Assim inicia Dallari sua seção acerca de Estado, Direito e Política no livro Elementos de Teoria Geral do Estado: “Todo Estado implica um entrelaçamento de situações, de relações, de comportamentos, de justificativas, de objetivos, que compreendem aspectos jurídicos, mas que contém, ao mesmo tempo, um indissociável conteúdo político” (DALLARI, Dalmo de Abreu, 2000, p 127). A relação entre o jurídico e o político no que tange ao Estado será motivo de muita divergência, postulando-se por uns o monismo, por outros o pluralismo e ocasionando rupturas de paradigmas jurídicos. Entre Kelsen e Heller é evidente, por meio da leitura dos trechos resenhados, a discrepância do papel da sociedade e do aparato jurídico no Estado.
Para Kelsen, o pluralismo de significados que o conceito de Estado assume na teoria política não é benéfico. Ora este é tido como uma “forma especial de sociedade”, ora como um “órgão particular” desta. Permeia a teoria política, ainda, o constante uso de um mesmo termo para designar problemas diferentes. É a análise jurídica que proporciona maior clareza e entendimento. Nela, por sua vez, o Estado é concebido como um fenômeno jurídico, uma pessoa jurídica, uma corporação. Embora nem toda corporação assuma caráter estatal – presume uma ordem normativa como base.
Em suma, se tem o Estado como uma “comunidade criada por uma ordem jurídica nacional” (KELSEN, Hans, 2005, p 262), isto é, “O Estado como pessoa jurídica é uma personificação dessa comunidade ou a ordem jurídica nacional que constitui essa comunidade” (KELSEN, Hans, 2005, pp 262). Propõe-se uma teoria do Estado – enquanto ramo da teoria do Direito – que, lançando mão do Direito positivo, não só conceba a relação entre as ordens jurídicas nacionais estabelecidas, por meio da ordem internacional, como também, transcendendo a mera distinção entra normas jurídicas e demais normas de conduta, se proponha a estudar a natureza específica dos sistemas normativos.
Em Teoria Geral do Direito e do Estado, Hans Kelsen parte para a refutação dos conceitos sociológicos de Estado. O primeiro deles diz respeito à visão tradicional, segundo a qual o sistema de normas seria um fato social concreto, por ser criado por um Estado ou válido para um Estado. Cita o exemplo do Direito francês, que, para a visão tradicional, advém da existência de um Estado francês como entidade social, do que se deduz ser o conceito sociológico anterior ao jurídico, sendo Estado e Direito objetos distintos. A falha reside justamente nessa cisão, já que Estado como comunidade jurídica não é desvencilhável da ordem jurídica. O próprio conceito de comunidade remete à necessidade, por parte de indivíduos, de um conjunto de normas que regule a conduta recíproca. Conclui-se, pois, que a comunidade designada por Estado é a própria ordem jurídica deste.
Há várias correntes adeptas do conceito de Estado como realidade social de existência independente da ordem jurídica, embora, segundo o autor, nenhuma delas consiga provar que a unidade estatal tem outro elo que não esta. Para defensores da teoria da integração, o Estado é uma realidade social, isto é, um aglomerado de pessoas que formam unidade real, tendo em vista um influenciar o outro e ser por ele influenciado. Nesse sentido, haveria diferentes graus de integração, sendo entre indivíduos de mesmo Estado mais aguçada. Porém, no cerne de uma sociedade complexa, em que há migrações e evidente avanço telecomunicacional, as fronteiras físicas de um Estado não limitam a interação. É constatável, não raro, a divisão da humanidade em grupos que não coincidem com as fronteiras dos Estados em que residem os indivíduos.
Incorrem em falha também os que propõem o aspecto metafísico de uma teoria do Estado que se pretende empírica – são eles os que creem em uma vontade ou interesse comum como pilares da unidade estatal. Os partidários da vontade coletiva derivam esta da existência de uma alma coletiva que possuiria sua própria consciência. No entanto, o estabelecimento de uma unidade real prevê o estado mental idêntico, a reunião dos que querem, sentem e pensam de forma igual, o que só seria concebível em pequenos grupos. Pelo mesmo motivo expresso, os partidários do interesse comum não são bem sucedidos, tendo em vista existir entre a população de dado Estado a divisão em grupos de interesses, não raro, conflitantes. A ordem jurídica surge para administrar o conflito de interesses, logo, a pretensa uniformidade de interesse prescindiria de um aparato coercitivo e mesmo do caráter do Direito, incutindo obediência voluntária.
Além destas, há a visão organicista do Estado, segundo a qual este é concebido enquanto organismo natural. A ideia de Estado como instituição voltada ao bem-estar da soma de seus membros – os quais são iguais – é substituída pela concepção de um todo composto por partes. Sendo dependentes do todo, as partes passam a ter obrigação moral de cumprir individualmente seus deveres e sacrificar-se pelo Estado. A crítica que Kelsen dispensa à essa corrente é a de que à ciência não cabe o papel instrumental de incutir obrigação aos indivíduos.
Dentre as tentativas de conceituar sociologicamente Estado, a mais bem-sucedida é a que se refere a este enquanto um relacionamento de mando e obediência. As relações de motivação seriam frequentes na vida social concreta, sendo notável, mesmo no que se convencionou chamar de relações amorosas, a existência de alguém que domina e de outrém que é dominado. Os comandos do Estado divergem dos demais porque se pautam na ordem jurídica deste.
O governante, dessa forma, seria o que exerce funções delimitadas por dada ordem jurídica. Nesse sentido, ao conceito de governante do Estado é imprescindível uma ordem jurídica válida. Em suma, o conceito de Estado sociológico – soma de atos de comando e obediência, não advindos de um único governante – só é possível por meio da união que a ordem jurídica proporciona. O que difere uma quadrilha de ladrões de um Estado é este ser uma dominação “legitimada” pelo ordenamento jurídico vigente, não sendo mera reprodução de um padrão de conduta. Há, ainda, de se pontuar que a dominação, sociologicamente, no Estado diz respeito à criação e execução de uma ordem jurídica.
Para além da soma de ações humanas, o Estado é a ordem que orienta estas – ajusta condutas humanas. Se para o jurista, ele se identifica com a ordem jurídica; para o sociólogo, segundo Max Weber, constitui um “processo de conduta social efetiva”. Avalia-se sociologicamente que à conduta social é necessário atrelar às ações uma interpretação. Kelsen aponta serem as ações sociais orientadas para a ordem normativa, a qual permite a ação de indivíduos enquanto sujeitos e órgãos do Estado. Em suma, “o conceito sociológico de um padrão efetivo de conduta, orientado para a ordem jurídica, não é um conceito de Estado; ele pressupõe o conceito de Estado, que é um conceito jurídico” (KELSEN, Hans, 2005, pp 272).
Os próprios sociólogos recorrem, na verdade, ao conceito jurídico ao descrever relações de dominação em um Estado, inexistindo um conceito duplo – sociológico e jurídico – e mesmo um conceito estritamente sociológico – questionável cientificamente. O caráter soberano do Estado, enquanto ente superior aos indivíduos, é concretizado no domínio normativo. Por sua vez, a existência de conflito entre indivíduo e Estado é prova da natureza distinta destes, já que os fatos da natureza nunca estariam em conflito entre si. Não sendo o Estado um fato concreto – como o indivíduo o é – é possível um conflito entre o “dever ser” daquele e o “ser” deste.
No que tange à definição de Estado enquanto sociedade “politicamente” organizada tem-se que este seria uma ordem coercitiva do Direito, por ser uma ordem pautada no monopólio legítimo do uso da força. Por sua vez, há quem postule advir o caráter de organização política estatal do ter ou ser poder. Ou seja, o poder requer uma ordem jurídica para estabelecer quem o detém e quem deve obedecê-lo. Kelsen define o poder do Estado da seguinte maneira: “O poder do Estado é o poder organizado pelo Direito positivo – é o poder do Direito, ou seja, a eficácia do Direito positivo” (KELSEN, Hans, 2005, p. 274). Aponta, ainda, constituir equívoco descrever o Estado como “poder por trás do Direito”, já que Direito e Estado constituem uma única entidade, a da ordem jurídica. No que tange ao Estado, o único dualismo plausível seria o da validade e da eficácia da ordem jurídica.
Por fim, o problema central da ceara estatal seria o da imputação. Não sendo o Estado um corpo físico, tangível, as ações destes têm origem em ações humanas. Dessa forma, como identificar as ações estatais? Segundo Kelsen, os indivíduos cujas ações são imputadas ao Estado são denominados órgãos deste. A imputação é conferida por se tratar de uma execução da ordem jurídica. Um exemplo concreto é o fato de que a punição a infratores ser realizada por indivíduos, mas, por estar prevista no ordenamento, diz-se que os infratores estão sendo penalizados pelo Estado. É de se conceber também os atos de criação, e não mera aplicação, da ordem jurídica – como atos executivos e legislativos – enquanto ações humanas imputáveis ao Estado. Conclui o autor que, não havendo um conceito sociológico distinto do conceito jurídico para a ordem estatal, pode-se descrever a realidade social sem se usar o termo Estado, mas sim ordem jurídica.
Heller critica veemente o que Kelsen conclui. Aponta, a princípio, que o Estado é uma unidade real, por se tratar de uma conexão real de efetividade, ou seja, uma unidade que atua de forma causal. Kelsen considera apenas a “validez deontológica do direito”, restringindo a unidade real do Estado à unidade da ordenação. No entanto, vista separadamente dos partícipes, a validez deontológica concede apenas caráter de mera representação, e não de unidade real, à ordenação. O poder do Estado é a essência do poder social e é pautado na cooperação entre todos os membros. Isto é, o poder do governante, enquanto unidade, emana dos seus próprios súditos. Sobre a instituição do poder do Estado influi tanto intervenção de gerações passadas, quanto forças externas atuantes sobre a organização deste.
Vale ressaltar que o poder do Estado difere substancialmente de um ente fantástico, de existência independente e fora do que o criou, como também das atividades que o criaram. O Estado não deve ser concebido, ainda, como uma soma das atividades dos indivíduos, já que mesmo estados totalitários só tomam parte do ser total destes. Dessa forma, a natureza do Estado é diferenciada, o que acarreta que este reclame para si atividades mais intensas e amplas do que as outras organizações. Não surge o Estado também de uma unidade de vontade ou interesses, sendo esse caráter comungado por apenas alguns grupos que o criou. A ação objetiva do Estado, nesse sentido, não pode ser atribuída aos súditos ou ao governante separadamente, mas à cooperação causal de “todos”. Assim, embora detenha a maior parte do poder, o governante tem poder no Estado e não detém o poder do Estado.
O conceito de totalidade é expresso como sendo a resultante de ações de relevância política, quer externas, quer internas. É possível, a partir desse conceito, traçar a seguinte tríade de grupos: “o núcleo do poder que realiza positivamente o poder do Estado, os que o apóiam e os partícipes negativos que a ele se opõem” (HELLER, Hermann, 1968, p 285). É comum confundir o núcleo do poder com o próprio Estado, sendo ambos, como visto, diferentes. Este, por sua vez, é mais abrangente – incluindo opositores –, enquanto aquele representa apenas parte do Estado, tendo caráter restrito. Cabe ao poder do Estado apresentar-se em casos nos quais, via persuasão ou coação, o núcleo de poder impuser sua comunidade de vontade e de valores à totalidade, lançando mão do seu poder no Estado.
Heller, além de criticar parte do pensamento de Kelsen, tece críticas ao idealismo hegeliano. Este aponta para a crença de um Estado pautado na consciência coletiva, na vontade geral e nos interesses comuns. Para Heller, no entanto, tal uniformidade só é verificável no núcleo de poder do Estado, o qual professa mesmas ideias políticas e partilha semelhantes hábitos. Não seria a comunhão de valores e vontades, ou mesmo comunidades naturais ou culturais, que fundariam um Estado e seu poder, mas sim a conexão sistêmica entre atividades socialmente efetivas, corroborando com uma conexão social de causas e efeitos. Aponta, ainda, que, apenas forjando-se internamente, pode um Estado relacionar-se na esfera da política exterior. Ademais, é desvencilhável a unidade econômica do Estado tanto dos seus súditos como governantes, assumindo caráter autônomo ao se distinguir do patrimônio de particulares.
A análise da relação entre o poder político e o Direito é de todo relevante ao autor. No Estado Moderno, atinge seu ápice, já que neste o Direito representa tanto o aparato técnico como o ético-espiritual de todo o poder político que se pretenda garantir. O Direito assume, pois, a forma mais concreta de dominação política, estabilizando relações antes instáveis, ao propor orientação e ordenação mais precisa, isto é, postular prescrições de conduta a quem detém o poder e a quem é a ele submetido e, ainda, fundar instituições que atrelem ao dever ser um ser. Embora de suma importância, o caráter legal não é o único necessário ao poder do Estado, este requer uma função social que possibilite a justificação moral às normas jurídicas, legitimando-as – a própria legitimidade é concebida como geradora de poder. No tocante a soberania, esta requer “um sujeito de direito capaz de vontade e de ação que se impõe regularmente a todos os poderes, organizados ou não, que existem no território” (HELLER, Hermann, 1968, p 289). Sendo, em geral, a organização mais poderosa em dado território, o Estado é dito soberano quando é o poder que cria o direito, ou seja, a organização estatal como um todo.
Não menos importante é a análise distintiva entre o poder objetivo do Estado, o poder objetivo da organização e o poder subjetivo na organização. Por poder objetivo do Estado, depreende-se a capacidade de ação do todo, a qual se desenvolve para fora ou para dentro da organização, não sendo localizável em nenhum membro por si só desta. Por sua vez, o próprio poder social é decorrente de uma bilateralidade, tendo em vista depender da execução de ações socialmente eficazes por parte dos que mandam e obedecem. Outro ponto relevante é o da permanente divisão de poderes – os quais possuem uma hierarquia entre si – para manter uma organização permanente. O poder sobre a organização, por sua vez, diz respeito ao “apoio do poder da organização que decide sobre o ser e a forma da organização” (HELLER, Hermann, 1968, p 291), podendo o sustentáculo de uma organização ser interno a esta – fala-se em organização ativa – ou externo – fala-se em organização passiva.
Por fim, é o poder subjetivo na organização que resolve problemas no cerne da hierarquia dos que exercem o poder. Concebe-se a existência do poder na organização enquanto uma supraordenação do órgão superior em relação ao imediatamente inferior. A soberania é tida como característica da organização que tem o poder imanente sobre si, como no poder do Estado, o qual é soberano dentro de seu território, detendo “poder supremo, exclusivo, irresistível e substantivo” (HELLER, Hermann, 1968, p 291), podendo lançar mão, inclusive, da coação física legítima. A soberania do Estado, para Heller, advém da sua própria função social, devendo o poder do Estado ser, no que tange ao direito, o poder político supremo e, ao poder, o poder político moralmente mais forte no seu território às expensas de, caso contrário, se perder a soberania e dissolver o poder do Estado.
Heller conclui analisando as formas de governo, as quais dizem respeito à forma como o poder se distribui em dado Estado. Analisa, sobretudo, a democracia – estrutura de poder construída de baixo pra cima – e seu oposto, a autocracia – estrutura de poder organizada de cima para baixo. A democracia tem como pilar a soberania advinda do povo, no entanto, há alguns entraves ao seu funcionamento – como a tendência à lei do pequeno número (minoria) nos partidos e mesmo no gerir do poder –, o que não fere seu princípio geral de preponderância do povo na divisão do poder, havendo garantias de direitos fundamentais, limites do poder político dos dirigentes mediante preceitos constitucionais e seguridade de uma série de liberdades ao povo, que detém poder social e político. Na autocracia, por sua vez, é da competência desta adotar o que for politicamente relevante, tendo plena liberdade de decisão. Aponta-se, no tocante a regimes ditatoriais, o risco de, com o avanço dos meios de ludibriar o povo – imprensa, armas, artes – implantar um regime no qual o condutor possuía monopólio do poder do Estado de forma que os demais nem ao menos suspeitem.
Em suma, para Kelsen, Estado e Direito sunt unum at idem, isto é, a teoria jurídica é a teoria do próprio Estado. O autor não concebe uma teoria sociológica que se atenha a definir este, propondo, ainda, ser o termo “Estado” substituível pelo “ordem jurídica” na análise da realidade social. Estado e Direito constituem uma mesma entidade, justamente, a da ordem jurídica, sendo plausível apenas o dualismo da validade e da eficácia desta.
A meu ver, Hans Kelsen postula uma definição da ordem estatal mais pragmática, se atendendo ao mero funcionamento do Estado, desvinculando outros aspectos importantes no tocante ao seu surgimento e função social, ou seja, estuda o Estado “sem indagar se ele deve existir, por que, ou como, sendo-lhe vedado também preocupar-se com a busca do melhor Estado” (DALLARI, Dalmo de Abreu, 2000, p 127)., ignora, não raro, ser “...o Estado é necessariamente dinâmico, e toda a sua atividade está ligada a justificativas e objetivos, em função dos quais se estabelecem meios” (DALLARI, Dalmo de Abreu, 2000, p 127) . Heller, por sua vez, se faz mais coerente ao não negar a importância do Direito, considerando-o a forma mais bem-sucedida de dominação política e responsável por estabilizar relações antes instáveis no cerne desta. Vincula, no entanto, o Direito – aparato técnico e ético-espiritual do Estado – a uma legitimidade proporcionada pela função social.
É de todo benéfico o diálogo entre Kelsen, Heller, Luhmann e Habermas no tocante à temática mencionada. Para Luhmann – expoente da teoria dos sistemas – haveria uma diferenciação sistêmica entre política e Direito na modernidade. Nesse sentido, surge a Constituição enquanto “mecanismo de acoplamento entre os sistemas”, promovendo a separação e conexão de um sistema em relação ao outro. “Dito por uma outra fórmula sintética: a novidade do projeto de Constituição do século XVI reside no fato de que a Constituição torna possível, a um só tempo, uma solução jurídica para o problema da autoreferencialidade do sistema político e uma solução política para o problema da referencialidade do sistema jurídico” (LUHMANN, Niklas, 1996).
Habermas confronta Luhmann ao apontar que a teoria deste vislumbra o Direito como sistema “autopoiético”, ou seja, como um modelo fechado em si mesmo, cujas condições de existência são nele autoproduzidas sem a interferência de outros subsistemas oriundos do sistema social. Tal interferência, segundo Luhmann, só seria possível por meio da “atitude observadora reflexiva” – visto por Habermas como limitada. Nesse sentido, a pretensão de enquadrar tudo enquanto ordem jurídica – defendido por Kelsen – ou de se propor sistemas isolados e pouco comunicáveis, a meu ver, induz a reducionismos.
Indo de encontro a Habermas em sua crítica a Luhmann, entendo ser necessária a autodelimitação dos sistemas em um primeiro momento, partindo para a interação entre eles, a posteriori, na delimitação da Constituição – ao encargo da qual acredito estar a relação mais benéfica entre Política e Direito, isto é, uma Política que se engrandece ao ser regulada pelo Direito, tornando-se legítima e um Direito positivado que assuma caráter social por meio daquela.
De igual relevância do que passagem inicial de Dallari apresentada, finalizo com a reflexão – também de sua autoria – que acredito ser mais propícia à luz das resenhas e críticas apresentadas neste trabalho. O autor pontua os porquês e o como é possível dispor de um aparato jurídico flexível o suficiente para edificar a vida social em: “o Estado e o povo estão permanentemente implicados num processo de decisões políticas. Estas, quanto possíveis, devem ser enquadradas num sistema jurídico, suficientemente eficaz para conservação de uma ordem orientada para determinados fins, mas necessariamente flexível, para permitir o aparecimento e a integração de novos meios e para assegurar a reformulação da concepção dos objetivos fundamentais, quando isto for exigido pela alteração substancial das condições de vida social”. (DALLARI, Dalmo de Abreu, 2000, p 131).
BIBLIOGRAFIA
KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do Estado. 4ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005, pp. 261-277;
HELLER, Hermann: Teoria do Estado. São Paulo: Editora Mestre Jou, 1968, pp. 283-294.
DALLARI, Dalmo de Abreu: Elementos da Teoria Geral do Estado. São Paulo: Editora Saraiva, 2000, pp. 127 – 131.
http://pt.scribd.com/doc/31253250/LUHMANN-Niklas-A-constituicao-como-aquisicao-evolutiva