A corrupção existente em muitos segmentos da sociedade, especialmente no serviço público, quase inviabilizam a ordem jurídica e o acesso à justiça por criar a falsa percepção de que o Estado não funciona ou só atende ao interesse dos poderosos e influentes.
3.3 INSTRUMENTOS CONSTITUCIONAIS DE ACESSO À JUSTIÇA
Didier e Zaneti[33] sustentam que as ações coletivas são os instrumentos constitucionais que permitirão o efetivo acesso à justiça ou à ordem jurídica justa.
Usam duas justificativas como premissas de seus raciocínios: a) motivações políticas; b) motivações sociológicas.
“As motivações políticas mais salientes são a redução dos custos materiais e econômicos na prestação jurisdicional; a uniformização dos julgamentos, com a conseqüente harmonização social, evitação de decisões contraditórias e aumento de credibilidade dos órgãos jurisdicionais e do próprio Poder Judiciário como instituição republicana. Outra conseqüência benéfica para as relações sociais é a maior previsibilidade e segurança jurídica decorrente do atingimento das pretensões constitucionais de uma Justiça mais célere e efetiva (EC 45/04).
As motivações sociológicas podem ser verificadas e identificadas no aumento das ‘demandas de massa’ instigando uma ‘litigiosidade de massa’, que precisa ser controlada em face da crescente industrialização, urbanização e globalização da sociedade contemporânea. A constitucionalização dos direitos e os movimentos pelos direitos humanos e pela efetividade dos direitos fundamentais (como direitos humanos constitucionalizados), partindo dos primeiros documentos internacionais resultantes do fim da II Guerra Mundial, levaram o Direito a um novo patamar pós-positivista e principiológico, exigindo uma nova postura da sociedade em relação aos direitos. A visão dos consumidores do direito e não apenas dos órgãos produtores do direito passa a ingressar no cenário. Para tutelar efetivamente os ‘consumidores’ do direito as demandas individuais não faziam mais frente a nova realidade complexa da sociedade.”[34]
Zavascki[35] defende que as ações coletivas são instrumentos hábeis a tutela dos direitos transindividuais.
“O certo é que o subsistema do processo coletivo tem, inegavelmente, um lugar nitidamente destacado no processo civil brasileiro. Trata-se de um subsistema com objetivos próprios (a tutela de direitos coletivos e a tutela coletiva de direitos), que são alcançados à base de instrumentos próprios (ações civis públicas, ações civis coletivas, ações de controle concentrado de constitucionalidade, em suas várias modalidades), fundados em princípios e regras próprios, o que confere ao processo coletivo uma identidade bem definida no cenário processual.”[36]
Gregório Assagra de Almeida[37] pontua que:
“O direito processual deve ser concebido como instrumento de transformação da realidade social. É necessário hoje, portanto, o seu enfoque dentro do contexto social; só assim será possível alcançar a sua legitimidade instrumental com a observância dos valores principiológicos do Estado Democrático de Direito.
Portanto, falar em acesso à justiça como novo método de pensamento pressupõe o rompimento com a neutralidade positivista, que impede a justiça de ser justiça, o direito de ser direito, a democracia de ser democracia. Impõe, assim, a concepção dinâmica, portanto aberta, do Direito, concepção essa que, transmudada para o direito processual, o torna um instrumento de realização de justiça por intermédio dos escopos jurisdicionais..”[38]
Elton Venturi[39] defende a assunção pela tutela coletiva de função extraordinária, indispensável ao Estado Democrático de Direito.
Afirma que as ações coletivas são condições de “existência e prevalência da democracia”, pois estão aptas a romper as “inúmeras barreiras opostas ao acesso à justiça, mediante o emprego de técnicas diferenciadas de legitimação ativa e de extensão subjetiva da eficácia da coisa julgada.”[40]