Resumo: À luz dos escólios doutrinários de José Joaquim Gomes Canotilho e Guilherme Guimarães Feliciano, defende-se a eficácia horizontal da cláusula do due process laboral, fazendo exsurgir um direito fundamental a um procedimento trabalhista justo no âmago das relações materiais empregatícias. Cuida-se de ferramenta teórica vocacionada a fazer frente à tirania do poder privado empregatício, seja quando de sua expressão individual disciplinar, seja quando de sua expressão coletiva em açodadas resilições contratuais em massa. Com isso, engendra-se uma proposta hermenêutica tendente a salvaguardar máxima concretude aos direitos fundamentais (CF, art. 5º, §1º) e conferir maior tonicidade democrática à relação de emprego, propiciando, assim, um quadro de significativa melhoria da condição social do homem-trabalhador (CF, art. 7º, caput).
Palavras-chave: Direitos Fundamentais. Devido Processo Legal. Eficácia Horizontal. Contrato de Trabalho.
“Que é a experiência jurídica senão uma forma de experiência cultural, um instrumento de civilização? (...) o direito não é um presente, uma dádiva, algo de gracioso que o homem tenha recebido em determinado momento da História, mas, ao contrário, o fruto maduro de sua experiência multimilenar”[2].
“Due process não pode ser aprisionado dentro dos traiçoeiros lindes de uma fórmula... Due process é produto da história, da razão, do fluxo das decisões passadas e da inabalável confiança na força da fé democrática que professamos. Due process não é um instrumento mecânico. Não é um padrão. É um processo. É um delicado processo de adaptação que inevitavelmente envolve o exercício do julgamento por aqueles a quem a Constituição confiou o desdobramento desse processo”[3].
1. Devido Processo Legal: Considerações Preliminares
A vetusta diretriz do due process of law constitui uma genuína cláusula geral, exsurgindo como um direito fundamental de conteúdo complexo e de impressionante variação de significado a depender do contexto em que incidente[4]. Em caráter inovador, nossa Carta Magna de 1988 previu expressamente o devido processo legal em seu art. 5º, LIV, ao aduzir que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.
O rico acúmulo histórico em torno de tão relevante cláusula nos conduziu, hodiernamente, a tomá-la como elemento articulador de uma série de outros vetores normativos, a compor o seu conteúdo mínimo[5], tais como a observância do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV), do juiz natural (art. 5º, XXXVII e LIII), da motivação das decisões (art. 93, IX), da publicidade dos atos (art. 5º, LX), da razoável duração do processo (art. 5º, LXXVIII), igualdade de tratamento (art. 5º, caput), bem como da vedação de provas obtidas por meio ilícito (art. 5º, LVI). Não sem razão, abalizada doutrina cunha o devido processo legal não como um dos tantos princípios do processo, senão que “a base sobre a qual todos os outros princípios e regras se sustentam”[6].
Originariamente, o devido processo legal surgiu como uma garantia exclusivamente processual. Não demorou, porém, para que a vivacidade da jurisprudência norte-americana se valesse da fluidez conceitual dessa cláusula no fito de controlar o próprio conteúdo de decisões estatais, sujeitando-o a parâmetros materiais de justiça e razoabilidade. A formatação daí derivante cuidou então de estabelecer uma dupla dimensão para a due process clause: uma dimensão processual, chamada de procedural due process, como mecanismo assecuratório da regularidade do processo, e, desta feita, também uma dimensão material, denominada de substantive due process, atinente ao controle do próprio mérito das normas jurídicas[7].
2. Devido Processo Legal: Eficácia Vertical e Eficácia Horizontal
Em sua essência, o devido processo legal constitui garantia contra o exercício abusivo do poder[8], sendo uma das projeções do princípio da dignidade da pessoa humana, haja vista seu intuito de tutelar, nas lides concretas, o respeito à existência digna, síntese da totalidade dos direitos fundamentais[9].
De início, a preocupação centrava-se no combate à tirania do poder público (eficácia vertical, porque do particular frente ao Estado)[10]. Todavia, já se reconhece combate à tirania do chamado poder privado[11], de modo que também entre os particulares impere incontornável adstrição aos direitos fundamentais (eficácia horizontal – Horizontalwirkung der Grundrechte)[12], como expressão de uma estrutura objetiva de valores que serve de base para a ordem jurídica da coletividade (dimensão jusfundamental objetiva)[13], mormente diante da força normativa dos princípios da dignidade da pessoa humana[14] (art. 1º, III) e da solidariedade[15] (art. 3º, I), bem assim da aplicabilidade imediata dos direitos e das garantias fundamentais (CF, art. 5º, § 1º)[16].
À vista do exposto, soa até natural reconhecer mais um passo nesse processo: a necessidade de assegurar a garantia do due process of law, como direito fundamental, também no âmago das relações privadas, tese que já vem sendo abraçada pela doutrina[17] e avalizada pela jurisprudência. Foi o quanto ficou estabelecido, por exemplo, com a nulidade de exclusão de membro de associação civil que não teve garantido o direito de ampla defesa, ocasião em que ficara consignado pela Suprema Corte brasileira, em acórdão paradigmático, que:
“... as violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados. (...) O espaço de autonomia privada garantido pela Constituição às associações não está imune à incidência dos princípios constitucionais que asseguram o respeito aos direitos fundamentais de seus associados. (...) A exclusão de sócio do quadro social da UBC, sem qualquer garantia de ampla defesa, do contraditório, ou do devido processo constitucional, onera consideravelmente o recorrido, o qual fica impossibilitado de perceber os direitos autorais relativos à execução de suas obras”[18].
O mesmo direito foi resguardado a cooperado excluído sem contraditório e ampla defesa[19], não sendo diferente no âmbito das relações condominiais[20], havendo já defesa doutrinária semelhante no campo das relações consumeristas, no que refere à contratação de serviços médicos[21], e mesmo no campo midiático, no particular da divulgação pública de informações lesivas ao bom nome e prejudiciais ao desempenho comercial de determinadas empresas, tendo em vista os conhecidos “testes do Inmetro”, divulgados com certa frequência pela maior rede de televisão brasileira[22].
Neste compasso, convém indagar: se a ordem jurídico-constitucional abona a ideia de instauração de um procedimento prévio, adequado e justo, com oferta de contraditório e ampla defesa, para casos de penalidades convencionais – onde as partes são, a rigor, iguais –, bem como em tratativas consumeristas e afetações midiáticas – onde vigora entre as partes relativa assimetria –, não haveria de se oferecer igual tratamento no bojo das relações trabalhistas de emprego, onde, a princípio, a desigualdade entre as partes é notória?
É cediço que a subordinação do empregado em face de seu empregador, aliada ao trato sucessivo que, a princípio, envolve o liame empregatício, acabam por forjar um ambiente relativamente fértil para situações afrontadoras de direitos fundamentais. De consequência, descortinado o alto potencial lesivo do poder privado patronal, impõe-se enxergar no contrato de trabalho um campo extremamente propício à incidência da eficácia horizontal dos direitos fundamentais[23].
Rememore-se, aqui, por oportuno, que um dos postulados básicos do devido processo legal está justamente na garantia de igualdade entre as partes envolvidas[24], não sendo razoável que uma teoria tão alvissareira e vocacionada à promoção dos direitos fundamentais encontre guarida em relações jurídicas civis, comerciais e consumeristas, inclusive no amparo do interesse de grandes empresas, todavia passe ao largo daquele específico campo jurídico onde o desnível entre as partes ressoa por demais evidente: a relação de emprego.
É preciso lembrar, ademais, que no caput do art. 7º da Constituição Federal está consagrada importante cláusula de vedação de retrocesso quanto às condições sociais do trabalhador, quando reza serem direitos dos trabalhadores urbanos e rurais aqueles ali relacionados, “além de outros que visem à melhoria de sua condição social”.
Mas, na verdade – é bom que se diga –, o que pretendeu mesmo o legislador constituinte não foi fixar tão-só uma cláusula de não retrocesso social, senão que foi bem mais além, na medida em que tencionou mesmo foi prescrever, em termos mais precisos, uma cláusula de crescente avanço social[25], como expressão de algo maior, qual seja, a cláusula geral de tutela e promoção da pessoa humana[26] (CF, artigos 1º, inciso III, e 5º, § 2º).
Essa tônica de progressividade que se deve emprestar a esse importantíssimo preceito constitucional ganha colorido mais intenso quando se foca a coisa à luz do que dispõe, por exemplo, o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (1966), estatuto integrante do ordenamento jurídico brasileiro[27] e que estabelece, em seu art. 2º, item 1, claramente, que “cada Estado-Parte do presente Pacto compromete-se a adotar medidas, tanto por esforço próprio como pela assistência e cooperação internacionais, principalmente nos planos econômico e técnico, até o máximo de seus recursos disponíveis, que visem a assegurar, progressivamente, por todos os meios apropriados, o pleno exercício dos direitos reconhecidos no presente Pacto, incluindo, em particular, a adoção de medidas legislativas” (grifamos).
Destarte, o que se deduz é que nossas disposições constitucionais, quando consideradas com mais vagar, revelam-nos um estupendo estímulo a produções jurídicas que se prestem a dar contínua concretude ao comando de se elevar, cada vez mais, ao longo do tempo, a condição social do cidadão trabalhador, como fator de tutela da sua dignidade humana (CF, artigo 1º, III) e dos valores sociais do trabalho (CF, artigo 1º, IV, artigo 5º, caput, artigo 6º, caput, artigo 170, caput e artigo 193)[28].
A proposta que aqui lançamos espelha esse anseio por seguir avante nesse ousado projeto de incremento de civilidade no âmbito das relações laborais, partindo da convicção de que ao jurista impõe-se a função axial de “traçar novas valorações, novas conexões de sentido e novas cadeias de regulação entre normas (preceptivas ou principiológicas, escritas ou não escritas), (...) encontrar, justificadamente, a solução ou a concatenação normativa mais adequada, mais correta, mais consentânea com os mandamentos daquilo que a sensibilidade jurídica reconhece como pertencente à concepção de ‘direito justo’ vigente em determinado contexto histórico-social”[29].
3. Do Due Process of Law ao Devido Processo Laboral
Como já relatamos, o devido processo legal é um superprincípio[30], fonte de sustento de todos os demais princípios processuais. E, conforme afirmado por Karl Larenz, “o princípio (...) deve ser entendido como uma pauta ‘aberta’, carecida de concretização – e só plenamente apreensível nas suas concretizações”[31]. Daí advém a liberdade na construção hermenêutica que ora se pretende realizar, decorrência que é própria da feição principiológica da citada cláusula, já que, como bem frisado por Humberto Ávila, “o ‘devido processo legal’ é um princípio, assim definida aquela norma que prescreve a realização de um estado ideal de coisas, sem prever os comportamentos cuja adoção irá contribuir para sua promoção”[32].
De todo modo, aprouve ao legislador constituinte originário, por uma questão de opção política, apontar, expressamente, no Texto Magno, alguns dos componentes mínimos da cláusula do due process of law (juiz natural, contraditório e ampla defesa, publicidade dos atos, fundamentação das decisões etc.), cujo respeito gera a ideia do modelo constitucional de processo.
Isso não quer significar, porém, impedimento a que outras construções possam ser erigidas, valendo-se da invejável fertilidade conceitual da cláusula do devido processo legal. Como bem afirmou Afrânio Jardim, o due process of law tem um raio de incidência muito mais abrangente que aquele já reconhecido nas disposições constitucionais[33]. Daí tomarmos a liberdade de concluir que esse modelo constitucional de processo há de ser encarado não como um ponto de chegada, mas, sim, como um ponto de partida.
Note-se, a propósito, que ao intérprete do Direito, quando do enfrentamento das questões lançadas ao seu crivo, incumbe o dever de não apenas fitar a Constituição Federal, senão que também ajustar a tutela de acordo com as necessidades do direito material envolvido[34], bem assim com a específica silhueta do ramo processual que lhe serve de instrumento. E precisamente pela necessidade de atentar para as peculiaridades de cada ambiente jurídico é que se pode falar em diversas vertentes de procedimento justo, a densificar, por exemplo, um devido processo legal legislativo, um devido processo legal administrativo[35], um devido processo legal penal[36], um devido processo legal coletivo[37] ou mesmo um devido processo legal arbitral[38].
Seguindo precisamente esse fluxo científico, Guilherme Guimarães Feliciano decide então construir uma particularização da cláusula geral do devido processo legal, desta feita de contorno sensível às especificidades da processualística trabalhista. Trata-se da seminal ideia do devido processo laboral. Na ocasião, proclamou o arguto jurista, in verbis:
“(...) cremos já ser passada a hora de se reconhecer, no âmbito do processo laboral, os precisos contornos do “due process of law” (para além do contraditório e da razoabilidade/proporcionalidade), seguindo o exemplo recente do processo penal. Com efeito, os processualistas penais procederam, nos anos oitenta e noventa, a uma particularização do conceito de devido processo legal (formal), chegando à concepção do chamado “devido processo penal”. Nessa alheta, e com iguais pretensões, temos designado por devido processo laboral o princípio de que decorre a concordância harmônica de todos os demais princípios do processo do trabalho para a obtenção, em tempo razoável, da justa composição do litígio perante o juiz do trabalho natural, independente e imparcial, a que as partes acederão em condições de pleno acesso à Justiça, atendendo-se a que as garantias processuais do réu jamais obstem a satisfação ideal dos direitos sociais violados ou a satisfação integral dos créditos alimentares sonegados. No anteprojeto da 15ª Região, essa noção é positivada, com vistas à construção de uma base deontológica e epistemologicamente segura para a posteridade, que servirá de ponto de partida às ulteriores derivações conceituais e pragmáticas de doutrina e jurisprudência. Reúnem-se no conceito tanto a dimensão procedural (= juiz do trabalho natural + independência funcional + imparcialidade subjetiva + tempo razoável) como a dimensão substantiva (= satisfação ideal de direitos sociais e/ou satisfação integral de créditos alimentares, i.e., efetividade), avançando em relação à própria figura do “devido processo penal”. Engendra-se, dessarte, o mais importante elemento de calibração para a atividade intelectiva de interpretação/aplicação da norma processual laboral, permitindo a dialética de todos os demais princípios em um macroprincípio complessivo, dinâmico e construtivo”[39] (grifamos).
A liberdade para o desenvolvimento de uma dimensão específica da cláusula geral do devido processo legal pode ser visualizada, também, em recente obra conjunta de Sarlet, Marinoni e Mitidiero, in verbis:
“O direito ao processo justo é um modelo mínimo de conformação do processo. Com rastro fundo da história e desconhecendo cada vez mais fronteiras, o direito ao processo justo é reconhecido pela doutrina como um modelo em expansão (tem o condão de conformar a atuação do legislador infraconstitucional), variável (pode assumir formas diversas, moldando-se às exigências do direito material e do caso concreto) e perfectibilizável (passível de aperfeiçoamento pelo legislador infraconstitucional). É tarefa de todos os que se encontram empenhados no império do Estado Constitucional delineá-lo e densificá-lo. (…) O fato de o direito ao processo justo contar com bases mínimas, o que lhe outorga um perfil comum nas suas mais variadas manifestações, obviamente não apaga a influência que o direito material exerce na concepção da finalidade do processo e na conformação de sua organização técnica. Dada a interdependência entre direito e processo, o direito material projeta a sua especialidade sobre o processo, imprimindo-lhe feições a ele aderentes. Isso quer dizer que o conteúdo mínimo de direitos fundamentais processuais que confluem para a organização de um processo justo não implica finalidade comum a todo e qualquer processo, tampouco obriga à idêntica e variável estruturação técnica. Pelo contrário: o direito ao processo justo requer para sua concretização efetiva adequação do processo ao direito material – adequação da tutela jurisdicional à tutela do direito. É preciso ter presente que compõe o direito ao processo justo o direito à tutela jurisdicional adequada dos direitos. Por essa razão, é perfeitamente possível conceber sob o ângulo da finalidade o processo civil de forma diversa do processo penal, nada obstante a exigência de justa estruturação a que ambos estão submetidos no Estado Constitucional. (…) O mesmo se diga do processo trabalhista e de outros processos. O processo sofre o influxo do direito material, que polariza a sua finalidade e determina a sua estruturação”[40] (grifamos).
Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, de sua parte, relata a necessidade de adaptação do procedimento a depender da natureza do bem jurídico material objeto do processo, citando expressamente o caso do processo trabalhista, que carrega em si, de regra, a busca por valores indisponíveis, de feição salarial[41]. Também Gisele Santos Fernandes Góes referiu a algo semelhante, quando alertou que:
“A tutela judicial efetiva deve traduzir-se na avaliação meritória dos direitos do trabalhador, sob o norteamento basilar do princípio da primazia da realidade. (...) Por conseguinte, não se permite que tal principiologia seja desconsiderada no processo do trabalho, pois o binômio processo-direito do trabalho não pode restar vinculado aos ditames formais, extinguindo-se o processo sem resolução de mérito como regra, visto que a proteção também é traço fundamental do processo trabalhista, devendo-se sempre invocar um devido processo legal trabalhista razoável e proporcional”[42].
De nossa parte, em específico, também já ousamos ofertar, em sede doutrinária, alguma concreção a esse alvissareiro constructo intelectivo, quando destacamos, noutra oportunidade, in verbis:
“(...) o texto celetista, às claras, é mesmo expresso em afirmar que os dissídios individuais ou coletivos submetidos à apreciação da Justiça do Trabalho serão sempre sujeitos à conciliação (CLT, art. 764, caput), o que nos leva a concluir que, para o Juiz do Trabalho, a perspectiva de uma solução conciliada do conflito não sofre preclusão, tampouco pode ser encarada como “perda de tempo”. É, desse modo, um imperativo insistente e arrebatador, que o acompanha a cada segundo, ao longo de toda a marcha processual. Registre-se, por oportuno, que esse reconhecido cariz conciliatório, intrinsecamente enraizado na dinâmica processual trabalhista, decerto integra aquilo que abalizada doutrina tem chamado, com inteira percuciência, de devido processo laboral, ou seja, uma particularização da cláusula geral do devido processo legal, quando sensível às especificidades da processualística trabalhista. É dizer: não há como pensar a incidência do devido processo legal no processo do trabalho sem considerar a especial ênfase conferida por esse sistema ao paradigma processual da conciliação”[43] (grifamos).
Temos, pois, à luz do que acima está explanado, que o devido processo laboral consiste em algo como uma prodigiosa vertente trabalhista do procedimento justo, assim compreendido não apenas aquele que conduz ao resguardo dos vetores processuais mínimos estabelecidos na Carta Magna (expressa ou implicitamente), como também aquele que produz coerência e harmonização prática à principiologia que é ínsita ao direito processual do trabalho, servindo-lhe de eficaz vetor rearticulador[44] e seguro dispositivo de calibragem[45].
Neste ponto, advém-nos, enfim, a pergunta-chave: a tese do devido processo laboral, pensada por Guilherme Guimarães Feliciano no contexto da ambiência pública da processualística trabalhista (Direito Processual do Trabalho), teria carga jurídica suficiente para também espraiar sua força conformadora perante as relações materiais empregatícias, como instrumento de controle do poder privado patronal (Direito Material do Trabalho)?
Diante desse problema, sugerimos, neste texto, que, a par da citada dimensão vertical (cariz processual), dê-se mesmo um passo além, fomentando a possibilidade de aplicação de uma invocada incidência horizontal da cláusula do devido processo laboral perante as relações privadas empregatícias (cariz material). Mais que isso: propomos que essa incidência horizontal se dê da forma mais abrangente possível (ou seja, em circunstâncias de interesses individuais e até metaindividuais, como veremos adiante), tudo isso na perspectiva de uma vertente trabalhista do procedimento justo e direito fundamental hábil a controlar determinadas facetas tirânicas do poder privado empregatício.
A propósito, cremos que tal linha de raciocínio guarda íntima relação com a essência da doutrina de J. J. Gomes Canotilho, quando, tratando do citado procedimento justo, afirma que este “tende a densificar-se como procedimento comunicativamente (ou informativamente) justo, que obrigará, por exemplo, à criação de comunicações pré-procedimentais como consultas ou fases preliminares do procedimento a instâncias de parte, institucionalização de “mesas redondas” sob a forma de conferência de interessados, cooperação informal através de avisos, informações, esclarecimentos, criação de mediadores privados entre a administração e os interessados”[46].
Perceba-se, de mais a mais, que, se o processo, por um lado, há de ser encarado como instrumento de proteção de direitos fundamentais[47], e, por outro, pode de ser reputado como um procedimento em contraditório atento aos fins do Estado Constitucional[48], torna-se razoável propor a construção de procedimentos adequados à tutela do direito material e realmente aptos a propiciar proteção efetiva a direitos fundamentais – que, como destacamos alhures, também hão de se impor, à luz de sua eficácia horizontal, mesmo fora da estrita ambiência processual (judicial ou administrativa).
Por óbvio, essa proposta hermenêutica, para além de salvaguardar direitos fundamentais continuamente arrostados pelo poder privado patronal, também tem o firme intento de conferir maior tonicidade democrática à relação de emprego. Isso se dá porque o procedimento dialético e cooperativo também acaba sendo um poderoso “canal para a participação popular no poder e na sociedade, concretizando os ideais da democracia participativa”[49] – item caro para o amadurecimento de nosso Estado Democrático de Direito e que se realiza, a nosso ver, ainda que praticado no âmbito das relações privadas[50]. Não custa registrar, por sinal, que a cláusula constitucional do devido processo legal formal (procedural due process of law) atualmente “é dotada de ‘jusfundamentalidade’ ontológico-material em todos os Estados Democráticos de Direito, ainda quando não a contemplem os textos literais das constituições modernas”[51].
