1. Introdução
Um reconhecido meio de defesa do executado no processo civil brasileiro é a denominada “exceção de pré-executividade” que, diferentemente dos embargos à execução e da impugnação ao cumprimento de sentença, não possui expressa previsão legal no ordenamento jurídico, mas o seu cabimento foi perfilhado pela jurisprudência pátria.
Tal meio de defesa do devedor surgiu no ano de 1966 em virtude de diversas ações executivas que foram ajuizadas em desfavor da Companhia Siderúrgica Manesmann baseadas em títulos executivos falsos, sendo que tal empresa, embora patente a falsidade dos títulos, tinha que garantir o juízo através do oferecimento de bens à penhora para alegar tal nulidade na ação de embargos.
O eminente jurista Pontes de Miranda foi convidado pela referida empresa para emitir um parecer doutrinário acerca do caso, pelo qual expôs a possibilidade de se utilizar uma via de defesa no próprio processo executivo, sem que para isso fosse obrigatória a prévia segurança do juízo. Para o aludido autor, “a alegação de inexistência, da invalidade ou da ineficácia da sentença é alegável antes da expedição do mandado de penhora” (MIRANDA, 1975, p. 137).
O autor, ao defender o cabimento de tal defesa pelo devedor, ainda afirma que “impor prévia penhora a qualquer audiência do executado importa atribuir aos juízes o poder incontrolável de executar, pois a penhora já é ato executivo” (MIRANDA apud ASSIS, 2003, p. 579).
De um clássico parecer jurídico, portanto, surge a denominada exceção de pré-executividade que foi sendo incorporada à prática forense e adotada pelos tribunais. Tal instituto pode ser definido como
um meio de defesa de que se pode valer o executado, dentro do próprio módulo processual de execução. (...) Um meio através do qual se pode combater o ‘mito dos embargos (ou da impugnação)’, segundo o qual a única forma de que o executado poderia dispor para se defender seria através do ajuizamento daquela demanda autônoma (ou da provação de instauração daquele incidente processual). (CÂMARA, 2010, p. 413).
Para Dinamarco:
A aceitação em tese das objeções de pré-executividade constitui o reconhecimento de que não seria legítimo deixar invariavelmente aberto o campo para execuções desprovidas de requisitos indispensáveis, com a possibilidade de exercer constrições sobre o patrimônio de um sujeito, e o ônus, imposto a este de oferecer embargos depois. (Dinamarco, 2004, p. 715-716).
Convém salientar que são poucas as obras existentes acerca da exceção de pré-executividade, mas incontroversa é a sua aceitação e aplicação prática em demandas executivas, embora haja juristas categóricos em advogar a sua inadmissibilidade, como, por exemplo, Mendonça Lima (1992, pp. 275-290).
2. Terminologia
Um aspecto que mereceu discussão doutrinária diz respeito à nomenclatura dada a tal meio de defesa do executado; nos dizeres de Barbosa Moreira (2000, p. 86), “exceção é denominação infeliz”, pois tal termo se refere às matérias que para serem declaradas pelo juiz devem ser alegadas pelas partes; como a exceção de pré-executividade é utilizada, precipuamente, para alegar matérias que competem ao juiz conhecer de ofício, as denominadas matérias de ordem pública (conforme será exposto abaixo), o termo correto seria objeção.
Por outro lado, quanto ao termo “pré-executividade”, é clara a explicação de Câmara:
Além disso, a rigor a questão suscitada não diz respeito ao que é prévio à execução, razão pela qual tampouco é adequado falar-se em pré-executividade. A questão não é de antes ou depois, mas de sim ou não. Em outros termos, consiste a defesa aqui examinada na alegação de que não pode haver execução. Por tais razões, parece-nos preferível dar ao instituto aqui referido o nome de objeção de não-executividade. (CÂMARA, 2010, p. 415).
Com o mesmo entendimento, embora adote outra nomenclatura, é Wambier, ao afirmar que:
O nome não é apropriado. Primeiro, porque se trata da alegação de matérias conhecíveis de ofício pelo juiz. Portanto, é objeção e não exceção. Ademais, tal alegação ocorre já no curso do próprio procedimento executivo, inclusive depois de praticados atos de execução propriamente dita. Portanto, não consiste necessariamente em uma argüição pré-executiva, ou seja, anterior aos atos executivos. O nome preferível é objeção na execução. (WAMBIER, 2008, pp. 154/155).
Outras denominações existem na doutrina como “argüição da ausência dos requisitos da execução” (ROSA, 1996, p. 21), “objeção de pré-executividade” (NERY JÚNIOR, 2006, p. 1.187; SHIMURA, 1995, p. 73), “exceção de executividade” (PAULO, 2000, p. 18), “defesa intraprocessual” (FRATTARI, 2003, p. 41), e há quem defenda a expressão tradicional “exceção de pré-executividade” (ASSIS, 2002, p. 581).
Santos (2009, p. 54), ao se referir a exceção de pré-executividade, assevera que a aludida defesa “na verdade, é simples oposição de inabilidade do título para instauração do processo executivo”. Para o autor, se o processo de execução estiver inquinado de algum vício que o conduza à nulidade, o que poderia ser conhecido pelo juiz sem provocação das partes interessadas, estas também poderiam se valer desta espécie de defesa para demonstrar a existência destes vícios, independente do ajuizamento de embargos ou do incidente de impugnação.
Inobstante a enorme divergência doutrinária tangente à nomenclatura do instituto, convém afirmar que tal discussão é de cunho eminentemente acadêmico, carecedora de utilidade prática, pois o que importa é a possibilidade processual de o executado se defender no processo executivo quando evidenciado de plano alguma matéria cognoscível ex officio pelo juiz, sem se condicionar à penhora prévia (como ocorre no incidente de impugnação ao cumprimento de sentença), ou de instaurar a ação autônoma cognitiva dos embargos à execução.
3. Matérias alegáveis
Consoante supra afirmado, em um momento inicial a exceção de pré-executividade era cabível restritamente nas hipóteses em que era necessária a alegação da existência de alguma matéria de ordem pública, a qual pode ser declarada de ofício pelo juiz, sob o fundamento de que não seria viável oportunizar ao devedor a alegação de referidas matérias tão-somente após ter sofrido constrição sobre o seu patrimônio.
Portanto, utiliza-se tal defesa para alegar a falta de alguma das condições da ação (possibilidade jurídica do pedido, legitimidade das partes, interesse processual, bem como às questões ligadas ao título executivo, como a sua nulidade por falta de certeza, exigibilidade ou liquidez da obrigação, ou a inadequação do rito adotado para a obtenção da tutela executiva), ou a falta de algum pressuposto processual (capacidade postulatória, capacidade da parte credora ou alguma irregularidade formal da demanda), ou ainda para alegar a prescrição.
Em um segundo momento, a doutrina e a jurisprudência começaram a admitir a exceção de pré-executividade para se alegar matérias concernentes ao direito material subjacente à execução, desde que não fosse necessária maior dilação probatória para a demonstração dos fatos alegados (RIBEIRO, 2009, p. 147).
Sabe-se que tais matérias, para serem conhecidas e declaradas judicialmente, devem ser obrigatoriamente alegadas pela parte interessada, como no caso de pagamento ou de outra forma extintiva da obrigação (compensação, confusão, novação, remissão, sub-rogação, etc.). Contudo, para a sua alegação através da exceção devem estar evidenciadas de plano, ou seja, a condição para sua apreciação é que “possam ser demonstradas de pronto e de modo inequívoco, sem a necessidade de produção de outras provas” (SHIMURA, 2001, p. 79).
De acordo com Theodoro Jr.:
O que se reclama para permitir a defesa fora dos embargos do devedor é versar sobre questão de direito ou de fato documentalmente provado. Se houver necessidade de maior pesquisa probatória, não será própria a exceção de pré-executividade. As matérias de maior complexidade, no tocante à análise do suporte fático, somente serão discutíveis dentro do procedimento regular dos embargos. (THEODORO JR., 2007, pp. 459/460).
Imperiosa é a necessidade de que estas matérias sejam de fácil apreciação pelo juízo, eis que ao processo de execução não cabe o acertamento do direito da parte, e sim sua concretização; neste sentido, Eduardo Talamini preconiza:
As questões de mérito só são objeto de conhecimento na execução de uma forma indireta e sumária – e em casos extremamente restritos. Trata-se das hipóteses de extinção da execução previstas no art. 794 do CPC (satisfação da obrigação, transação com remissão e renúncia). De uma forma indireta, porque são examinadas estritamente para o mero fim processual de extinção do processo. (...) De uma forma sumária, porque têm de estar evidenciadas prima facie: qualquer disputa mais profunda que se ponha acerca de sua ocorrência não poderá ser dirimida dentro do processo executivo. (TALAMINI , 2007, p. 578).
Scartezzini (2007, p. 572), ao se pronunciar acerca do uso da exceção de pré-executividade, assevera que o seu cabimento é restrito “às questões de ordem pública ou de verificações a olho nu do descabimento da execução”. Com isso, pode-se inferir que atualmente o devedor pode se valer de tal defesa no processo executivo quando queira levar ao conhecimento do julgador a existência de alguma matéria que, segundo a lei, este poderia ter conhecido sem provocação e, outrossim, quando houver prova pré-constituída das razões ventiladas pelo executado.
Através das exposições acima, pode-se inferir que o campo de atuação da exceção de pré-executividade ampliou-se de forma exponencial ao longo dos anos de sua adoção pelo sistema processual pátrio. É o que se dessume das palavras de Reinaldo Filho:
Assim, a substituição da cognoscibilidade de ofício da matéria pela desnecessidade de dilação probatória, como requisito de cabimento, fez com que, na prática, toda e qualquer matéria de defesa na execução pudesse ser ventilada por meio da objeção de pré-executividade, inclusive excesso de execução e compensação de dívida. Tal concepção elasteceu demasiadamente o campo para o manejo da exceção, que, ao invés de incidente excepcional (como o próprio nome já diz), passou a ser utilizada como sucedâneo dos próprios embargos e, também, como o meio de evitar o pagamento de custas no exercício da defesa do executado. (REINALDO FILHO, 2011, pp. 64/65).
Quanto ao prazo para sua apresentação, é pacífico o entendimento de que a exceção de pré-executividade pode ser apresentada em qualquer momento do processo executivo, eis que, via de regra, as matérias alegadas pela mesma são de ordem pública, contra as quais não se operam os efeitos preclusivos (CÂMARA, 2010, p. 416). Todavia, ao se veicular matérias alusivas ao mérito da demanda, o devedor deve estar atento ao momento processual oportuno para sua alegação, sob pena de perder esta faculdade pelo fenômeno da preclusão.
De forma a esclarecer os argumentos acima acerca do prazo para o manejo da exceção pelo devedor, é de bom alvitre trazer à baila as palavras de Lucon:
No entanto, existe um limite temporal para oposição desse método defensivo quando seu cabimento for fundado em matéria de mérito, através de prova pré-constituída, em razão do fenômeno da preclusão. Por outro lado, em relação às matérias de ordem pública, o executado terá sempre a possibilidade de alegá-las, já que há um interesse do Estado no seu reconhecimento. (LUCON, 2006, pp. 451/452).
Estas são, pois, as características fundamentais desta espécie de defesa do devedor no Processo executivo que proporcionou tantas discussões aos doutrinadores quando do seu surgimento e, hodiernamente, após as diversas reformas havidas no processo de execução pátrio e, na iminência do surgimento de um novo Código de Processo Civil, reverberam-se novos debates acerca de sua subsistência.
4. Conclusão
Cediço que a finalidade precípua do módulo processual executivo diz respeito à satisfação de uma posição jurídica de vantagem de um indivíduo que se diz credor, com tal situação já certificada previamente em um título executivo (quer seja judicial, ou extrajudicial), conforme predispõe a ordem jurídica.
Portanto, vigora a necessidade de se buscar a máxima efetividade da tutela executiva em atenção aos reclamos de pacificação social, sendo este um dos reconhecidos escopos do processo.
Contudo, sabe-se que por critérios de segurança jurídica e em atenção aos princípios insculpidos na sistemática constitucional, notadamente a dignidade da pessoa humana e a função social da propriedade, não se deve descurar da possibilidade de o devedor se opor à coerção estatal sobre o seu patrimônio quando esta não se fundar nos legítimos postulados éticos que permeiam o processo.
Desta forma, o campo de aplicação deste método de defesa do executado, a saber, a exceção de pré-executividade, ainda se faz presente na realidade jurídica como um lídimo meio (ao lado da impugnação ao cumprimento de sentença e dos clássicos embargos à execução) de o devedor levar ao conhecimento do Judiciário - dentro dos limites das matérias alegáveis, por óbvio - que os atos executivos ocorrem em dissonância às regras e princípios próprios.
Com efeito, permitir-se a aplicabilidade de tal defesa conferirá ao órgão julgador sempre a possibilidade de balizar suas decisões nos primados tradicionais que buscam equilibrar a máxima satisfatividade da execução com a menor onerosidade do devedor.
5. Referências Bibliográficas
ASSIS, Araken de. Manual do processo de execução, 11. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006, 1 v; 2 v.
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. São Paulo; Malheiros, 2004.
FRATTARI, Rafhael. A exceção de pré-executividade em matéria tributária: limites e alcance. Revista Tributária e de Finanças Públicas. São Paulo, n. 48: 37-54, jan. 2003.
LIMA, Alcides de Mendonça. Ação executiva – necessidade da penhora para discutir a exigibilidade dos títulos in Processo de Conhecimento e Processo de Execução. Rio de Janeiro: Forense, 1992.
LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Nova execução de títulos judiciais e sua impugnação. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Aspectos polêmicos da nova execução, 3: de títulos judiciais, Lei 1.232/2005, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
MIRANDA, Pontes de. Dez anos de pareceres. Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alvesd Editora S.A., 1975.
NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Código de Processo Civil Comentado, 9 ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.
PAULO, José Ysnaldo Alves. Pré-executividade contagiante no processo civil brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2000.
RIBEIRO, Flávia Pereira. Impugnação ao cumprimento de sentença. Curitiba: Juruá, 2009.
ROSA, Marcos Valls Feu. Exceção de Pré-Executividade. Porto Alegre: Fabris, 1996.
SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de direito processual civil, volume 2: execução e processo cautelar. 12ª ed., São Paulo: Saraiva, 2009.
SCARTEZZINI, Ana Maria Goffi Flaquer. Breves Considerações sobre a Imperiosa Ampliação da Admissibilidade da Objeção de Pré-Executividade. In: SANTOS, Ernane Fidélis dos (et al) (Coord.). Execução Civil: Estudos em homenagem ao Professor Humberto Theodoro Júnior. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
SHIMURA, Sérgio Seiji. Do título executivo na execução por quantia certa contra devedor solvente. Dissertação de Doutorado. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica, 1995.
TALAMINI, Eduardo. A Objeção na Execução (“Exceção de Pré-Executividade”) e as Leis de Reforma do Código de Processo Civil. In: SANTOS, Ernane Fidélis dos (et al) (Coord.). Execução Civil: Estudos em homenagem ao Professor Humberto Theodoro Júnior. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2007, 1 v.
WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia; TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil. vol. 2, 8ª ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.