Notas
[2] REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 20ª edição. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 219-220.
[3] Caso Anti-Facist Commitee v. McGrath, 341 U.S. 123 (1951). Fonte: CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. O devido processo legal e os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 5ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 45.
[4] DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. Vol. 1. 14ª edição. Salvador: JusPodivm, 2012, p. 46 e 48.
[5] BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil. Vol. 1. 3ª edição. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 107.
[6] NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo na Constituição Federal. 10ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 79. A importância da cláusula do devido processo legal é tão acentuada que Humberto Ávila a enquadra como um dos princípios “estruturantes”, assim considerados aqueles que “não possuem uma eficácia provisória, prima facie, mas permanente, nem tem sua eficácia graduável ou afastável, mas linear e resistente. Eles sempre deverão ser observados, não podendo ser afastados por razões contrárias” (ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 13ª edição. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 134).
[7] CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. O devido processo legal e os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 5ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 39. Na jurisprudência, confira-se: “due process of law, com conteúdo substantivo – substantive due process –, constitui limite ao Legislativo, no sentido de que as leis devem ser elaboradas com justiça, devem ser dotadas de razoabilidade (reasonableness) e de racionalidade (rationality), devem guardar, segundo W. Holmes, um real e substancial nexo com o objetivo que se quer atingir. Paralelamente, due process of law, com caráter processual – procedural due process –, garante às pessoas um procedimento judicial justo, com direito de defesa” (STF, Medida Cautelar na ADIn nº 1511-DF, Relator: Ministro Carlos Velloso, decisão em 16 de outubro de 1996).
[8] De acordo com Boaventura de Sousa Santos, poder “é qualquer relação social regulada por uma troca desigual” (SANTOS, Boaventura de Sousa. A crítica da razão indolente: contra o desperdício da experiência. 6ª edição. São Paulo: Cortez, 2007, p. 266).
[9] FREIRE, Ricardo Maurício. Devido processo legal: uma visão pós-moderna. Salvador: JusPodivm, 2008, p. 68.
[10] LIMA, Maria Rosynete Oliveira. Devido processo legal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1999, p. 215-216.
[11] Coube a Michel Foucault o engenho de identificar o deslocamento do “poder” da esfera do Estado para a esfera da sociedade. Fonte: FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir. Rio de Janeiro: Vozes, 1996.
[12] Nesse sentido: SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. 2ª edição. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2006. Mesmo porque, como bem leciona Virgílio Afonso da Silva, “a Constituição, em nenhum momento, fala em direitos fundamentais que vinculem somente os poderes estatais, como ocorre com a Constituição alemã” (SILVA, Virgílio Afonso da. A constitucionalização do Direito: os direitos fundamentais das relações entre particulares. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 139).
[13] HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha. Tradução de Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998, p. 239.
[14] Para Daniel Sarmento, o princípio da dignidade da pessoa humana “representa o epicentro axiológico da ordem constitucional, irradiando efeitos sobre todo o ordenamento jurídico e balizando não apenas os atos estatais, mas também toda a miríade de relações privadas que se desenvolvem no seio da sociedade civil e no mercado” (SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. 2ª edição. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2006, p. 85-86).
[15] A respeito, confira-se: MORAES, Maria Celina Bodin de. O Princípio da Solidariedade. In: Os Princípios da Constituição de 1988. PEIXINHO, Manoel Messias; GUERRA, Isabela Franco; NASCIMENTO FILHO, Firly (organizadores). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001.
[16] Nesse sentido: STEINMETZ, Wilson. A vinculação dos particulares a direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 295.
[17] Nesse sentido, dentre outros: BRAGA, Paula Sarno. Aplicação do devido processo legal nas relações privadas. Salvador: JusPodivm, 2008; MACIEL JUNIOR, João Bosco. Aplicabilidade do princípio do contraditório nas relações particulares. São Paulo: Saraiva, 2009; DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. Vol. 1. 14ª edição. Salvador: JusPodivm, 2012, p. 53-56.
[18] STF, 2ª Turma, RE nº 201.819, Relatora: Ministra Ellen Gracie, julgamento em 11 de outubro de 2005.
[19] STF, 1ª Turma, AR-AI nº 34.650.1, Relator: Ministro Sepúlveda Pertence, julgamento em 16 de dezembro de 2004.
[20] “A lei não pode amparar o arbítrio, concedendo ao síndico um poder discricionário. A Carta Magna, no art. 5º, inciso LV, assegura a todos os transgressores de qualquer norma legal o direito de ampla defesa, estabelecendo-se o contraditório, capaz de permitir a solução adequada para o ato inquinado como atentatório à lei” (TJRJ, 8ª Câmara Cível, Apelação Cível nº 1991.001.05096, Relator: Desembargador Geraldo Batista, julgamento em 20 de agosto de 1997). No mesmo sentido: TJRS, 18ª Câmara Cível, AI nº 70006801948, Relator: Desembargador Pedro Luiz Pozza, julgamento em 01 de agosto de 2003; TJRJ, 13ª Câmara Cível, Apelação Cível nº 2007.001.24277, Relator: Desembargador José de Samuel Marques, julgamento em 26 de junho de 2007. Vale destacar, por pertinente, que assim dispõe o Enunciado nº 92 do Conselho da Justiça Federal: “As sanções do CC 1.337 não podem ser aplicadas sem que se garanta direito de defesa ao condômino nocivo”.
[21] BRAGA, Paula Sarno. Aplicação do devido processo legal nas relações privadas. Salvador: JusPodivm, 2008, p. 225-240.
[22] MACIEL JUNIOR, João Bosco. Aplicabilidade do princípio do contraditório nas relações particulares. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 33-40.
[23] ABRANTES, José João. Contrato de trabalho e direitos fundamentais. Coimbra: Coimbra, 2005, p. 17.
[24] LIMA, Maria Rosynete Oliveira. Devido processo legal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1999, p. 199.
[25] “(...) a Constituição de 1988 assegurou a expansão das garantias originais deferidas à pessoa humana, na linha enunciada pelo princípio da progressividade dos direitos humanos. Relativamente aos direitos sociais, a consagração do princípio da progressividade foi ainda mais eloquente, diante da expressa redação conferida ao art. 7º, caput, que enuncia os direitos fundamentais dos trabalhadores, sem prejuízo de outros que visem à melhoria de sua condição social” (MURADAS, Daniela. Influxos legais, jurisprudenciais e o princípio da vedação do retrocesso social. In: VIANA, Márcio Túlio; RENAULT, Luiz Otávio Linhares; FATTINI, Fernanda Carolina; FABIANO, Isabela Márcia de Alcântara; BENEVIDES, Sara Costa (coordenadores). O que há de novo em direito do trabalho. Homenagem a Alice Monteiro de Barros e Antônio Álvares da Silva. 2ª edição. São Paulo: LTr, 2012, p. 39 – grifos no original).
[26] A respeito, confira-se: TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. 3ª Edição. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 47-50.
[27] Aprovação: Decreto Legislativo nº 226, de 12 de dezembro de 1991. Promulgação: Decreto nº 591, de 6 de julho de 1992.
[28] Segundo Jorge Luiz Souto Maior, “o pressuposto teórico fundamental do Direito do Trabalho é o de que sirva como instrumento da melhoria da condição social e econômica do trabalhador. Toda a racionalidade ligada ao Direito do Trabalho, cientificamente considerada, deve partir desse pressuposto e a ele servir, não para estabelecer verdades incontestáveis e eternas, mas para propor problemas a serem superados” (MAIOR, Jorge Luiz Souto. Curso de direito do trabalho. Vol. 1: teoria geral do direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2011, p. 647-648).
[29] CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. Dignidade da pessoa humana: o princípio dos princípios constitucionais. In: SARMENTO, Daniel; GALDINO, Flávio (organizadores). Direitos fundamentais: estudos em homenagem ao Professor Ricardo Lobo Torres. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 164-165.
[30] TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Curso de direito processual do trabalho. Vol. 1. São Paulo: LTr, 2009, p. 40.
[31] LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. 3ª edição. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997, p. 235.
[32] ÁVILA, Humberto. O que é “devido processo legal”? Revista de Processo. São Paulo, Vol. 163, set./2008, p. 55.
[33] Discurso proferido no “Ciclo de Debates de Direito Penal e Processual Penal”, ocorrido entre os dias 18 e 21 de junho de 1991, em Brasília, promovido pela Escola Superior do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios. Fonte: LIMA, Maria Rosynete Oliveira. Devido processo legal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1999, p. 182.
[34] MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo civil. Volume 1: teoria geral do processo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 109.
[35] DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. Vol. 1. 14ª edição. Salvador: JusPodivm, 2012, p. 45.
[36] BERTOLINO, Pedro J. El debido proceso penal. 2ª edición. La Plata: Librería Editora Platense, 2011; TUCCI, Rogério Lauria. Teoria do direito processual penal: jurisdição, ação e processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 70 e ss.
[37] DIDIER, JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de direito processual civil. Vol. 4. 7ª edição. Salvador: JusPodivm, 2012, p. 113-119.
[38] DINAMARCO, Cândido Rangel. Nova era do processo civil. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 30.
[39] FELICIANO, Guilherme Guimarães. Princípios do Direito Processual do Trabalho. In: FELICIANO, Guilherme Guimarães (coordenador). Fênix: por um novo processo do trabalho. Colaboradores: Gerson Lacerda Pistori, Jorge Luiz Souto Maior e Manoel Carlos Toledo Filho. São Paulo: LTr, 2011, p. 33 (itálicos no original – negritamos). A ideia volta a merecer consideração em seu mais recente livro: FELICIANO, Guilherme Guimarães. Curso crítico de direito do trabalho : Teoria geral do direito do trabalho. São Paulo : Saraiva, 2013, p. 147.
[40] SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 617, 619-620 (itálicos no original – negritamos). Esclareça-se, por oportuno, que o que os autores chamam de “processo justo” expressa, na verdade, para nós, algo deduzível do próprio devido processo legal.
[41] OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo no processo civil: proposta de um formalismo valorativo. 3ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 135-136.
[42] GÓES, Gisele Santos Fernandes. Revisitando a temática: binômio processo e direito. Influência na seara trabalhista. In: VELLOSO, Gabriel; MARANHÃO, Ney (coordenadores). Contemporaneidade e trabalho: aspectos materiais e processuais. São Paulo: LTr, 2011, p. 289.
[43] MARANHÃO, Ney. Audiências de conciliação na execução trabalhista: considerações teóricas e proposições práticas. In: DIDIER JR., Fredie; BASTOS, Antonio Adonias; CUNHA, Leonardo Carneiro da (organizadores). Execução e cautelar – estudos em homenagem a José de Moura Rocha. Salvador: JusPodivm, 2012, p. 435 (grifamos).
[44] Humberto Ávila, depois de mencionar as funções interpretativa, integrativa e bloqueadora dos princípios em geral, frisa, no entanto, no que respeita ao due process of law, que, “considerando que a nossa Constituição prevê, expressamente, vários elementos que poderiam ser dele deduzidos, além daquelas funções, o princípio do devido processo legal, nesse passo de qualidade de sobreprincípio, exerce uma função rearticuladora relativamente a esses elementos já previstos" (ÁVILA, Humberto. O que é “devido processo legal”? Revista de Processo. São Paulo, Vol. 163, set./2008, p. 56).
[45] FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. São Paulo: Atlas, 1991, p. 175-176.
[46] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª Edição. Coimbra : Edições Almedina, 2003, p. 514. Noutro texto, questiona o insigne doutrinador português: “os cidadãos têm o direito de exigir do Estado procedimentos e processos adequados para garantirem os seus direitos perante o Estado e perante os seus concidadãos?” (CANOTILHO, J. J. Gomes. Estudos sobre direitos fundamentais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 78).
[47] ÁVILA, Humberto. O que é “devido processo legal”? Revista de Processo. São Paulo, Vol. 163, set./2008, p. 52.
[48] “A partir da perspectiva do formalismo-valorativo, o processo só pode ser encarado como procedimento em contraditório, de caráter policêntrico, lastreado nos valores constitucionais, jungido aos fins do Estado Constitucional e devidamente demarcado pelos direitos fundamentais processuais mínimos que configuram o nosso processo justo (art. 5º, inciso LIV, CRFB)” (OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de; MITIDIERO, Daniel. Curso de processo civil. Volume 1: teoria geral do processo civil e parte geral do direito processual civil. São Paulo: Editora Atlas, 2010, p. 100). A ideia do processo como procedimento em contraditório remonta ao autor italiano Elio Fazzalari. Com relação à ideia do formalismo-valorativo, confira-se: OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo no processo civil: proposta de um formalismo-valorativo. 3ª edição. São Paulo Paulo: Saraiva, 2009.
[49] MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo civil. Volume 1: teoria geral do processo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 453-454.
[50] Já Boaventura de Sousa Santos denuncia que, “no relativo às relações de poder, o que é mais característico das nossas sociedades é o fato de a desigualdade material estar profundamente entrelaçada com a desigualdade não material, sobretudo com a educação desigual, a desigualdade das capacidades representacionais/comunicativas e expressivas e ainda a desigualdade de oportunidades e de capacidades para organizar interesses e para participar autonomamente em processos de tomada de decisões significativas” (SANTOS, Boaventura de Sousa. A crítica da razão indolente: contra o desperdício da experiência. 6ª edição. São Paulo: Cortez, 2007).
[51] FELICIANO, Guilherme Guimarães. Princípios do Direito Processual do Trabalho. In: FELICIANO, Guilherme Guimarães (coordenador). Fênix: por um novo processo do trabalho. Colaboradores: Gerson Lacerda Pistori, Jorge Luiz Souto Maior e Manoel Carlos Toledo Filho. São Paulo: LTr, 2011, p. 31.
[52] SILVA, Homero Batista Mateus da. Curso de direito do trabalho aplicado. Vol. 6: contrato de trabalho. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009, p. 245-246.
[53] “(...) trata-se de permitir que a sanção, ainda que aplicada no plano das relações privadas, respeite parâmetros de seriedade e de dignidade sem cuja observância a autoridade não estatal não seja desacreditada como protagonista de um simulacro ou de uma zombaria à pessoa do acusado. Em outros termos, a imposição de um parâmetro que legitime – sem o inviabilizar – o exercício do direito disciplinar” (FREITAS JR., Antonio Rodrigues de. Poder diretivo, alterações contratuais e eficácia horizontal dos direitos humanos no âmbito das relações de trabalho. In: THOME, Candy Florencio; SCHWARSZ (organizadores). In: Direito individual do trabalho: curso de revisão e atualização. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011, p. 38). A urgência de se refletir sobre essa delicada questão também incomoda Luciano Martinez, verbis: “Conquanto muito não se discuta sobre o assunto aqui abordado, é importante refletir sobre procedimentos prévios à efetiva aplicação das sanções trabalhistas” (MARTINEZ, Luciano. Curso de direito do trabalho. 3ª edição. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 207).
[54] TST, Recurso Ordinário em Dissídio Coletivo nº 309/2009-000-15-00.4, Relator: Ministro Mauricio Godinho Delgado. Decisão por maioria. Julgamento em 10 de agosto de 2009. A ementa é longa, pelo que destaco os seguintes trechos: “Recurso Ordinário em dissídio coletivo. Dispensas trabalhistas coletivas. Matéria de direito coletivo. Imperativa interveniência sindical. Restrições jurídicas às dispensas coletivas. Ordem constitucional e infraconstitucional democrática existente desde 1988. A sociedade produzida pelo sistema capitalista é, essencialmente, uma sociedade de massas. (...) As dispensas coletivas realizadas de maneira maciça e avassaladora somente seriam juridicamente possíveis em um campo normativo hiperindividualista, sem qualquer regulamentação social, instigador da existência de mercado hobbesiano na vida econômica, inclusive entre empresas e trabalhadores (...). (...) em face da leitura atualizada da legislação infraconstitucional do país, é inevitável concluir-se pela presença de um Estado Democrático de Direito no Brasil, de um regime de império da norma jurídica (e não do poder incontrastável privado), de uma sociedade civilizada, de uma cultura de bem-estar social e respeito à dignidade dos seres humanos, tudo repelindo, imperativamente, dispensas massivas de pessoas, abalando empresa, cidade e toda uma importante região. Em consequência, fica fixada, por interpretação da ordem jurídica, a premissa de que a negociação coletiva é imprescindível para a dispensa em massa de trabalhadores”. No mesmo sentido, ficando destacada a necessidade de prévia interveniência sindical no caso de dispensas coletivas (necessidade de procedimentalização): TRT 2ª, SE 2028120080000200-1, AC. SDC 00002/2009-0, Relatora: Juíza Ivani Contini Bramante. Julgamento em 22 de dezembro de 2008.
[55] Zygmunt Bauman, ao refletir, em um plano mais geral, a respeito da frequência cada vez maior com que empresas inteiras se deslocam para outras localidades, deixando a população local com enormes prejuízos socioeconômicos, assim se pronuncia: “Em princípio não há nada determinado em termos de espaço na dispersão dos acionistas. Eles são o único fator autenticamente livre da determinação espacial. E é a eles e apenas a eles que ‘pertence’ a companhia. Cabe a eles, portanto, mover a companhia para onde quer que percebam ou prevejam uma chance de dividendos mais elevados, deixando a todos os demais – presos como são à localidade – a tarefa de lamber as feridas, de consertar o dano e se livrar do lixo. A companhia é livre para se mudar, mas as consequências da mudança estão fadadas a permanecer. Quem for livre para fugir da localidade é livre para escapar das consequências. Esses são os espólios mais importantes da vitoriosa guerra espacial” (BAUMAN, Zygmunt. Globalização: as consequências humanas. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 1999, p. 15-16).
[56] Afinal, como ensina Daniel Sarmento, “a construção de uma sociedade solidária, tal como projetada pelo constituinte, pressupõe o abandono do egocentrismo, do individualismo possessivo, e a assunção, por cada um, de responsabilidades sociais em relação à comunidade, e em especial em relação àqueles que se encontrarem numa situação de maior vulnerabilidade” (SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. 2ª edição. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2006, p. 297).
[57] Visualizamos, já aqui, mais uma aplicação concreta do que Enoque Ribeiro dos Santos, com enorme perspicácia, cunhou de parceirização trabalhista. Fonte: SANTOS, Enoque Ribeiro dos. O microssistema de tutela coletiva: parceirização trabalhista. São Paulo: LTr, 2012.
[58] CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. O devido processo legal e os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 5ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 52.
[59] CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. O devido processo legal e os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 5ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 38.
[60] Porque “o valor ‘democracia’, latente nos direitos políticos, deve influir no equacionamento dos litígios privados” (SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. 2ª edição. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2006, p. 331).