Conceito e Natureza Jurídica.
O abono de permanência é um benefício de natureza pecuniária concedido ao servidor que opte por permanecer em atividade mesmo após cumprir todos os pressupostos legais para a aposentadoria voluntária.
À época da Emenda Constitucional nº 20/98 o instituto possuía natureza jurídica formal de isenção tributária, e materialmente era qualificado como imunidade por ser tratar de regra de patamar constitucional.
Com a denominação “abono de permanência” dada pela Emenda Constitucional nº 41/03 o instituto passou a ter natureza de benefício pecuniário. O âmago da dúvida reside em estabelecer a sua natureza elementar, ou seja, remuneratória, compensatória ou indenizatória? Esta questão reflete, inclusive, na incidência ou não do imposto sobre a renda (IR). Não olvidamos possuir natureza remuneratória para a maioria da jurisprudência pátria.
Alguns definem tal instituto como uma indenização pecuniária. Ressaltamos que, possuindo natureza indenizatória, em princípio, não poderia haver incidência do Importo de Renda. Seria, para os adotantes dessa natureza jurídica, uma forma de compensação do esforço em permanecer em atividade depois de preenchido os requisitos da aposentadoria.
Quanto ao valor do benefício pecuniário, consiste no pagamento do valor correspondente ao da contribuição social, tida como modalidade tributária vinculada à manutenção do regime previdenciário.
Ressaltamos que a isenção tratada com a EC 20/98 difere do abono constante na EC nº 41/03, pois, nesta o servidor continua contribuindo para o regime, cabendo ao Estado pagar o abono corresponde ao valor da contribuição. Por isso, a dificuldade que apontamos em se estabelecer a natureza elementar do instituto: isenção, imunidade, indenização, remuneração. A partir da EC 41/03 a tendência jurisprudencial é de que seja remuneratória, a qual incide o imposto de renda. Não olvidamos que a regra da isenção confundia os estudiosos no sentido de até mesmo considerar tempo fictício o período em que o servidor estivesse sob o manto da isenção, situação em regra proibida.[1]
Inclusive, o § 1°, do artigo 4°, da Lei n.° 10.887/04, obsta a possibilidade da incidência da contribuição previdenciária sobre o abono de permanência. [2]
O STJ tem reafirmado a natureza remuneratória desse instituto, devendo, assim, incidir o imposto sobre a renda.[3]
Opinião própria, penso que seja um benefício compensatório diante da finalidade do instituto em estimular a permanência do servidor nos quadros da Administração. Classifico a sua natureza conforme o fim efetivamente visado na implantação do benefício – bônus ao servidor pela sua permanência no serviço público, apesar de poder aposentar. Isso demonstra caráter meramente compensatório que tenderia para a “indenização de permanência”, ou seja, constituir-se-ia em indenização pecuniária equivalente ao valor da contribuição previdenciária.[4]
Entendemos, ainda, que se o § 1ª do art. 3º da Lei nº 10.887/04 exclui o abono de permanência da base de cálculo para a incidência da Contribuição Social, estaria também excluindo sua natureza remuneratória, pois, como sabido a contribuição previdenciária incide sobre a remuneração do servidor, mas não sobre valores compensatórios ou indenizatórios. Não sendo remuneração ou renda, não poderíamos incluí-lo na base de cálculo do Imposto Sobre a Renda (IR). Contudo, não é este o entendimento majoritário.[5]
Inclusive, o abono de permanência não é base de cálculo para a gratificação natalina, assim, mais uma vez verificamos a exclusão de natureza jurídica remuneratória o que refletiria na impossibilidade de incidir o importo de renda.[6]
Quanto à finalidade do instituto, o abono tem a finalidade de estimular o servidor a permanecer no exercício do cargo. De um lado, com a idade, teremos certo conformismo do servidor, de outro, a experiência ajudará a Administração Pública, inclusive instruindo os novos servidores da área, no sentido de dar continuidade à função pública desempenhada pelo servidor mais antigo. Pelo ângulo estatal, gera economia, tendo em vista que retarda a concessão de aposentadorias e a contratação de novos servidores.[7]
O limite temporal do benefício coincidirá com a aposentadoria compulsória, quando o servidor atingir a idade de 70 (setenta) anos.
Assim, é assente na doutrina que se trata de parcela remuneratória – natureza remuneratória, apesar de não concordarmos – paga ao servidor que tenha implementado as condições para a aposentadoria.
Ressaltamos, ainda, que não há necessidade de requerimento formal para perfazimento do direto no momento da aposentadoria, pois os pressupostos correm automaticamente[8]. A aquisição do abono se torna automática com a implementação dos requisitos da aposentadoria voluntária.
Assim, o termo inicial é o perfazimento das condições para a aposentadoria voluntária e, o termo final, a expulsória – 70 anos de idade.
Contudo, devemos ressaltar que apesar de não se obrigar ato formal de requerimento, a Administração deve ter ciência da vontade do servidor em permanecer nas suas atribuições, ainda que tacitamente. Indaga-se, portanto: o servidor, além de preencher os requisitos para a aposentadoria, deverá fazer requerimento expresso pela permanência na atividade? Em verdade tem-se defendido que o efeito é automático, ou seja, dispensa-se a opção expressa pelo abono de permanência. Contudo, como alhures ressaltado, nos casos extraordinários, em que os pressupostos fogem dos requisitos comuns, a solicitação deverá ser expressa, pois, para a Administração a regras transitórias são formas de exceção, bem como as aposentadorias especiais.
Apesar da automática aquisição com o implemento das condições de aposentadoria, se tratando de ato administrativo com efeito pecuniário, é indispensável a publicação da Portaria de concessão do Abono de Permanência no Boletim de Serviço. Inclusive, o servidor possui direito ao retroativo caso já tenha implementado todas as condições em período anterior à portaria de concessão. [9]
Indagamos se o abono pode ser considerado direito subjetivo do servidor.
Diante da relação vertical entre a Administração e o servidor a ela vinculado, poderíamos imaginar que a Administração poderia negar a permanência do servidor após completar os requisitos da aposentadoria voluntaria, já que, por conveniência, em princípio, poderia considerar o servidor dispensável para o exercício das atribuições. Obviamente, não poderia negar o direito à aposentadoria, já que indiscutível a sua natureza subjetiva de direito fundamental.
Contudo, a aposentadoria compulsória fecha a brecha da discricionariedade da Administração, elevando a possibilidade de continuidade no serviço público até a idade limite de 70 (setenta) anos a direito subjetivo do servidor. Interessante realmente pensarmos em servidor ineficiente permanecendo em suas atribuições após perfazer todos os requisitos para a aposentadoria voluntária.
Temos que, ainda assim, para a Administração o que está prevalecendo é a economicidade: antes um servidor ineficiente preenchendo a vaga a pagar provento do aposentado e remuneração do novo servidor que irá prover o cargo vago. Este é o pensamento da Administração.
Histórico Normativo e análise jurídica.
A instituição da isenção de contribuição previdenciária teve origem com a EC nº 20/98. Contudo, a terminologia “abono de permanência” foi instituída pela Emenda Constitucional nº 41/03.
Verifica-se que a finalidade da “isenção” e do “abono”, apesar de distintas em natureza, é a manutenção do servidor no exercício do cargo por questão de economicidade.
O art. 40, originário da Constituição de 05 de outubro de 1988, delineava tão somente as regras da aposentadoria do servidor.
Emenda Constitucional nº 20, de 1998
A redação dada ao art. 40 pela Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, adjetivou o termo “efetivo” ao vocábulo “servidor” para exaltar a limitação subjetiva do regime próprio – servidores efetivos tão somente – bem como ressaltou o caráter contributivo do RPPS.
“Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.” (negritamos)
Como a isenção de contribuição previdenciária e o abono de permanência possuem total relação com o tempo de contribuição e demais requisitos para a aposentadoria voluntária, as referências para a concessão da isenção constante na EC nº 20/98 eram os seguintes parágrafos do art. 40:
“§ 1º - Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma do § 3º:
I - por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, especificadas em lei;
II - compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição;
III - voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições:
a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se homem, e cinqüenta e cinco anos de idade e trinta de contribuição, se mulher;
b) sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição.
(...)
§ 3º - Os proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão calculados com base na remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria e, na forma da lei, corresponderão à totalidade da remuneração.”
Conforme o § 1º do art. 3º da Emenda nº 20/98 “o servidor de que trata este artigo, que tenha completado as exigências para aposentadoria integral e que opte por permanecer em atividade fará jus à isenção da contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria contidas no art. 40, § 1º, III, “a”, da Constituição Federal”.
O art. 3º referenciado é o que assegura a concessão de aposentadoria aos servidores públicos efetivos, se os requisitos para a sua obtenção estiverem preenchidos. A relação “isenção” e “aposentadoria” se perfaz tão somente com o preenchimento dos requisitos para a aposentadoria voluntária, até por que não haveria relação lógica do instituto com as demais formas de aposentadoria: invalidez e compulsória.
Para a isenção seriam necessários os seguintes requisitos: a) tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e; b) cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria; c) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se homem, e cinquenta e cinco anos de idade e trinta de contribuição, se mulher; d) sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição.
Percebamos que a aposentadoria voluntária é gênero da qual são espécies a aposentadoria integral e a proporcional. Ambas ensejavam a aquisição do direito à isenção previdenciária.
Conforme o § 2º do art. 3º da Emenda Constitucional nº 20/98:
“§ 2º - Os proventos da aposentadoria a ser concedida aos servidores públicos referidos no "caput", em termos integrais ou proporcionais ao tempo de serviço já exercido até a data de publicação desta Emenda, bem como as pensões de seus dependentes, serão calculados de acordo com a legislação em vigor à época em que foram atendidas as prescrições nela estabelecidas para a concessão destes benefícios ou nas condições da legislação vigente.” (negritamos)
Devemos ressaltar, conforme o § 5º do art. 40 da Constituição que os requisitos de idade e de tempo de contribuição serão reduzidos em cinco anos, em relação ao disposto no § 1º, III, "a", para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio.[10]
Destacamos que se o tempo de contribuição federal, estadual ou municipal será contado para efeito de aposentadoria e o tempo de serviço correspondente para efeito de disponibilidade, referido tempo também seria contado para fins do abono.
A maioria dos doutrinadores diz que a redução de cinco anos no requisito da idade e do tempo de contribuição para aposentadoria, de que trata o § 5º do art. 40 da Constituição Federal, concedida ao professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio, somente pode ser aceita para efeito de aposentadoria, não se aplicando tal redução para a concessão de abono de permanência, por não existir fundamento na referida norma para a concessão de abono de permanência mediante a utilização da redução do tempo de contribuição e idade permitidas para a aposentadoria.
Não concordamos, porém. O tempo de redução determinado constitucionalmente visa igualar o profissional diante das intemperes da profissão, não podendo servir de argumento para fundamentar outra forma de burla ao princípio da igualdade. Portanto, para nós, implementado os pressupostos, os professores nessas condições também farão jus ao abono.
O § 12º do art. 40 da Constituição determina que o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social.
Este parágrafo possibilita a conclusão e abre a possibilidade da contagem e observância de requisitos outros inerentes a critérios especiais de tempo para aposentadoria, nos termos do Regime Geral. Tanto é viável tal abertura que o art. 4º da Emenda Constitucional nº 20/98 estabeleceu que observado o disposto no § 10º do art. 40 da Constituição Federal, o tempo de serviço considerado pela legislação vigente para efeito de aposentadoria, cumprido até que a lei discipline a matéria, será contado como tempo de contribuição. Assim, não poderia haver qualquer forma de contagem fictícia de tempo de contribuição, mas poder-se-ia utilizar critérios de regras especiais aplicáveis ao RGPS, pois o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social.[11]
Aos servidores que até a data da publicação desta emenda e que tenham se filiado ao regime geral serão assegurados o direito à aposentadoria e, logo, à isenção tributária, desde que atendessem aos seguintes requisitos cumulativamente: I - contar com cinqüenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; e II - contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de: a) trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos, se mulher; e b) um período adicional de contribuição equivalente a vinte por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior.
O segurado que contar com cinqüenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher poderia aposentar-se com valores proporcionais ao tempo de contribuição, quando atendidas as seguintes condições: I - contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de: a) trinta anos, se homem, e vinte e cinco anos, se mulher; e b) um período adicional de contribuição equivalente a quarenta por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior. Não olvidamos que o valor da aposentadoria proporcional será equivalente a setenta por cento do valor da aposentadoria integral, acrescido de cinco por cento por ano de contribuição que supere a soma a referida, até o limite de cem por cento.
Assim, a EC nº 20/98 remeteu ao preenchimento dos requisitos do art. 40, § 1º III, “a”, até hoje vigente, para o perfazimento do direito à isenção da contribuição social. Encontrávamos a denominada “isenção de contribuição previdenciária”, tendo por requisitos o perfazimento das exigências para aposentadoria com proventos integrais, concedido para os servidores que tivessem ingressado no serviço público até 15 de dezembro de 1998. Dessa feita, a emenda assegurou ao servidor que tivesse completado as exigências para aposentadoria integral e que optasse por permanecer em atividade o direito à isenção da contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria contidas no art. 40,§ 1º, III, "a", da Constituição Federal.
Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003.
A Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003 nomeou de “Abono de Permanência” o benefício pecuniário facultado ao servidor público que tenha completado as exigências para a aposentadoria voluntária e optasse por permanecer em atividade.
Parte da doutrina ressalta que o abono de permanência foi instituída pela EC nº 41/2003. Contudo, somos pela ideia de que houve apenas mudança de nomenclatura em razão da mudança da própria natureza do instituto: partiu da natureza de isenção (imunidade) para a natureza remuneratória. Conclui-se que a finalidade em si da permanência visando a economia estatal de servidor munido de todos os pressupostos para se aposentar já existia e, que a razão da modificação terminológica advém da mudança de sua natureza jurídica: de isenção tributária constitucional para uma bonificação, ou seja, há ainda continuidade do repasse tributário por parte do órgão público a que o servidor esteja vinculado, contudo este passa a receber valor equivalente, neutralizando a contribuição.
Como alhures ressaltado, o abono de permanência é a parcela remuneratória concedida ao servidor público que implementa os requisitos para sua aposentadoria voluntária e opte por permanecer na ativa. No abono de permanência o servidor continua contribuindo para o seu regime previdenciário, passando a receber, contudo, parcela de valor equivalente a essa contribuição.
Com a emenda nº 41, o caput do art. 40 elevou ao nível constitucional o princípio da solidariedade contributiva, incluindo, inclusive, dentre os contribuintes do tributo, os servidores inativos e os pensionistas.
“Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.”
Apenas para elucidar, a inclusão do princípio da solidariedade teve o nítido intuito de incluir os servidores inativos e os pensionistas dentre os contribuintes. Tratando-se, a previdência, de um direito social, o princípio da solidariedade torna efetiva a necessidade de abstração contributiva, ou seja, faz com que todos ajam conjuntamente para fortalecer o Estado Social, viabilizando o acesso mais amplo e garantido às prestações pecuniárias por todos àqueles que se vinculam ao regime próprio. Com tal medida, houve somente o aumento da receita, pois, se passou a arrecadar dos aposentados[12].
O § 19 do art. 40 da Constituição Federal, incluído pela EC nº 41/03, alterou a natureza jurídica e a terminologia do instituto, anteriormente classificado como isenção (imunidade) tributária, passando a denominar “abono de permanência”. Contudo, a finalidade e a característica de benefício pecuniário permaneceu intacto. Vejamos a redação do § 19 do art. 40 da Constituição Federal:
“§ 19. O servidor de que trata este artigo que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas no § 1º, III, a, e que opte por permanecer em atividade fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no § 1º, II.”
A Lei nº 10.887, de 18 de junho de 2004, que dispõe sobre a aplicação de disposições da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, assim dispõe:
“Art. 7º. O servidor ocupante de cargo efetivo que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas na alínea a do inciso III do § 1º do art. 40 da Constituição Federal, no § 5º do art. 2º ou no § 1º do art. 3º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, e que opte por permanecer em atividade fará jus a abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no inciso II do § 1º do art. 40 da Constituição Federal.”
A alínea “a” do inciso III do art. 40 referido determina, nos mesmo moldes da Emenda nº 20/98, que “aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo e que os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma do § 3º: (…) III - voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições: a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se homem, e cinquenta e cinco anos de idade e trinta de contribuição, se mulher; b) sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição”. (grifo nosso)
Obviamente que não há relação entre a permanência no serviço público é a aposentadoria por invalidez permanente, nem teria qualquer relação com a aposentadoria compulsória, afinal se o intuito é manter o servidor em atividade para economizar, somente aqueles com possibilidades psicossomáticas concretas fazem jus ao benefício. Por isso, se restringe à aposentadoria voluntária que presume que o servidor esteja ainda em condições de permanecer eficientemente no serviço.
Ressaltamos que a limitação de idade - 70 anos – para permanência de agente público no labor abarca tão somente o servidor público efetivo estatutário. Veremos em momento oportuno, que não há óbices para a continuidade laboral de pessoa com idade superior à setenta anos. Assim sendo, o servidor estatutário que aposentou compulsoriamente poderá ser contratado por uma empresa privada e passar a contribuir para o Regime Geral de Previdência Social.
Questão polêmica diz respeito à possibilidade ou inviabilidade de pessoa maior de setenta anos poder prover cargo comissionado. Minha opinião é pela total possibilidade, pelos seguintes motivos: a) cargos comissionados são de livre nomeação e exoneração, baseados na confiabilidade, ou seja, discricionariedade da autoridade competente para nomear pessoa de sua confiança, independentemente de idade; b) o regime previdenciário dos cargos em comissão é o RGPS, que permite a continuidade contributiva pós setenta anos; c) seria contrária à dignidade humana e aos princípios sociais constitucionais presumir a incapacidade laborativa de pessoa maior de setenta anos, pois, a aferição pela viabilidade laboral teria de partir do caso concreto. Vejamos que hodiernamente a saúde mental, produtiva e intelectual de pessoas com idade superior a esta é indiscutível. Razoavelmente, tão somente o aspecto físico poderia ser limitativo para determinadas atividades, ainda assim, situação bem discutível.
Retornando ao assunto, o art. 2º da EC nº 41/03 determinou regra, poderíamos dizer transitória, de aposentadoria que, como alhures salientado, acaba valendo para a configuração do abono de permanência, vejamos:
“Art. 2º Observado o disposto no art. 4º da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, é assegurado o direito de opção pela aposentadoria voluntária com proventos calculados de acordo com o art. 40, §§ 3º e 17, da Constituição Federal, àquele que tenha ingressado regularmente em cargo efetivo na Administração Pública direta, autárquica e fundacional, até a data de publicação daquela Emenda, quando o servidor, cumulativamente: I - tiver cinqüenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; II - tiver cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se der a aposentadoria; III - contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de: a) trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos, se mulher; e b) um período adicional de contribuição equivalente a vinte por cento do tempo que, na data de publicação daquela Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea a deste inciso.”
§ 1 º O servidor de que trata este artigo que cumprir as exigências para aposentadoria na forma do caput terá os seus proventos de inatividade reduzidos para cada ano antecipado em relação aos limites de idade estabelecidos pelo art. 40, § 1º, III, a, e § 5º da Constituição Federal, na seguinte proporção:I - três inteiros e cinco décimos por cento, para aquele que completar as exigências para aposentadoria na forma do caput até 31 de dezembro de 2005;II - cinco por cento, para aquele que completar as exigências para aposentadoria na forma do caput a partir de 1º de janeiro de 2006.”
Lembremos que o art. 4º da Emenda Constitucional nº 20/98 estabeleceu que, observado o disposto no § 10º do art. 40 da Constituição Federal, o tempo de serviço considerado pela legislação vigente para efeito de aposentadoria, cumprido até que a lei discipline a matéria, será contado como tempo de contribuição. Corrobora, portanto com o § 3º do art. 40 da Constituição Federal, pois, para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei.[13]
O § 1º do art. 2º da Emenda Constitucional nº 41/03 estabeleceu que: “O servidor de que trata este artigo que cumprir as exigências para aposentadoria na forma do caput terá os seus proventos de inatividade reduzidos para cada ano antecipado em relação aos limites de idade estabelecidos pelo § 1º, III, “a” do art. 40 e § 5º da Constituição Federal, na seguinte proporção: I - três inteiros e cinco décimos por cento, para aquele que completar as exigências para aposentadoria na forma do caput até 31 de dezembro de 2005; II - cinco por cento, para aquele que completar as exigências para aposentadoria na forma do caput a partir de 1º de janeiro de 2006. [14]
Recapitulando: o servidor em princípio deveria implementar as regras do § 1º, III, a, do art. 40 da CF/88 para aposentar com proventos integrais à época da EC nº 41/03. Contudo, entre a publicação da EC nº 41 até 31 de dezembro de 2005, poderia se aposentar com idade inferior àquela estabelecida, desde que houvesse uma diminuição do valor do provento da aposentadoria em 3,5%. Caso os pressupostos do § 1º, III, a, do art. 40 da CF/88 sejam adquiridos após 01/01/06 o percentual será 5%. Ressaltamos que a percentagem é calculada para cada ano antecipado. De qualquer forma, o que nos interessa no tema relacionado ao abono de permanência é: podendo o servidor se aposentar nesses termos, ainda assim, faria jus ao benefício pecuniário.
O art. 2º da Emenda Constitucional nº 41/03 aplica-se aos magistrados e aos membros do Ministério Público e Tribunal de Contas. O magistrado ou o membro do Ministério Público ou de Tribunal de Contas, se homem, terá o tempo de serviço exercido até a data de publicação da Emenda Constitucional nº 20/98, contado com acréscimo de dezessete por cento, observado o disposto no § 1º do artigo em comento.
O § 4º do art. 2º da EC nº 41/03 estabelece que o professor, servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que, até a data de publicação da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, tenha ingressado, regularmente, em cargo efetivo de magistério e que opte por aposentar-se na forma do disposto no caput, terá o tempo de serviço exercido até a publicação daquela Emenda contado com o acréscimo de dezessete por cento, se homem, e de vinte por cento, se mulher, desde que se aposente, exclusivamente, com tempo de efetivo exercício nas funções de magistério, observado o disposto no § 1º.
Com tais regras transitórias, verificamos que, independentemente da forma de aposentadoria voluntária, desde que esta seja possível, é viável o servidor permanecer em atividade e se beneficiar do abono de permanência. Assim, o servidor que se enquadre no art. 2º da EC 41/03 que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária e que opte por permanecer em atividade, fará jus ao abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no art. 40, § 1º, II, da CF/88.
Resumindo, o abono de permanência será concedido ao servidor público da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios que preencherem os requisitos do art. 40, §1º, III, a, da CF/88 e optarem por permanecer em atividade (art. 40, §19, CF/88). Assim, tendo escolhido continuar no labor, o servidor do sexo masculino que tenha completado 35 anos de contribuição e 60 anos de idade ou, no caso do servidor do sexo feminino, que tenha completado 30 anos de contribuição e 55 anos de idade, e perfaça em qualquer caso dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no mesmo cargo efetivo, fará jus ao abono de permanência. No que concerne à regra transitória, por força do art. 2º, §5º, da EC 41/2003, o servidor que tenha ingressado no serviço público até 16/12/1998 (data de publicação da Emenda Constitucional nº 20/1998), tendo alcançado 53 anos de idade e 35 anos de contribuição somados ao denominado “pedágio”, no caso de ser homem, ou 48 anos de idade e 30 anos de contribuição somados ao pedágio, no caso de ser mulher, contando em qualquer caso com no mínimo 5 anos no mesmo cargo efetivo, optando permanecer na ativa, fará jus ao abono de permanência. O art. 3º da EC 41/2003 ressalvou o direito adquirido à aposentadoria bem como à percepção de pensão aos servidores públicos, bem como aos seus dependentes, que, até a data de publicação desta Emenda (31/12/2003), tenham cumprido todos os requisitos para obtenção desses benefícios, com base nos critérios da legislação então vigente. Já o §1º deste artigo prevê a possibilidade de percepção do abono de permanência, desde que esses servidores apresentem, no mínimo, 25 anos de contribuição, se mulheres e 30 anos de contribuição, se homens.
Emenda Constitucional nº 47 de 05 de julho de 2005[15]
O art. 3º da Emenda Constitucional nº 47 estabelece que: “Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelos arts. 2º e 6º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até 16 de dezembro de 1998 poderá aposentar-se com proventos integrais, desde que preencha, cumulativamente, as seguintes condições:I trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher; II vinte e cinco anos de efetivo exercício no serviço público, quinze anos de carreira e cinco anos no cargo em que se der a aposentadoria; III idade mínima resultante da redução, relativamente aos limites do art. 40, § 1º, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, de um ano de idade para cada ano de contribuição que exceder a condição prevista no inciso I do caput deste artigo.Parágrafo único. Aplica-se ao valor dos proventos de aposentadorias concedidas com base neste artigo o disposto no art. 7º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, observando-se igual critério de revisão às pensões derivadas dos proventos de servidores falecidos que tenham se aposentado em conformidade com este artigo.
Cinge-se em nova regra transitória da aposentadoria voluntária. Não olvidamos que todas as regras aplicáveis aos servidores públicos efetivos sobre aposentadoria voluntária refletem na aquisição do abono de permanência. Por isso que o Tribunal de Contas da União publicou recentemente o Acórdão nº 1482/2012 estendeu o pagamento do abono de permanência para servidores se cumpridos os requisitos para a aposentadoria com base na regra do art. 3º da EC nº 47/05. Conforme o Tribunal, os servidor fariam jus ao benefício antes de atingirem a idade mínima de aposentadoria (60 anos para homem e 55 para mulher). A medida se aplica a casos em que a soma dos anos de contribuição e da idade mínima para aposentadoria seja 95 para homem e 85 para mulher.[16]A conseqüência do decisório reflete obviamente na operacionalização dessa concessão no sistema do Ministério do Planejamento, que deverá criar um código.
Em regra sempre se exigiu a idade mínima para a concessão do benefício, contudo, estamos verificando que para fins do abono de permanência o que vale realmente é a possibilidade de o servidor poder aposentar de forma voluntária, seja por regra permanente ou transitória. O servidor que “puder” aposentar “voluntariamente” terá direito ao benefício pecuniário desde do preenchimento dos requisitos legais para a aposentadoria voluntária.
Apesar de o princípio da legalidade reger toda ordem administrativa, sistematicamente excluir a concessão do abono nos casos que viabilizam aposentadoria voluntária, ainda que o servidor a solicite na forma das regras transitórias poderia acarretar lesão ao princípio da isonomia.
As situações concretas devem ser analisadas da seguinte forma: o servidor pode aposentar voluntariamente? Em caso positivo, fará jus ao abono.
Devemos fazer uma importante observação: nos casos extraordinários que possibilitam o servidor aposentar antes da regra comum de aposentadoria voluntária, a sua intenção deverá ser expressa, ou seja, o requerimento deverá ser expresso. Vimos que, a vontade de permanecer no labor seria tácita, nos caso do art.40, § 1º, III, “a” da Constituição, pois se exige, para a aposentadoria voluntária o tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições: a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se homem, e cinqüenta e cinco anos de idade e trinta de contribuição, se mulher; b) sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição.
Outro questionamento que se faz presente se extrai da conclusão à seguinte indagação: se o servidor quer permanecer trabalhando, ainda que tacitamente, por qual motivo ele iria aposentar pelas regras transitórias que a viabilizam com idade inferior ao normal, mas com tempo superior de contribuição? Sinceramente é uma situação que deve ser indagada ao servidor, pois realmente não haveria relação lógica entre o querer permanecer e o querer aposentar. Poderia simplesmente permanecer no trabalho até o preenchimento dos requisitos do § 1ª, III, a, da Constituição Federal. A não ser que o abono de permanência supra o valor do pedágio pelo servidor pago pela antecipação, mesmo assim, situação bem discutível.
Inclusive a SRH tem-se posicionado pela impossibilidade de contabilizar tempo especial sob o regime geral para a aposentadoria proporcional e abono.[17]