Resumo: O presente trabalho tem como escopo analisar o remédio constitucional conhecido como mandado de segurança, o qual possui embasamento constitucional e está atualmente disciplinado na Lei 12.016/2009. O mandado de segurança, que consiste em uma ação de iniciativa do contribuinte, será concedido com o escopo de resguardar direito líquido e certo, que não seja amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. Com isso, serão estudados os principais dispositivos da lei infraconstitucional, como também os entendimentos sumulares do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça pertinentes à matéria tributária.
Palavras-chave: Remédio Constitucional. Mandado de Segurança. Ação de iniciativa do contribuinte. Direito líquido e certo. Ilegalidade ou abuso de poder.
1 INTRODUÇÃO
O contribuinte tem inúmeras opções para se defender quando estiver diante de uma exigência fiscal que entenda indevida. O mandado de segurança é uma delas.
O mandado de segurança (MS) é meio processual, de natureza constitucional, posto à disposição das pessoas ou órgãos com capacidade processual para proteção do direito individual ou coletivo, líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaçado por ato ilegal e abusivo da autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.
A sua previsão na Constituição Republicana1 de 1988 encontra respaldo no art. 5º, LXIX e LXX, in verbis:
Art. 5º, CF - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;
LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:
a) partido político com representação no Congresso Nacional;
b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;
Entende-se por direito líquido como sendo aquele que resulta de fato certo, e fato certo é aquele capaz de ser comprovado de plano (RSTJ 4/1.427, 27/140), por documento inequívoco (RTJ 83/130/855, RSTJ 27/169), e independentemente de exame técnico (RTFR 160/329).
Em outras palavras, toda invocação de direito subjetivo deve ter os respectivos fatos comprovados documentalmente, quer dizer, trata-se de uma prova pré-constituída, ou ser desnecessária a dilação probatória, não dependendo da complexidade jurídica da matéria submetida à tutela mandamental.
Em sede infraconstitucional, o mandado de segurança encontra-se regulado pela lei 12.0162, de 07 de agosto de 2009, a qual incluiu todos os dispositivos da legislação esparsa, que dizem respeito ao remédio constitucional, inclusive entendimentos já consolidados pela Doutrina e Jurisprudência pátrias, sendo a revogação das demais leis disposta no art. 293 da nova lei do mandado de segurança.
Em matéria tributária, o mandado de segurança tem suporte no art. 151, IV, do Código Tributário Nacional, o qual estabelece que a liminar concedida através do MS é causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário.
É oportuno ressaltar que a faculdade de se impetrar a presente ação constitucional torna-se vantajosa pelo fato de não haver condenação em honorários advocatícios para a parte vencida (art. 25, da lei 12.016/2009), por consistir em um meio eficaz para impugnar um ato abusivo e ilegal já consumado (mandado de segurança repressivo), um lançamento tributário contrário à lei, ou ainda a ser praticado (mandado de segurança preventivo) pelo agente público, como também por se tratar de um procedimento célere e simplificado.
2 MANDADO DE SEGURANÇA - ANÁLISE DETALHADA DA LEI 12.016/2009 À LUZ DO DIREITO TRIBUTÁRIO
Inicialmente, urge salientar que não cabe mandado de segurança contra lei em tese. Isto porque a impetração contra lei em tese é a que ataca a norma abstratamente. Nesta hipótese, a norma não incidiu, não se podendo falar, pois, em direito subjetivo do impetrante. Na verdade, contra lei em tese é cabível ação relativa ao controle de constitucionalidade.
Pois bem, feita essa necessária consideração, tem-se que a petição inicial, conforme o art. 6º, da lei 12.016/2009, a qual deverá conter os requisitos previstos na lei processual, será apresentada em duas vias, acompanhada de provas pré-constituídas, indicará, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, a qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições.
Assim, no que tange aos fatos aduzidos na inicial, não pode existir qualquer dúvida, de maneira que a matéria a ser debatida no writ se restrinja à questão de direito.
Neste ponto, merece destaque uma observação feita pelo mestre Kiyoshi Harada4, em sua obra, ao afirmar que:
Há controvérsia jurisprudencial quanto ao valor da causa. Vários juízes exigem a adequação do valor da causa ao benefício econômico perseguido pelo impetrante. Alguns deles chegam a remeter os autor ao contador para possível apuração desse valor, esvaziando a natureza urgente da presente ação. Na verdade, o MS é ação de natureza mandamental que tem matriz constitucional de mensuração econômica. Deve-se ter cuidado para não confundir o pedido feito pelo impetrante com eventuais efeitos financeiros de liminar ou da decisão concessiva. Direito líquido e certo, igualmente, não se confunde com título líquido e certo que instrui a execução.
O art. 7º, da lei em análise, dispõe que ao despachar a inicial o juiz ordenará que se notifique o coator do conteúdo da petição inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações; que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito ou ainda que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.
Estando presentes os requisitos da fumaça do bom direito (fumus boni iuris) e do perigo da demora (periculum in mora), mister a concessão de liminar, que não pode ficar à livre escolha do magistrado.
Logo, estando ausentes tais requisitos, impõe-se o indeferimento da medida liminar, visto que não podem ser supridos através de depósito, fiança ou caução.
Isto porque facultar ao juiz a adoção de medida acauteladora da Fazenda, como se estivesse diante de uma ação de natureza cautelar, dirigido pela Lei Processual Civil, é esgotar o conteúdo da ação de cunho constitucional, para a garantia do direito líquido e certo.
Aliás, o art. 1º, da lei 12.016/2009, afirma que se o mandamus é impetrado em desfavor de ato abusivo e ilegal da autoridade coatora, não há que se falar em garantia de ressarcimento da pessoa jurídica a que se acha vinculada aquela autoridade coatora, por consistir na pessoa que deve responder pelos efeitos financeiros da decisão concessiva da segurança.
Da decisão do juiz monocrático que conceder ou denegar a liminar cabe agravo de instrumento, verificados os dispositivos do Código de Processo Civil (art. 7, §1º, da lei 12.016/2009).
Nos casos de competência originária dos tribunais, da decisão do Relator que conceder ou denegar a liminar cabe agravo ao órgão competente do tribunal que integre, consoante o art. 16º e parágrafo único, da lei em exame.
Há ainda previsão na nova lei do mandado de segurança, em seu art. 7º, §2º, quanto à proibição da concessão de liminar para compensação de créditos tributários, para a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, para a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamentos de qualquer natureza. Dita vedação se estende à tutela antecipatória a que aludem os arts. 273 e 461, do CPC5.
Apesar de o Superior Tribunal de Justiça já ter consolidado entendimento sobre o cabimento do mandado de segurança para o pedido de compensação de créditos tributários, alguns juízes têm negado o direito a tal pretensão dos contribuintes, sob a alegação da existência das Súmulas 269 e 271, ambas do Supremo Tribunal Federal, in verbis:
STF – Súmula 269: O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança.
STF – Súmula 271: Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais, em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.
Com a devida vênia, compreendemos que as decisões outrora mencionadas não estão corretas, uma vez que não levam em consideração a real finalidade e o momento histórico vivido pelo Brasil à época de sua edição.
Tais Súmulas foram aprovadas em 1963 e os precedentes nos quais se embasam foram proferidos em mandados de segurança nos quais funcionários públicos lutavam pelo pagamento de diferença de vencimentos ou proventos em relação a períodos pretéritos. Assim, a Suprema Corte decidiu que a utilização do mandamus como sucedâneo da ação de cobrança é inaceitável em qualquer caso.
Ademais, a jurisprudência pátria evoluiu e coaduna com o entendimento anteriormente exposto do STJ, qual seja, sobre o cabimento do mandado de segurança para o pedido de compensação de créditos tributários.
Os advogados Maurício Faro e Daniela Gusmão, ao abordarem o tema6, foram felizes ao afirmar que isso não significa que o mandado de segurança seja meio inidôneo para amparar lesões de natureza pecuniária. Isto porque a segurança pode se prestar à remoção de óbices a pagamentos em dinheiro, desde que a retenção desses pagamentos decorra de ato ilegal da Administração.
Nesta hipótese, o magistrado poderá ordenar o pagamento, afastando as exigências ilegais. O que deve ser negada é a utilização da segurança para a reparação de danos patrimoniais, dado que seu objeto próprio é a invalidação de atos de autoridades ofensivos de direito individual líquido e certo.
Desta maneira, não caberia ao Poder Judiciário convalidar a compensação tributária já efetuada por iniciativa única do contribuinte através de mandado de segurança, porquanto a questão iria exigir a produção de provas.
Logo, não pode existir a aplicação restritiva das Súmulas 269 e 271, do STF, aos mandados de segurança preventivos que pretendam buscar o reconhecimento do indébito tributário com o pedido de compensação, pois as mencionadas súmulas não espelham a realidade da controvérsia existente, bem como vão de encontro à hodierna jurisprudência do STJ, notadamente a Súmula 2137.
Por conseguinte, o art. 7º, §3º, da nova lei do MS, aduz que os efeitos da liminar perduram até a prolação da sentença, afastando a sua caducidade pelo transcurso do prazo.
Entretanto, a inicial será indeferida, por decisão motivada, quando não for o caso de mandado de segurança ou lhe faltar alguns dos requisitos, ou quando decorrido o lapso temporal de 120 (cento e vinte) dias, sendo admissível recurso de apelação dessa decisão, seguindo a inteligência do art. 10, §1º, da lei 12.016/2009.
O art. 5º fixa as hipóteses em que não se concederá o MS, vejamos:
Art. 5º Não se concederá mandado de segurança quando se tratar:
I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução;
II - de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo;
III - de decisão judicial transitada em julgado. (GRIFOS NOSSOS).
Salienta-se o disposto na Súmula 429, do Supremo Tribunal Federal, relativa à matéria, ao dispor que “a existência de recurso administrativo com efeito suspensivo não impede o uso do mandado de segurança contra omissão da autoridade”.
Ademais, conforme o art. 12, caput, e o seu parágrafo único, da lei 12.016/2009, ouvido o representante do Ministério Público, no prazo improrrogável de 10 (dez) dias, com ou sem o parecer do órgão ministerial, os autos serão conclusos para decisão, necessariamente, em 30 (trinta) dias.
Conforme o art. 14, caput, da lei em espeque, da sentença, negando ou concedendo o mandado, é cabível o recurso de apelação. O §1º garante que se concessiva a segurança, a sentença estará sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição. O §2º reza que é estendido à autoridade coatora o direito de recorrer. O 3º, por sua vez, assevera que a sentença concessiva pode ser executada provisoriamente, salvo nas hipóteses de proibição da concessão da medida liminar.
Já o §4º, do supracitado art. 14, veda efeitos patrimoniais retroativos cientificando que o pagamento de vencimentos e vantagens assegurados em sentença concessiva de MS só será efetuado a partir das prestações que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial. Na verdade, dita previsão vai de encontro ao princípio da economia processual, a remessa da parte vitoriosa no mandado de segurança à via ordinária, como bem lembra o professor Kiyoshi Harada8.
O art. 15 admite à pessoa jurídica de direito público e ao Ministério Público requerer ao Presidente do Tribunal ao qual couber o conhecimento do recurso a suspensão da liminar e da sentença, com o fito de evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia pública, mediante decisão fundamentada.
Corroborando o que pensa o citado mestre Harada9, tal dispositivo configura um atentado ao princípio do juiz natural através da vigilância dos Presidentes dos Tribunais.
Das decisões proferidas em única instância pelos tribunais admite-se recurso especial e extraordinário, nos casos previstos em lei, como também recurso ordinário, quando a segurança for denegada, consoante o art. 18, da lei 12.016/2009.
A sentença ou acórdão que denegar o mandado de segurança, sem decidir o mérito, não prejudica o requerente, que poderá pleitear seus direitos por via ordinária, nos moldes do art. 19, da lei em tela.
Neste ponto, ressalta-se a importância da Súmula n.º 304, do STF, a qual assevera que da “decisão denegatória de mandado de segurança, não fazendo coisa julgada contra o impetrante, não impede o uso da ação própria”.
Outrossim, não cabem, no processo de MS, a interposição de embargos infringentes e a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de litigância de má-fé.
Merece ênfase ainda o art. 25, da lei 12.016/2009, ao informar que constitui crime de obediência, à luz do art. 330, do Código Penal10, o não cumprimento das decisões proferidas em mandado de segurança, sem prejuízo das sanções administrativas e da aplicação da Lei n.º 1.079/195011, quando admissíveis.
O art. 21 aborda o chamado mandado de segurança coletivo, ordenado pelo inciso LXX, do art. 5º, da Lei Maior.
O MS coletivo pode ser impetrado por partido político, sindicatos, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 01 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, segundo os seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, a autorização especial.
Vale mencionar o entendimento sumular de n.º 629, do STF, ipsis litteris: “A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes”.
Os direitos protegidos são os coletivos, assim entendidos os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica, bem como os individuais homogêneos, que são os decorrentes de origem comum, e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante.
No MS coletivo, a sentença fará coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante, conforme o art. 22, da lei 12.016/2009.
O §1º, do mencionado art., estabelece que não induz litispendência para ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante individual se este não requer a desistência de seu mandado de segurança no lapso temporal de 30 (trinta) dias, a contar da ciência da impetração do MS coletivo.
Frisa-se que a liminar em mandado de segurança coletivo depende de prévia audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, o qual deverá se pronunciar dentro de 72 (setenta e duas) horas, nos termos do art. 22, §2º, da vigente lei do MS.
No âmbito do Direito Público, é importante lembrar que o titular do direito líquido e certo por obrigações de fazer e não fazer tem o direito de impetrar o mandamus objetivando sua consecução em espécie.
Ruy Barbosa Nogueira, citado por Kiyoshi Harada12, compreende que:
“Por meio desta ação o Poder Judiciário não apenas pode suspender liminarmente o ato atacado, como determinar à autoridade exorbitante o cumprimento específico da prestação – praticar ou abster-se de praticar o ato – debaixo de sanções da lei penal”.
A Corte Suprema do país sumulou a matéria, mediante o entendimento sumular de n.º 429, permitindo o uso do remédio constitucional inclusive na pendência de recurso administrativo com efeito suspensivo, senão vejamos:
Súmula 429, do STF - A existência de recurso administrativo com efeito suspensivo não impede o uso do mandado de segurança contra omissão da autoridade. (GRIFOS ACRESCENTADOS).
Não restam dúvidas de que, na seara tributária, é cabível o mandado de segurança contra inadimplemento das obrigações de fazer e não fazer. Por exemplo, se o agente administrativo competente se recusar, ilegal ou abusivamente, a expedir certidão negativa de tributo, o contribuinte interessado poderá obter a prestação em espécie, por meio do mandado de segurança.
Pois bem, sabe-se que a concessão de liminar em mandado de segurança é causa de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, segundo os ditames do art. 151, IV, do Código Tributário Nacional13.
Sua cassação, em princípio, e de acordo com a doutrina vigente surgem efeitos ex tunc, ou seja, que retroagem no tempo.
Denegar segurança sugere necessariamente cassação de eventual medida liminar concedida, posto que com a sentença cessa a fumaça do bom direito, a qual constitui em um dos fundamentos do provimento cautelar, ao menos para o juiz que sentenciou o feito.
Inclusive, a Súmula n.º 405, do STF, diz que: “denegado o mandado de segurança pela sentença, ou no julgamento do agravo, dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos da decisão contrária”.
Necessita de um destaque maior a referida súmula, já que é importante interpretá-la de forma atualizada. Daí surge a prática do depósito judicial voluntário de tributos discutíveis, cuja exigibilidade esteja sendo questionada mediante o writ.
Não conhecer os efeitos produzidos, na vigência da liminar, seria o mesmo que aceitar uma situação de verdadeira emboscada contra aquele que exercitou a faculdade de impetrar o MS, na defesa de seu direito, reconhecido pela Justiça, ainda que de forma provisória.
Assim, nem mesmo a teoria do risco da demanda judicial seria suficiente para justificar a punição do impetrante, o qual praticou o ato sob o amparo da justiça que, afinal, nega aquele direito antes reconhecido.
O §2º, do art. 63, da Lei n.º 9.430/1996, o qual garante que a interposição de ação judicial favorecida com medida liminar interrompe a incidência da multa de mora, desde a concessão da medida judicial, até 30 (trinta) dias após a data da publicação da decisão judicial que considerar devido o tributo ou contribuição.
Aliás, a hipótese é de suspensão da multa moratória, desde a concessão da liminar, até 30 (trinta) dias para o contribuinte-impetrante satisfazer à obrigação tributária, sem incorrer em multa moratória, na hipótese de haver a denegação da ordem com revogação da liminar.
A lei não estabeleceu, na hipótese, efeito ex tunc. Ao contrário, ela concedeu mais do que simples efeito ex nunc. O benefício da suspensão da multa é aplicável à hipótese de revogação da liminar concedida em qualquer procedimento judicial, abrangendo, ainda, a hipótese de revogação da tutela antecipatória.
Por fim, salienta-se que independentemente de previsão legal, em determinadas situações, é preciso dar efeito ex nunc à revogação da liminar. Um exemplo recorrente se dá quando há a cassação da liminar que possibilitou o seguimento do recurso administrativo tributário, sem o depósito de 30% (trinta por cento) a que se refere14 o art. 32, da MP n.º 1.770.
Portanto, se o recurso foi processado validamente, sob o arrimo da liminar, sua revogação ulterior não poderá implicar desfazimento de atos processuais consumados, devendo ser conferida àquela revogação efeito ex nunc, para preservar o resultado já alcançado no processo administrativo.