Resumo: O presente artigo tem por finalidade traçar uma linha histórica da evolução do processo penal no mundo e demonstrar que o procedimento penal adotado, as garantias, princípios, direitos assegurados aos acusados pela Constituição, e o modo pelo qual o transgressor da norma penal será penalizado, possuem íntima ligação à forma de governo adotada por cada Estado. Para isto, é feito um paralelo entre o modo que o processo penal era conduzido em seus primórdios, quando possuía a característica da informalidade, no período absolutista, marcado pela ausência de regras limitadoras, e pela ausência de controle interno ou externo do poder soberano além da falta de legitimidade jurídica. Ao final se faz um panorama do processo penal hodiernamente, surgido em resposta às arbitrariedades ocorridas durante o período absolutista, e que estabelecem, ao referido ramo do direito, regras condizentes com um Estado Democrático, as quais são capazes de garantir àqueles que guardam a condição de réu em processo de natureza penal, a proteção aos seus direitos fundamentais.
Sumário:1. Introdução. 2. O Processo Penal na Democracia Antiga. 3. O Processo Penal na Monarquia Absolutista. 4. O Processo Penal na Democracia Moderna. 5. Conclusão.
1. INTRODUÇÃO.
Só a consciência dessa historicidade permite a compreensão total e o juízo acertado das questões jurídico-político-constitucionais. Isso é algo que não pode oferecer uma teoria geral e abstrata insensível [...]. Tampouco a compreensão histórica pode prescindir, sem mais, da justificação e da configuração teórica1.
Forma de governo, Constituição e Processo Penal são temas que se entrelaçam e precisam ser estudados em conjunto. A depender da forma de governo, o conteúdo e a forma da Constituição irão captar as normas no processo de concretização de um determinado modo. E, de acordo com a conjunção de ambos (forma de governo e Constituição), o procedimento que conduzirá o acusado a uma definição sobre sua inocência poderá assumir diversas feições2.
Torna-se inexorável abordar a evolução do processo penal para entender sua função no Estado Democrático de Direito. Canotilho3, em determinado momento, já alertava que “não basta defender uma teoria da constituição constitucionalmente adequada ou salientar que os problemas da constituição dirigente são, num Estado Constitucional, problemas de conexão da forma de Estado de Direito com uma política democrática”.
Impõe-se, portanto, conhecer as principais formas de governo, verificando que na mudança de um para o outro se modifica a Constituição e, em razão disso, o modo pelo qual se está condenando um indivíduo. Afinal, como bem pontuou Hesse, “Toda Constituição é Constituição no seu tempo; a realidade social, a que são referidas suas normas, está submetida à mudança histórica e esta, em nenhum caso, deixa incólume o conteúdo da Constituição” 4.
Entendida a evolução pretendida, como será proposta nas linhas seguintes, ficará fácil perceber, em visão invertida, que se a Carta Política de um Estado apresenta forma rígida, hierárquica e suprema a todas as normas do sistema normativo, tendo como finalidade a concretização dos direitos fundamentais de seus cidadãos, é porque se está diante de um sistema democrático. Portanto, nesse sistema, e com essa Constituição, não será legitimado um curso de condenação que viole minimamente o devido processo legal, o contraditório, a ampla defesa, a legalidade, a vedação às provas ilícitas, a comunicabilidade do preso, o juiz natural, a não-culpabilidade, a duração razoável do processo penal e as tantas garantias que se estabelecem em prol do acusado, mesmo porque este ainda é um acusado e não um condenado, e o procedimento que conduzirá a uma decisão acerca de sua culpabilidade (lato sensu) não pode estar eivado de vícios e de tendências maliciosas, preconceituosas ou influenciado por discursos meramente políticos.
Neste sentido, Pontes de Miranda asseverou que:
[...] o processo criminal reflete, mais do que qualquer outra parte do direito, a civilização de um povo [...] onde o processo é inquisitorial, a civilização está estagnada ou rola em decadência. Onde o processo é acusatório, com defesa fácil, a civilização está a crescer ou a aperfeiçoar-se5.
A ligação proposta é tão preciosa para o entendimento da função do processo penal no Estado Democrático de Direito que possibilitará ao operador do direito o combate desmedido àqueles que pretendem afrontar a Constituição ou o Processo Penal constitucional. Em síntese, a distinção das formas de governo, das Constituições e dos sistemas processuais penais colocará obstáculos para utilização de mecanismos autoritários6.
2. O PROCESSO PENAL NA DEMOCRACIA ANTIGA.
A primeira forma de governo que pode ser abordada é a Democracia grega. Na Grécia, mais precisamente em Atenas, foi onde surgiu pela primeira vez os ideais democráticos. Era um tipo de democracia direta, exercida imediatamente pelo povo, nas praças públicas, com igualdades entre todos os cidadãos gregos. A Ágora era o palco principal das cidades gregas, onde ocorriam as principais discussões sobre a coisa pública, considerada como o coração da sociedade, local do interesse de todos, uma espécie de câmara dos deputados, em que os deputados eram todos os cidadãos gregos7. Sua relevância para a pólis ficou muito bem destacada com Nitti, ao identificar que “um povo sem Ágora era um povo escravo, como hoje o é um povo sem liberdade de opinião e sem direito ao sufrágio”8.
A importância dessa liberdade, que interliga o Estado e os indivíduos em uma mesma pessoa, em que se tinha orgulho da Ágora, da congregação que ocorria no ápice do exercício político, recebe especial destaque por Bonavides:
A democracia antiga era a democracia de uma cidade, de um povo que desconhecia a vida civil, que se devotava por inteiro à coisa pública, que deliberava com ardor sobre as questões do Estado, que fazia de sua assembléia um poder concentrado no exercício da plena soberania legislativa, executiva e judicial.9
Deve-se destacar, também, que dois fatores contribuíram para o funcionamento da democracia direta grega, a saber: a) a base escrava, que concedia aos cidadãos gregos a liberdade de se preocupar tão-somente dos negócios do Estado e; b) a vontade de manter o Estado intacto e preservado dos rivais estrangeiros, coagindo os homens gregos a se preocupar, de maneira altruística, com os negócios públicos, com a afirmação de sua democracia (ou melhor, do povo helênico) perante as forças inimigas10.
Além disso, a isonomia (em que todos são iguais perante a lei, sem nenhuma diferença em decorrência da capacidade econômica ou de sua classe), a isotimia (que vedava que nesta forma de governo houvesse qualquer privilégio em razão de títulos ou funções hereditárias, em que todos os cidadãos tinham livre acesso à coisa pública) e a isagoria (que concedia a todos os mesmos direito de palavra, podendo, assim como seus semelhantes, debater em igualdades de condições, se expressando pelos mesmos modos e em iguais quantidades que todos os outros cidadãos ali presentes) são características marcantes desse modelo democrático11.
O principal ponto negativo que se destaca na democracia antiga é o fato de ter ocorrido a escravidão. Para Hegel12, que lidera a crítica moderna a respeito desse regime, os antigos não viviam em democracia, mas, sim, em uma aristocracia democrática. No entanto, em que pese as pertinentes críticas, é com as palavras talhadas de Péricles, citado por Viamonte, que se verifica o espírito democrático grego. Pela fidelidade do texto e autenticidade com que se destaca o modelo instalado nesse regime, impõe-se a transcrição verbum ad verbum:
Nosso regime político – disse Péricles – é a democracia e assim se chama porque busca a utilidade do maior numero e não a vantagem de alguns. Todos somos iguais perante a lei, e quando a republica outorga honrarias o faz para recompensar virtudes e não para consagra privilégios. Nossa cidade se acha aberta a todos os homens. Nenhuma lei proíbe nela a entrada aos estrangeiros, nem os priva de nossas instituições, nem de nossos espetáculos; nada há em Atenas oculto e permite-se a todos que vejam e aprendam nela o que bem quiserem, sem esconder-lhes sequer aquelas coisas, cujo conhecimento possa ser de proveito para os nossos inimigos, porquanto confiamos para vencer, não em preparativos misteriosos, nem em ardis e estratagemas, senão em nosso valor e em nossa inteligência.13
Tabuladas essas breves considerações acerca das principais características da democracia antiga, poder-se-ia indagar: como funcionavam a Constituição e o Processo Penal? Se forma de governo, Constituição e Processo Penal estão constituídos de elementos que se associam e formam uma unidade, como se comportava, na democracia antiga, a Constituição e o Processo Penal?
A Constituição, importante dizer, não é um privilégio dos tempos modernos, ela sempre existiu14. Acontece que a forma assumida pelo texto supremo estatal no povo antigo diferencia-se muito da realidade atual, pelo fato de, naquela época, não existir a forma escrita da Constituição. Entretanto, mesmo na antiguidade, percebe-se que existiam dois tipos de normas, uma destinada a organizar o poder político, fixando os seus órgãos, estabelecendo atribuições, os freios e contrapesos,15 e outras, de menor hierarquia, reservadas para regular o comércio, os jogos esportivos, a aquisição de territórios e demais práticas do dia-a-dia. Inclusive, Aristóteles16 diferenciava as normas como sendo umas de organização (espécie de normas constitucionais) e outras de normas de regulamentação (que deveriam estar em conformidade com a norma superior).
O procedimento que levava à condenação é marcado pelos acusadores privados, pela paridade entre as partes, da total proibição de os juízes influenciarem as provas – o que torna esta atividade a cargo das partes -, da vedação a denúncia anônima (princípio ne procedat iudex ex officio) e da punição para aquele que cometesse uma denunciação caluniosa, sem contar a necessidade de a acusação apontar quais provas iriam utilizar, sendo os julgamentos públicos, com garantia do contraditório e da ampla defesa17.
A informalidade é característica da Democracia Direta. E, por isso, o curso processual que conduzirá um inocente a ser considerado culpado, nesse momento, será marcado pela virtude dos homens, a lealdade, a confiança, a isonomia, isotimia, isagoria . Esse momento é delimitado pela simbiose dos cidadãos com a sociedade, como se o Estado fosse um prolongamento de sua vida pessoal, um dado imprescindível para própria existência humana, e essa característica está enraizada, também, no processo penal (se é que assim já se pode denominá-lo).
3. O PROCESSO PENAL NA MONARQUIA ABSOLUTISTA.
O absolutismo surge em decorrência de diversos fatores, dentre os quais se destaca a cobiça pelo domínio político, o acúmulo de capitais, a obrigação de autotutela do senhor feudal e a necessidade de resguardar os povos mais pobres e indefesos (alvos frágeis das guerras, quase sempre comandados por líderes analfabetos e/ou religiosos, que fixaram a vida das populações da Europa durante os alguns séculos)18.
De modo que, com a queda do Império Romano se criou um ambiente de instabilidade. Esse desmoronamento romano fez desaparecer o centro político-social europeu, dando espaço para grupos armados e exércitos mercenários iniciarem uma incessante tentativa de acumulo de terras, poder e riquezas. Foi com a ausência do exército romano, da força política desse Império, que pequenos grupos se aventuram na expectativa de conquistar territórios19.
A consequência dessas lutas foi, no campo social, a disseminação da miséria, o aumento da fome, a efusão de epidemias. No campo político vê-se que o território europeu ficou muito bem dividido, e cada exército mercenário desse angariou seu pedaço de terra, surgindo o Senhor Feudal como o responsável pelo comando absoluto e ilimitado dentro daquele território. Noutros termos, o Senhor Feudal é resultado das conquistas dos pequenos feudos europeus, sendo considerado a autoridade máxima no seu pequeno espaço, podendo dispor de tudo e de todos20.
Com o passar dos anos, contudo, nota-se a presença de muitos senhores feudais, seres intocáveis no ambiente interno, mas carentes de uma proteção externa. E foi justamente a preocupação dos ataques inimigos que motivou os senhores feudais a estabelecerem alianças políticas uns com os outros. Aos poucos foi se desenhando a figura do Rei, um legítimo representante de todos os feudos, um ser que por ser nomeado por Deus era considerado soberano, cuja principal missão será a de conter o poder dos feudos e, ao mesmo tempo, dar-lhes proteção21.
O Rei não encontra limites ao exercício do seu poder. As regras do jogo eram feitas, executadas e julgadas por ele, não estando, inclusive, submetido a nenhuma delas. A complexidade política dessa forma de governo só faz aumentar com o passar dos anos, pois cada vez mais se busca uma pessoa capaz de exercer o poder soberano, alguém que pudesse impor limite aos ilimitados22.
O Imperador e o Papa se comportam como se estivessem um mando universal, pois “para manter sua autoridade, esse governante supremo não poderá dividir o poder nem admitir contestações a suas determinações, como também não poderá admitir que alguém imponha limitações ao seu poder. O seu poder deverá ser absoluto [...]”23. A relação travada entre os dois donos do universo se dá em tom de complementaridade, uma vez que o imperador busca uma legitimação ideológica para o exercício desmedido de sua soberania, e o Papa necessita de um apoio militar do Estado, como forma de se proteger dos constantes ataques daqueles que não acreditam no cristianismo24.
As principais características do Absolutismo são: a) ausência de regra limitadora; b) ausência de qualquer controle (interno ou externo) do poder soberano e; c) falta de legitimidade jurídica. E se a escravidão da democracia antiga foi tão criticada, esse período leva alguns autores a concluir que o Absolutismo é “um modelo de poder político, sem identificação com um período histórico [...]”25, fruto dos mandos e desmandos dos reis, dos imperadores e dos papas, que passaram a escrever a história debaixo de muito sangue e opressão.
Infere-se, assim, que a Constituição e o Processo Penal estão subordinados à vontade do soberano. Não havia uma organização básica para os que viviam naquela unidade política, logo o poder do soberano era exercido de acordo com seu juízo de discricionariedade. A Constituição não passa, por óbvio, de um ideal imaginário visualizado na figura do rei, ou melhor, como afirmara Luís XIV, em célebre frase, “o Estado sou eu”. A Constituição era o soberano, ele se responsabiliza por estabelecer os limites a todos, seja no ordenamento jurídico ou no campo social.
A consequência desse panorama histórico é o surgimento do Direito Canônico e da Santa Inquisição26. O Direito Canônico tem sua importância “por representar a certeza e a segurança de um direito escrito”27, entretanto tem como malefício a normatização de diversos crimes contra a igreja. Nesse momento, inverte-se a lógica que vinha sendo adotada na Grécia antiga e desaparecem quase todas as garantias ao acusado, instalando-se um processo penal cuja bússola é o sistema inquisitório.
Mais precisamente, é nos idos do século XII que esse sistema começa a coordenar o processo penal28, marcado por ter proporcionado um regresso histórico sem igual, que sucumbia o contraditório, a ampla defesa e reunia na mesma pessoa do juiz as funções de acusar e julgar. Além do Absolutismo e da ineficácia dos órgãos privados, aponta-se a adoção do catolicismo como religião oficial do Estado como um dos fatores contributivos para chegada de um processo penal tão opressor29.
Na verdade, o que se vê é uma mudança completa de dogmas. Não se pode afirmar, com absoluta certeza, se a ineficiência das partes em coletar as provas essenciais para acusação foi a mola propulsora para desencadear um sistema tão opressor como o que surgiu, ou se os ideais do interesse público, da verdade real, da infalibilidade dos representantes de Deus (Bispo e o Papa) são decisivos para que, aos poucos, os magistrados tenham autoridade para investigar, coletar provas, acusar e julgar, tudo numa sequência impiedosa de atos30. Aliás, como sói dizer Coutinho, “ao inquisidor cabe o mister de acusar e julgar, transformando-se o imputado em mero objeto de verificação, razão pela qual a noção de parte não tem nenhum sentido”31.
No sistema inquisitório o processo é secreto, escrito e não possui ampla defesa, contraditório, sendo as provas movidas pelo princípio legal de valoração, onde o acusado responde a todo processo preso, sofrendo com a tortura e não tendo direito à coisa julgada. Há a hierarquização das provas, sendo a confissão a principal prova32 do sistema inquisitório, ao ponto de vedar que a testemunha provasse situações fáticas (prevalece aqui o princípio do testis unus testis nullus). Com essa hierarquização das provas, e diante da permissão da tortura, há uma enorme ameaça psicológica. Os interrogatórios duravam horas, os acusados eram torturados e ameaçados, até admitir o delito, que muitas vezes não haviam cometido. Tudo isso fruto da relação simbiótica entre delito e pecado.
O sistema inquisitivo é ilustrado por Eymerico, no seu Manual da Inquisição, ao dizer que “é dado o tormento ao réu para apressar a confissão dos seus delitos”33, devendo colocar o acusado nu e “os verdugos e ajudantes deverão mostrar inquietação, pressa e tristeza, procurando meter-lhe medo”34, sendo o caso de não querer admitir a acusação “serão mostrados os instrumentos de outros suplícios, dizendo-lhe o que sofrerá se não confessar a verdade”35. Feito tudo isso, caso o acusado não confesse nada “o inquisidor deverá colocá-lo em liberdade através de uma sentença que expresse que “depois de um atento exame da causa, não resultou prova legítima do delito o qual havia sido imputado”36.
E, se a tortura que ocorre dentro do processo, quando não se tem ainda a verdade real, já apresenta violação aos direitos fundamentais, a execução da sentença de condenação37 é ainda pior. Esta ocorre em praça aberta, para que sirva de lição para aqueles que pretendiam delinquir um dia. É a forma mais bárbara de prevenção ao crime, tornando-se, em verdade, numa medida contraproducente, pois a resposta do Estado ao delito não pode ser mais violenta e causar um maior choque na sociedade do que o próprio crime38.
A Idade Média, apesar das atrocidades cometidas, não foi o momento histórico em que não se pensou em Constituição. Quando se diz que foi a época das trevas, tenta-se simbolizar o sistema opressivo que foi imposto. Não deve prosperar a ideia de que não houve nenhum desenvolvimento do pensamento constitucional durante a monarquia absolutista, muito pelo contrário. Talvez tenha sido em decorrência desse sistema que houve, período medieval, um enorme aprofundamento da noção de Constituição, desaguando, em seguida, na democracia moderna (ou no constitucionalismo moderno)39.