1 - Introdução
Historicamente, o empregado sempre esteve numa intensa e constante luta pela conquista de direitos que se lhe apresentam coerentes com o sentimento jurídico inerente a esse grupo e contra os abusos praticados pelos empregadores.
O trabalho é para o operário sua fonte de recurso material, a origem de sua propriedade e, por isso, o reflexo de sua própria personalidade. Daí a importância do Direito do Trabalho - como regulador de uma relação jurídica (a de emprego) em que é característica a disparidade de poder entre as partes, até mesmo pelo significado aludido do trabalho – e da luta pelo direito para os empregados.
O trabalhador figura na relação de emprego (em que o empregador se situa no pólo passivo) como hipossuficiente, muitas vezes não tendo o poder hábil para fazer reivindicações e, quando as fizer, obter êxito. Isso porque essa relação é, historicamente e na maioria das vezes, de grande facilidade para o detentor do capital e da vaga de emprego (logicamente o empregador) e de difícil realização satisfatória para aquele que tem a pretensão de trabalhar. Se assim não fosse, não existiriam preocupantes índices de desemprego e de desigualdade social (o que se sabe não é assim que ocorre).
Nesse contexto, o princípio da primazia da realidade, assim como os demais princípios do Direito do Trabalho, se baseia na hipossuficência do trabalhador para garantir a esse uma proteção contra eventuais abusos por parte do empregador no que concerne às divergências entre a prestação de serviços e o que está documentado (inclusive no contrato!).
Esse princípio ordena que os fatos devem prevalecer sobre os documentos, ou, em outras palavras: por mais que haja um registro formal declarando determinada condição ou situação, esse deve ser desconsiderado mediante a constatação de inverossimilhança entre ele e as circunstâncias fáticas, conquanto tenha a assinatura ou confirmação dos sujeitos da relação de emprego. Isso significa que, no Direito do Trabalho, os documentos acessórios ao contrato de trabalho não têm a natureza iuris et de iure.
Fundamenta-se o presente estudo na necessidade que surgiu de se dar novo entendimento às relações jurídicas a partir dos novos paradigmas introduzidos com o ordenamento jurídico atual (Constituição Federal de 1988 e Código Civil de 2002).
Abandonam-se, assim, o liberalismo e individualismo, comuns até recente data, e é tomado como norte os valores constitucionais da boa-fé objetiva, solidariedade social, dignidade humana e igualdade substancial em todas as relações jurídicas, não mais se admitindo a lesão a interesses particulares ou públicos em decorrência de abusos, seja por comissão ou omissão, culpa ou dolo, cometidos nessas relações.
Além disso, o direito a uma relação empregatícia saudável é inerente ao contrato de trabalho e pertence tanto ao empregado quanto ao empregador, surgindo desse contrato deveres a ambos, e pelo qual operário e patrão se comprometem a uma fidelidade e cooperação recíproca, baseada na confiança e tendo a boa-fé como um dos pilares fundamentais. Nessa esteira de intelecção preleciona Martins (2010, p. 95):
O empregado deve proceder com boa-fé, diligência, fidelidade, assiduidade, colaboaração. Não pode concorrer com o empregador. O empregador deve atuar com boa-fé, observar as normas de segurança e medicina do trabalho e não discriminar.
Dessa maneira, objetiva-se a elucidação da importância do princípio da primazia da realidade para a incidência da boa-fé objetiva, tutela da confiança e igualdade substancial na relação de emprego (temas esses que serão abordados mais adiante). Demonstra-se que as condições fáticas (não previstas no contrato ou não documentadas) devem ser encaradas como verdadeiras cláusulas contratuais geradoras de direitos e limitações tanto sob a ótica do empregado como do empregador.
Ademais, é necessário demonstrar que o princípio jurídico-trabalhista em questão enseja uma presunção entre as partes de que aquilo que se suceder de fato é assumido como da vontade de ambas, portanto de consequências presumíveis e assumidas, não sendo lícito a nenhuma delas alegar mera culpa ou erro pela não contraprestação devida.
Para tanto, buscou-se, na literatura do Direito do Trabalho, Direito Civil, Filosofia do Direito e jurisprudência, a pesquisa para tratar das questões relacionadas aos conceitos básicos necessários ao entendimento do assunto; da ambiguidade de incidência do princípio da primazia da realidade (tanto em favor do empregador como do empregado); dos fundamentos do princípio; importância; e consequências práticas desse.
2 - Da primazia da realidade no ordenamento jurídico trabalhista
Tem fundamento, o princípio da primazia da realidade, na desigualdade da relação de emprego, em que o empregador, na condição de economicamente mais forte, impõe sua vontade ao empregado; na hipossuficiência do empregado; e na natureza do contrato de trabalho, que é de trato sucessivo[1] - assim, ao passar do tempo, as atividades empresariais, bem como os anseios humanos, tomam novas necessidades e formas de organização e execução. Todavia, pode-se dizer que tal princípio tem como finalidade a pessoa humana em sua dignidade; a promoção de igualdade no relacionamento entre elas; o bem comum; a facilitação da boa-fé objetiva; e a tutela da confiança na relação jurídica empregatícia.
Na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), pode-se observar a incidência do princípio da primazia da realidade em seu artigo 442, que diz: "Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego" (grifo nosso). Vê-se nessa norma uma forte ligação com o princípio, uma vez que o Estatuto Consolidado não encara diferentemente o contrato celebrado tacitamente (presumidamente diante dos fatos) daquele outro documentado ou registrado.
O referido princípio no Direito do Trabalho também tem destaque no art. 9º da CLT, o qual preceitua: "Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação." (grifo nosso), bem como no artigo 461, que diz: "Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade." Desses depreende-se, respectivamente, que a verdade real se opera de pleno direito a partir da constatação de falsidade nas formas e que não importa a denominação dada aos cargos, mas a função exercida de fato.
Podem ser citadas como causa de divergências entre a realidade e os documentos na relação de emprego: a não atualização dos dados nos documentos acessórios ao contrato de trabalho; o erro no momento em que se qualifica o trabalhador; a natureza dos pagamentos ou da categorização do contrato; ou a própria má-fé por parte do empregador, que, como já explanado, detém maior poder sobre o subordinado.
De fato, são inúmeras as formas de proteção trazidas ao trabalhador pelo princípio da primazia da realidade no Direito do Trabalho, do qual podem surgir, dentre outras, as seguintes consequências práticas:
a) Reconhecimento de vínculo empregatício do operário quando esse presta serviços à empresa em condições nas quais se configurem os requisitos de uma relação de emprego, pouco importando a forma contratuada. Nesse sentido:
EMENTA: RELAÇÃO DE EMPREGO x CONTRATO DE PARCERIA. EXISTÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO JURÍDICA CARACTERIZADORA DE RELAÇÃO DE EMPREGO. Não basta nomear-se ´contrato de parceria´ para se afastar uma autêntica relação de emprego, máxime quando as provas dos autos evidenciam que a Reclamada exercia sobre o obreiro poderes de direção, comando e controle, caracterizadores da subordinação jurídica, que é o traço basilar da relação empregatícia". (TRT 23ª Região. RO n.º 1260/99, Ac. TP n.º 3661/99, Relator Juiz João Carlos, julgado em 14 de dezembro de 2002).
Verifca-se que no julgamento referido foi ignorada a nomeação que se deu ao contrato, primando pelas caracterísitcas reais do mesmo, que no caso são de uma relação de emprego, como bem entenderam os julgadores. Casos não incomuns também são os do trabalhador pessoa física exercendo atividade como pessoa jurídica e o do contratado por intermédio de outra empresa especializada na disponibilização de mão de obra, mas que de fato mantém vínculo empregatício com a tomadora de serviços;
b) Reconhecimento de direitos trabalhistas, quando da prestação de serviço, documentada erroneamente ou não formalizada, sem a devida contraprestação, ainda que os documentos digam o contrário e que o vínculo empregatício já esteja reconhecido.
Nesse contexto, são exemplos os casos de salário pago sob forma de natureza não salarial ou não formalizada, qualificação da rescisão, gozo de férias e jornada de trabalho irregulares, dentre outros;
c) Inversão do ônus da prova e valorização da prova oral e testemunhal, quando os documentos são, a priori, inverossímeis. Nessa esteira:
EMENTA: HORAS EXTRAS – PROVA – Considerando-se que é do Reclamante o ônus da prova do labor em sobrejornada, alegado na inicial – CLT, artigo 818, quando o empregador oferta controles de horário, que não retratam a efetiva e real jornada de trabalho do empregado, deve-se valorizar a prova oral do trabalhador, em detrimento da prova testemunhal da empresa, que se limita a confirmar os controles invalidados. (TRT 15ª R. – RO 014980/2000 – Rel. Juiz Luiz Antônio Lazarim – DOESP 28.01.2002, grifo nosso);
No acórdão ora citado, além da desconsideração do documento (no caso, o controle de horário), por ser de evidente inverossimilhança, adotou-se como verdadeira a simples alegação oral do operário, encarregando o empregador com a prova em contrário, desde que condizente com a realidade.
Como corolário desse princípio, aquilo que ocorre no dia-a-dia da prestação de serviços de fato altera o contrato de trabalho gerando direitos e deveres concretos e imediatos entre as partes.
Destarte, quando de um julgamento que envolva prestação de serviço, é natural que se prime pela realidade em razão das circunstâncias que conduzem a relação de emprego. Nesse espectro, Martins (2010, p. 65) lembra:
Muitas vezes, o empregado assina documentos sem saber o que está assinando. Em sua admissão, pode assinar todos os papéis possíveis, desde o contrato de trabalho até seu pedido de demissão, daí a possibilidade de serem feitas provas para contrariar os documentos apresentados, que irão evidenciar realmente os fatos ocorridos na relação entre as partes.
3 - A característica sinalagmática do contrato de trabalho
É importante salientar que o contrato de trabalho é sinalagmático, portanto ambas as partes do contrato assumem, de livre vontade, obrigações, ou deveres, entre si, "com a satisfação de prestações recíprocas" (MARTINS, 2010, p. 95).
Dessa forma, a não contraprestação de uma das partes implica em lesão à outra, ferindo a igualdade substancial no contrato e, portanto, causando desequilíbrio.
Percebe-se que o sinalagma no contrato de trabalho representa uma cooperação entre empregado e empregador. Nesse contexto, a primazia da realidade visa garantir que essas contraprestações devidas, mas sem respaldo formal pelos diversos motivos ensejadores de divergências explanados alhures, sejam reconhecidas e realizadas numa relação de emprego.
4 - Da boa-fé objetiva, solidariedade social e dignidade da pessoa humana no vínculo empregatício
De acordo com Schreiber (2005, p. 79), a boa-fé objetiva consiste num "princípio geral de cooperação e lealdade recíproca entre as partes" e representa "expressão da solidariedade social no campo das relações privadas". Ela difere da boa-fé subjetiva, conforme Farias & Rosenvald (2010, p. 80) no sentido que "a boa-fé objetiva é a boa-fé de comportamento, enquanto a subjetiva é a boa-fé de conhecimento", e, ainda, "deve ser compreendida como estado (a subjetiva), enquanto a boa-fé objetiva deve ser encarada como dever de conduta".
Assim, o princípio da boa-fé objetiva é aquele que comanda o comportamento dos sujeitos de uma relação jurídica, ou, ainda, a forma como esses devem efetivamente agir em decorrência da relação. Além disso, complementa Schreiber (2005, p. 80):
Sob o ponto de vista dogmático, tem-se, por toda parte, atribuído à boa-fé objetiva uma tríplice função no sistema jurídico, a saber: (i) a função de cânone interpretativo dos negócios jurídicos; (ii) a função criadora de deveres anexos ou acessórios à prestação principal; e (iii) a função restritiva do exercício de direitos.
A CLT, em seu artigo 8º, parágrafo único, estatui que "O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste". Já o direito comum, especialmente o Código Civil, em seu artigo 422, normatiza: "Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé."
Disso, denota-se a plena incidência do princípio da boa-fé no Direito do Trabalho. Ademais esse é um valor constitucional e, por isso, obrigatório e geral, servindo "como regra interpretativa de todos os negócios jurídicos" (FARIAS & ROSENVALD, 2010, p. 80).
Demonstra-se que a boa-fé se trata de valor constitucional, conforme dissertam Costa & Gomes (2004), pois o texto da Carta Magna de 1988 estatui que a República Federativa do Brasil se fundamenta na dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF), tem como objetivo "construir uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, I, CF), e visa "promover o bem de todos" (art. 3º, IV, CF); além de se constituir num Estado Democrático de Direito (art. 1º, CF). Conclui-se, então, que tais fundamentos, objetivos e valores se respaldam inequivocamente na boa-fé.
Na esfera dos valores constitucionais, de incidência geral e obrigatória, também têm destaque a solidariedade social e a dignidade da pessoa humana.
Conforme doutrina de Schreiber (2005), os dois estão intimamente ligados - a solidariedade social corresponde ao novo modo de encarar a dignidade humana: diferente de como se fazia até meados do século passado, quando essa era vista como uma proteção da pessoa, individualmente considerada, em relação ao Estado, hoje se vê a necessidade de proteção mútua entre os prórpios indivíduos, pois as mazelas sociais do mundo contemporâneo fizeram com que o homem passasse a pensar no outro como requisito do seu próprio bem e da sociedade como um todo.
No que concerne aos princípios acima mencionados, e à relação deles com o Direito do Trabalho, é interessante lembrar que as condições fáticas, ainda que não previstas no contrato, se sucedem na medida em que os relacionamentos sociais se adaptam às necessidades humanas e, ato contínuo, à dignidade das pessoas.
Nesse sentido, são válidas as alterações no contrato de trabalho, desde que atinjam efetivamente um fim social e uma melhoria na vida de cada um dos envolvidos, direta ou indiretamente, nessa nova forma de prestação de serviços. Verbi gratia, quando patrão e empregador consentem numa condição de trabalho divergente do que fora acordado anteriormente, devem ambos estar cientes dos limites aos quais essa condição nova deva respeitar, e dos deveres que surgem dessa nova realidade, pois pouco importará (se cientes não estiverem) quando da ocorrência de abusos, cabendo à parte responsável a reparação dos danos causados.
Vale dizer que: quando situações novas surgem - o que é comum no relacionamento social, não sendo diferente na relação de emprego - a boa-fé tem fator preponderante na interpretação e aplicação das normas existentes aos fatos novos.
Da mesma maneira, a partir do princípio da boa-fé, deve haver consensualismo entre os envolvidos na relação jurídica, sendo ilícita a vantagem por um deles que implique lesão ao outro sob o pretexto da existência de um acordo pré-estabelecido e aceito por todos. Por vezes, usando a referida interpretação com base na boa-fé, tal acordo ou contrato pode ter sua forma anulada diante dos fatos, para a concepção de um novo, preservando-se as vontades das partes com os devidos ajustes.
Sobre o tema, a legislação civil disciplina: "Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes." (CC, art. 187).
A finalidade desses princípios não é outra senão a dignidade da pessoa humana, norteadora das relações jurídicas e fundamento constitucional da República Federativa do Brasil, uma vez que o bem comum corresponde ao bem de cada um e vice-versa.
Nesse contexto, o princípio da primazia da realidade assegura aos pólos da relação jurídica trabalhista a preservação de um saudável exercício do trabalho, considerando a natureza sucessiva do vínculo empregatício e a diferença de poder econômico entre as partes, conquanto o empregado ou empregador consintam em renunciar aos benefícios consequentes da boa-fé objetiva nas relações jurídicas, o que configura numa nulidade dessa renúncia em si (sem anular a vontade das partes e a as consequências da realidade do contrato), justamente por ferir os princípios legais e de interesses gerais.
5 - Da tutela da confiança
A confiança consiste no grau de segurança que existe no consciente da pessoa. Ela tem forte intimidade com a boa-fé no sentido que aquela afere o sentimento de expectativa de êxito dessa. Dessa maneira, a confiança surge a partir da consciência da boa-fé, subjetiva, e tem respaldo e ganha força na incidência jurídica dessa – o que consiste na boa-fé objetiva.
Conforme o conceito de confiança e sua ligação com a boa-fé, Menezes apud Schreiber (2005, p. 86) explica:
Nas suas manifestações subjectiva e objectiva, a boa-fé está ligada à confiança: a primeira dá, desta, o momento essencial; a segunda confere-lhe a base juspositiva necessária quando, para tanto, falte uma disposição legal específica.
Dessa forma, a tutela da confiança adquire importância especial na ruptura do paradigma individualista vigente até pouco tempo, sendo aquela requisito essencial para uma relação jurídica solidária e saudável, pois incentiva um relacionamento livre de insegurança e mais apto a efetivar a dignidade da pessoa humana. Schreiber (2005, p. 88) ainda pondera:
O reconhecimento da necessidade de tutela da confiança desloca a atenção do direito, que deixa de se centrar exclusivamente sobre a fonte das condutas para observar também os efeitos fáticos da sua adoção. (grifo nosso).
Nesse contexto, a primazia da realidade age tutelando a confiança na relação de trabalho, ao provocar no consciente do trabalhador e do empregador a sensação de segurança de que ambos devem estar cientes de seus deveres no momento em que é acordada determinada condição, sob pena de reparação pelo não cumprimento desse dever. Além de, principalmente, possibilitar a anulabilidade da forma em que são concebidos os acordos, contratos ou documentos que ocultam ou visam ocultar a realidade dos fatos, aproveitando-se, em tais casos, as vontades das partes, e fazendo uma recategorização desses negócios jurídicos.
Portanto, aquele princípio trabalhista é o respaldo juspositivado que a confiança tem na relação de emprego.