Sumário: INTRODUÇÃO. 1 O agir processual do Estado. 2 O contraditório no processo administrativo disciplinar. 3 O Princípio do Contraditório no processo administrativo disciplinar da Lei 8.112/90. 4 O contraditório no processo administrativo “não disciplinar”. CONCLUSÃO. BIBLIOGRAFIA.
INTRODUÇÃO
O presente artigo tem por objetivo analisar a presença do princípio do contraditório nos processos administrativos. Além disso, ponderamos que somente ao garantir a efetiva participação dos interessados é que o referido processo se torna juridicamente válido e socialmente legítimo.
Trataremos da aplicabilidade do princípio em todos os processos administrativos e não apenas no disciplinar.
1 O agir processual do Estado.
A processualização é fenômeno geral do Direito, já que deve ser compreendida como instrumento de transformação do poder estatal em ato (decisão) estatal1. Sendo assim, é forçoso reconhecer seus reflexos também sobre as instituições da seara administrativa.
No entanto, as especificidades da função administrativa determinam que o fenômeno processual aí se apresente de forma um pouco distinta. Desta forma, mantém-se um núcleo comum, mas observam-se algumas particularidades correspondentes às características da função e do ato final a que tende o processo administrativo.
O presente artigo é dedicado à análise das características que aproximam o processo administrativo do legislativo e do judiciário, bem como das particularidades da função administrativa.
Como ponto de partida, lembre-se que processo é a seqüência de atos validamente encadeados apta a implementação de decisão estatal de caráter imperativo emanada por qualquer de seus órgãos, destinada a produzir efeitos no patrimônio jurídico daqueles que estão sujeitos à autoridade do Estado, seqüência esta em que seja garantida a participação destes mesmos sujeitos.
Aplicando esta teoria para definir o processo administrativo, assinala Marcelo Harger:
“(...) processo administrativo (...) pode ser entendido como o conjunto de atos e fatos jurídicos, encadeados seqüencialmente, que se destinam à produção de um ato administrativo principal que deve observar e ser fruto da observância do regime jurídico administrativo”2.
Para que seja possível identificar a presença do Princípio do Contraditório no processo administrativo é necessário enxergar o próprio ato administrativo por uma perspectiva dinâmica. É que os agentes públicos são dotados de poderes que somente se exercem para atingir as finalidades previstas na Constituição e nas leis. Desta sorte, o processo se apresenta como o modo de evitar que o agente exceda o limite de sua competência. Assim, o processo administrativo se apresentaria como um momento de transição entre as competências atribuídas aos agentes administrativos e os atos por eles praticados.
A este respeito, leciona Carlos Ari Sundfeld:
“Importante perceber a razão da exigência de que os atos estatais sejam fruto de processo. Os agentes públicos exercitam poderes em nome de finalidade que lhes é estranha; desempenham função. Função é o poder outorgado a alguém para o obrigatório atingimento de bem jurídico disposto na norma. A lei, a sentença e o ato administrativo são unilaterais, sua produção não entanto condicionada à concordância dos particulares atingidos. Estas duas características das atividades públicas – constituírem função e gerarem atos unilaterais invasivos da esfera jurídico dos indivíduos – exigem a regulação do processo formativo da vontade que expressam. A atividade estatal é função, submetida a fins exteriores ao agente. O legislador, o juiz, o administrador, não dispõem de poderes para realizar seus próprios interesses ou vontades. Seus atos valem na medida em que alcançam os fins que lhe correspondem. Daí dizer-se que a vontade do Estado é funcional. (...) Os agentes públicos são meros canais de expressão da vontade do direito: o legislador, quando edita leis, exprime o querer da Constituição (e do povo); o juiz e o administrador, através de seus atos, realizam a vontade da lei”3 (grifos do original).
Marcos Porta encontra na doutrina e na jurisprudência autores que defendem a existência de atos administrativos solitários. Esses são assim denominados porque prescindem de qualquer processualidade jurídico-administrativa para sua existência ou validade4.
Dissentindo destes autores, Celso Antonio Bandeira de Mello observa:
“É certo (...) que entre a lei e o ato administrativo existe um intervalo(...). Ele é produto de um processo ou procedimento por intermédio do qual a possibilidade ou a exigência de supostas na lei em abstrato passam para o plano de concreção. No procedimento ou processo se estrutura, se compõe, se canaliza e a final se estampa a ‘vontade’ administrativa. Evidentemente, existe sempre um modus operandi para chegar-se a um ato administrativo final”5.
De forma mais analítica, o professor português Pedro Machete observa:
“Verifica-se, (...) que quer a revalorização da indeterminação normativa, quer a consideração da decisão administrativa, confluem no sentido da superação da dicotomia assente na separação artificial entre decisão como procedimento, tendencialmente irrelevante para efeitos externos, e decisão como produto de procedimento, à qual são reconhecidos todos os efeitos jurídicos externos. A valorização da categoria procedimental consubstancia-se no reconhecimento de uma eficácia constitutiva inerente ao próprio procedimento, o qual co-determina o conteúdo da decisão administrativa. Os espaços de conformação administrativa resultantes da impossibilidade de reconduzir as normas administrativas a estritos programas condicionais têm de ser preenchidos em concreto pelo órgão de aplicação do Direito, i. e. a decisão administrativa implica uma actividade criadora. O procedimento (em sentido normativo), ao disciplinar o modo de desenvolvimento desta actividade de construção da decisão a partir dos dados disponíveis interfere no respectivo objecto e, por isso, é ele próprio uma das premissas a considerar”6.
Assim, o processo seria o modo normal de atuação do Estado Democrático de Direito7, ou, na seara especificamente administrativa, o meio de regular a formação da vontade dos agentes públicos8.
Analisando mais detidamente o regime jurídico próprio do processo administrativo, Odete Medauar indica que sua origem é idêntica à dos processos judicial e legislativo, mas que também há algumas particularidades. Assim, a autora sinaliza o relacionamento entre o fenômeno processual e a fórmula do Estado de Direito e, ponderando que esta última figura é fundamental no ordenamento jurídico, menciona que dela decorrem vários postulados que encontram eco no processo administrativo9. Estes reflexos é que aproximam as três espécies processuais.
O primeiro deles é a dimensão da limitação do poder pelo direito, inerente à fórmula do Estado de Direito. Neste aspecto, reveste-se de grande importância o processo administrativo, já que ele confina a atuação administrativa a liames predeterminados e garante aos administrados o respeito às suas posições jurídicas na relação processual. Ademais, a atuação processualizada garante a observância do Princípio da Legalidade, já que ela se opõe à atuação livre.
Também o Princípio da Igualdade, pilar fundamental do Estado de Direito, é facilmente identificável no processo administrativo. Isto porque os seus participantes dispõem de idênticas oportunidades de argumentar e provar.
Outro ponto de aproximação entre o Estado de Direito e o processo administrativo é a dimensão da garantia dos direitos fundamentais. Inicialmente, própria processualização da atuação estatal já reduz a possibilidade de arbítrio. Ademais, “o contraditório e a ampla defesa, que lhe são inerentes, fornecem condições para pleitear o reconhecimento de direitos na esfera administrativa”10.
Por derradeiro, a participação do interessado no processo destinado a preparar o ato final é condição favorável à construção de uma decisão justa. Desta forma, o processo administrativo se converte em verdadeira ferramenta de garantia prévia dos direitos do cidadão, evitando que se prolatem decisões ilegais ou iníquas11.
No mesmo sentido, a autora ensina que o processo administrativo tem diversas finalidades.
A primeira delas seria a função garantista, pois o processo administrativo tutela direitos dos administrados que poderão ser afetados pelo ato administrativo:
“Atribui-se ao processo administrativo a condição de ‘primeiro círculo’ de garantia das posições jurídicas do administrado, enquanto supõe que a atividade administrativa tem de canalizar-se obrigatoriamente por parâmetros determinados, como requisito mínimo para ser qualificada de legítima. No esquema processual o cidadão não encontra ante si uma Administração livre, e sim uma Administração disciplinada na sua atuação”12.
Outra função seria proporcionar um melhor conteúdo das decisões administrativas. Causa disso é a participação dos interessados que, apresentando provas, argumentos e informações, contribuem para a determinação do objeto do processo. A esse respeito, assinala:
“Essa finalidade, sob o ângulo do administrado e dos cidadãos em geral representa igualmente uma garantia, em virtude do embasamento correto da decisão administrativa, ante os elementos de instrução reunidos no processo”13.
Como conseqüência desta participação, Odete Medauar aponta a ampliação da eficácia da decisão administrativa. Isto porque a decisão administrativa resta melhor fundamentada e, por isso mesmo, “mais suscetível de aceitação e de cumprimento do que outra, oriunda praticamente do nada e que se pretendesse impor aos indivíduos”14.
Outra finalidade é a sistematização de atuações administrativas. Pela ótica da Administração, é uma forma de simplificar condutas, “pois não se pode pedir a cada servidor que reinvente, a cada questão que surge, todas as medidas que devam ser adotadas”15. Já pelo lado do administrado, possibilita-se o conhecimento do modo como se exercita a função administrativa, o que lhe permite defender melhor os seus interesses perante a Administração.
A última das funções do processo administrativo é a legitimação do poder estatal. A este respeito, Odete Medauar ensina:
“A processualidade está associada ao exercício do poder estatal; o poder é, por si próprio, autoritário. No âmbito estatal, a imperatividade característica do poder, para não ser unilateral e opressiva, deve encontrar expressão em termos de paridade e imparcialidade, no processo pré-constituído. Daí a importância dos momentos de formação da decisão como legitimação do poder em concreto, pois os dados do problema que emergem no processo, permitem saber se a solução é correta ou aceitável e se o poder foi exercido de acordo com as finalidades para as quais foi atribuído”16.
A partir destas considerações, é possível afirmar que a importância do processo administrativo recrudesceu sensivelmente em virtude da alteração das funções do próprio Estado. De fato, num primeiro momento a doutrina entendia que o processo administrativo se resumia à mera observância dos requisitos de validade dos atos administrativos e garantia de respeito aos direitos individuais. Posteriormente, a finalidade do processo administrativo desatou-se do ato administrativo em si, para chegar até a de legitimação do poder. Nas palavras de Odete Medauar, “saiu-se da perspectiva interna para perspectivas sociais e políticas da processualidade administrativa”17.
Utilize-se esta perspectiva para analisar o disposto no artigo 5.º, inciso LV da Constituição da República. Ali se consagrou que, os litigantes e os acusados no âmbito administrativo têm direito ao contraditório e à ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
Em face dos vocábulos empregados pelo texto normativo, cumpre analisar o conteúdo dos conceitos litigante e acusado no processo administrativo. Sobre o primeiro aspecto, Odete Medauar pontifica:
“A exigência de processo administrativo abrange (...) situações em que dois ou mais administrados apresentam-se em posição de controvérsia entre si, perante uma decisão a respeito que deva ser tomada pela Administração; p. ex., as situações de licitações, concursos públicos, licenciamento ambiental. E também os casos de controvérsia entre administrados (particulares ou servidores) e a Administração; p. ex.: licenças em geral, recursos administrativos em geral, reexame de lançamento – processo administrativo tributário”18.
Já sobre o conceito de acusado, a autora menciona:
“Na esfera administrativa o termo ‘acusados’ designa as pessoas físicas ou jurídicas às quais a Administração atribui determinadas condutas, das quais decorrerão conseqüências punitivas. A hipótese compreende, p. ex.: exercício do poder disciplinar sobre servidores; imposição de sanções decorrentes do pode de polícia, inclusive sanções de trânsito; atuações disciplinares sobre alunos de escolas públicas; atuações disciplinares que, por delegação, cabem às ordens profissionais. (...) Independentemente de disciplina legal específica, a Constituição impõe a processualidade para cada caso de controvérsia, conflito de interesses e situações de acusados ante a Administração”19.
Não obstante sejam ponderáveis as razões que acompanham estas definições, esta discussão parece ociosa em face do preceito estampado no inciso LIV do artigo 5.º da Constituição da República. Este dispositivo estabelece que ninguém poderá ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. Assim, o processo é enunciado como instrumento para que o Estado interfira no patrimônio jurídico do cidadão e, conforme já se evidenciou no item 6 do capítulo II, a possibilidade de participação do cidadão é condição de validade (e de constitucionalidade) de tal intervenção.
Desta forma, a natureza do Princípio do Contraditório é a participação do destinatário na elaboração da decisão e não necessariamente o conflito. Exatamente por isso, no que respeita à necessidade de aplicação do Princípio do Contraditório ao processo administrativo, é indiferente a qualificação que se dê aos termos litigante e acusado.
Atualmente, a intervenção do destinatário da decisão administrativa no processo de sua elaboração é entendida corolário da participação política. Diogo de Figueiredo Moreira Neto sinaliza que este pensamento é fruto de uma evolução histórica:
“A participação política na atividade administrativa do Estado foi modalidade pouco explorada no passado mas, cada vez mais, se vai tornando difundida e intensa, principalmente nos países que ostenta sistemas políticos democráticos amadurecidos. A participação administrativa visa, principalmente, à legitimidade dos atos da Administração Pública embora, incidentalmente, possa servir ao controle de legalidade. Essa participação pode dar-se em qualquer dos campos da atividade administrativa do Estado: no exercício do Poder de Polícia, na Prestação de Serviços Públicos, no Ordenamento Econômico, no Ordenamento Social e no Fomento Público”20.
No mesmo sentido, afirma Francisco Gérson Marques de Lima:
“A participação do cidadão na administração da coisa pública amplia-se na mesma proporção em que aumenta a Democracia. É da essência da Democracia, da idéia de cidadão e – por que não dizer?! – do próprio Estado Democrático de Direito o caráter participativo na gestão da res publica. A cidadania só pode ser compreendida e se afirmar respeitada coma transparência dos atos administrativos (daí o direito à informação pelo administrado/usuário) e uma adequada regulação das formas pelas quais se possa fiscalizar e acompanha a condução das coisas do povo.”
“Nesta perspectiva participativa, importa entabular fórmulas e procedimentos adequados à participação do cidadão na Administração Pública. Procedimentos adequados, eficazes, justos. Não só de natureza judicial, mas também administrativa. O administrado tem direito a procedimento dessa natureza(...). é o chamado direito à organização e ao procedimento, tipificado como direito fundamental...”21 (grifos são do original).
De fato, não obstante as circunstâncias próprias da atuação da Administração Pública, é irrefutável que o administrado tem direito a ser informado de qualquer situação que possa interferir em sua esfera jurídica – até mesmo para controlar a adequação da atuação estatal ao interesse público. Tal conclusão está parcialmente contida nas dobras do princípio constitucional da publicidade, norteador de toda atividade estatal, mas ganha mais vigor com a correta enunciação do Princípio do Contraditório em face do processo administrativo. Isto porque o “direito à informação é essencial ao exercício da cidadania, à discutibilidade das decisões estatais”22.
Negar o direito do cidadão à informação tem reflexos importantes, sobretudo quando se trata dos instrumentos de condução da política econômica do Estado (seja quanto ao estabelecimento dos objetivos a serem atingidos, seja quanto aos mecanismos de sua execução). Isto porque aí as bases governamentais dispõem de grande discricionariedade e, conseqüentemente, a única espécie de controle seria político, feito por órgãos políticos instituídos e não pelo cidadão comum.
Francisco Gérson Marques de Lima analisa este quadro:
“Então, as dificuldades para um controle efetivo têm supedâneo em pragmáticas razões de ordem: a) subjetiva – consistente no eventual interesse poítico do órgão em discutir o ato; b) objetivo-procedimental – que é a maneira de impugnar o ato, através de procedimento próprio, o qual se mostra na prática, (...) deficiente; c) de conveniência e oportunidade – significando que a conjunção política tem larga influência na decisão dos órgãos fiscalizadores de investigar e discutir o ato, de tal forma que nem sempre a legalidade ou outro conceito jurídico serão os móveis da ação impugnadora”23 (grifos são do original).
Entretanto, a possibilidade de submeter todos os atos do Estado ao controle do povo corresponde ao direito de participação política consubstanciado na fórmula do Estado Democrático de Direito. Assim, até mesmo decisões tão discricionárias como as formas de condução da economia devem se abrir à discussão.
De fato, no campo das decisões de política econômica, o direito positivo infraconstitucional oferece condições de ampla liberdade para que o administrador atue. É desta forma que os conceitos de ordem pública, interesse social, desenvolvimento e viabilidade econômica devem ser conceitualmente limitados pela possibilidade de discussão da decisão estatal – seja previamente ou não. Complementando esta discussão, Francisco Gérson Marques de Lima acentua:
“Obviamente, a discutibilidade da política econômica passa pelo conhecimento fático e jurídico da questão.(...) De um todo, não nos parece adequada qualquer doutrina ou teoria que permita a lesão a direitos fundamentais, de um lado, sobretudo quando afete a meta-individualidade, e, de outro lado, deixe-a incólume. Ora, se a lesão ou ameaça de lesão a direito do indivíduo submete-se ao crivo da judicialidade (art. 5.º, XXXV, da CF), com maior razão a ofensa a direito ou interesse geral da população deve ser alvo de controle pelo povo, intermediado por órgão próprio, segundo estrutura apropriada, com procedimento adequado. A simples qualificação de ato discricionário ou político não é bastante para isentar o administrador da fiscalização popular nem para o pôr à margem dos danos que venha a causar aos direitos e garantias fundamentais do cidadão”24.
No mesmo sentido, Odete Medauar aponta que o exercício do poder não pode ser absoluto num Estado em que se reconhecem direitos fundamentais. Diferentemente, ao exercício do poder se associa um fim, daí decorrendo deveres, ônus e sujeições. É isto que leva o ordenamento a determinar o filtro da processualidade nas intervenções do poder estatal25.
Desta forma, é possível concluir, com Francisco Gérson Marques de Lima:
“A processualidade administrativa, desta sorte, é de suma importância tanto no sentido de regulamentar (limitar, autorizar e disciplinar) a atividade dos agentes públicos quanto para proporcionar aos administrados o controle dessa atividade, sua fiscalização. E esta fiscalização vem (ou deve proceder) de maneiro direta (direito do petição) ou através de representantes (componentes do próprio Estado, como o Ministério público os Tribunais de Contas, as comissões parlamentares de inquérito; ou entidades de classe, como as associações e os sindicatos)”26.
Ademais, é importante lembrar que a Constituição Federal de 1988 alçou vários princípios da Administração pública ao status constitucional. Desta forma, “a ofensa a tais primados submete o ato ao crivo de discutibilidade, quer no âmbito judicial (direito de ação), quer no administrativo (direito de petição), atendidos os requisitos do instrumento postulatório”27.
Diante do exposto, é possível afirmar que o direito de participação é correlato ao Princípio Democrático e, como tal, também é inerente à atividade administrativa. Este vínculo já era ressaltado pela doutrina constitucionalista e processualista e os estudiosos do processo administrativo passaram a associá-lo à questão da efetividade da democracia. No paradigma do Estado Democrático de Direito, a efetividade da democracia se traduz em legitimidade da atuação estatal.