Sumário: 1. Introdução. 2. Da natureza dos crimes omissivos. 3. Dos critérios de diferenciação dos crimes omissivos. 4. Da posição de garantidor. 5.Crimes Omissivos Próprios. 6. Crimes Omissivos Próprios e Ofensividade. 7. Crimes Omissivos Impróprios. 8. Tipos Omissivos Dolosos e Culposos 9. Concurso de Pessoas e Delitos Omissivos. 10. Da tentativa em delitos omissivos 11. Referências.
1. Introdução
Valorar a omissão sempre foi tarefa difícil ao legislador. Dar sentido ao nada, à não ação, gerou dúvidas e requereu uma reestrutura da dimensão ontológico-normativa do conceito de ação, para então identificar a natureza da omissão.
Nas palavras de Fábio Roberto D´Ávila:
No entanto, conferir concretude ao abstrato, ao irreal, por certo não configuraria tarefa simples para um sistema jurídico-penal voltado para uma concepção de ilícito, fundada nomeadamente na alteração do real verdadeiro. Os elementos da ação, resultado e nexo causal – absolutamente estranhos à omissão – passaram, em consonância com o pensamento científico da época, a comungar com seus conceitos primários, utilizando-se, para tanto, de construções artificiais. Buscavam responder, afinal, como um nihili poderia ser sancionado penalmente. Onde estaria o conteúdo de desvalor? Sobre qual aspecto da vida deveria recair a apreciação jurídico penal? E, para tanto, justificada estaria a buscar de um substrato natural sobre o qual o juízo de desvalor pudesse estabelecer-se e com o qual fosse possível vincular elementos objetivos1.
Assim, buscava-se uma concepção de omissão capaz de servir aos anseios do sistema jurídico-penal vigente, uma vez que todo ele era estruturado a partir do conceito de ação como uma valoração positiva.
Dessa forma, o não fazer se tornou omissão quando contrário ao ordenamento jurídico, quando contrário à norma mandamental.
Conforme doutrinador supramencionado:
Assinala corretamente Gallas, que, em termos jurídicos, o não fazer converte-se em omissão quando se opõe à ação ordenada pela ordem jurídica. E se é assim, pode-se dizer, inclusive, que o “ato de valoração jurídica precede logicamente ao da qualificação como conduta, e não o inverso” (...) A omissão, enfim, surge para assumir o seu papel de fenômeno jurídico-penalmente relevante, diante do descumprimento de um mandamento que, recepcionado em âmbito jurídico-penal, obrigava o sujeito a atuar2. (grifo nosso).
Agora, com a consolidação normativa axiológica do conceito de omissão, é possível analisar todo o campo hermenêutico dos tipos penais nos quais são possíveis esse ilícito penal.
2. Da natureza dos crimes omissivos
O delito, conforme o conhecemos, somente existe quando da realização de uma ação humana (direito penal do fato). O simples querer ou pensar, sem qualquer exteriorização, sequer pode ser objeto de consideração no campo penal: cogitationes poenam nemo patitur ou nullum crimen sine actione. É dizer – vigora o princípio da materialidade, segundo o qual o delito sempre exige um fato humano – uma ação ou omissão3.
Preleciona Luiz Régis Prado:
Todavia, salienta-se, em profundo estudo sobre a teoria da omissão, a existência de um ponto em comum entre a ação e a omissão: a capacidade da ação final. Isso vale dizer: pode-se omitir tão somente o que se pode realizar. Exige ela os elementos seguintes: capacidade física de agir; possibilidade da direção final da ação; conhecimento da situação típica (o fim, que o objeto do efeito da ação seja conhecido) e das formas e meios empregados. Se inexistente qualquer desses elementos, não há que se falar em omissão4.
Portanto, no tipo de injusto comissivo, essa capacidade de ação é desenvolvida, enquanto no tipo de injusto omissivo, não o é, embora devesse ter sido5.
Ainda, em sede jurídico-penal, a omissão se apresenta como propriedade do conceito existencial-jurídico ou onto-axiológico ou real-normativo, uma vez que a omissão, enquanto conceito penal, vincula-se a um tipo legal de delito. O conceito de omissão penal exige uma relação externa com a ordem normativa. É justamente a norma penal incriminadora que impõe um mandamento, um comando, uma ordem de agir e ser cumprida6.
Na lição de Figueiredo Dias:
O crime de omissão reside na violação de uma imposição legal de atuar, pelo que, em qualquer caso, só pode ser cometido por pessoa sobre a qual recaia um dever jurídico de levar a cabo uma ação imposta e esperada. Por isso, ganha a questão de determinar o círculo dos autores possíveis de um crime de omissão uma enorme importância, não só teórica mas prático normativa. Tanto mais quanto a lei, só numa minoria de casos descreve, de forma integral, os pressupostos fáticos de onde resulta o dever jurídico de atuar, enquanto na generalidade deles se basta com uma cláusula geral7.
A omissão penalmente relevante em qualquer uma de suas modalidades (omissão própria ou imprópria) está sempre fulcrada numa norma mandamental, que ordena um determinado tipo de comportamento. Nos delitos de omissão, encontra-se presente sempre o dever de agir, seja ele geral (próprio) ou especial (impróprio), como explicado em capítulo posterior.
3. Dos Critérios de Diferenciação dos Delitos Omissivos
Importa asseverar que, tratando-se do gênero omissivo, há duas vertentes doutrinárias que peticionam por classificações díspares: a bipartida ou a tripartida. Na lição de Tavares8, em virtude da complexidade do tema, alguns autores concluíram que seria mais fácil o estudo dos delitos omissivos diferenciando-os como “de mera omissão” ou “próprios”, “de omissão e resultado” e “omissivos impróprios”. Já a doutrina bipartida, preferida pelo referido mestre, consistiria na bifurcação entre delitos omissivos próprios e impróprios.
Ainda segundo o doutrinador, há critérios para a diferenciação entre os delitos omissivos próprios e os delitos omissivos impróprios, tais quais: quanto ao sujeito e quanto à previsão legal.
Quanto ao sujeito, os crimes omissivos próprios seriam aqueles que se caracterizam por não individualizar o sujeito, podendo assim ser praticados por qualquer pessoa. Seu sujeito ativo não careceria de uma especial qualidade, pois se considera que o dever de agir intrínseco a tais delitos seria extensivo à coletividade. Assim sendo, os omissivos impróprios seriam aqueles cujos sujeitos necessitariam de uma qualificação especial, ou seja, autores delimitados.
De acordo com a previsão legal, o crime omissivo próprio seria aquele cuja lei já declara a modalidade de omissão, por exemplo, que o delito de omissão de socorro (art. 135 do CP).
No entanto, tal diferenciação seria falha, pois não resolveria casos como delitos de facilitação de contrabando ou descaminho (art. 318 do CP), pois os critérios poderiam levar a classificá-los tanto como omissivos próprios quanto impróprios.
Observa-se que, mesmo a denominação “omissivos impróprios” não seria aceita pacificamente na doutrina, que por vezes também os rotularia de “crimes comissivos por omissão”.
Para Tavares9:
Modernamente, tem-se questionado, inclusive essa denominação, de crimes omissivos impróprios afirmando-se que ela não é adequada, sendo mais inadequada ainda a denominação crimes comissivos por omissão, pois não se trata de crime comissivo. Igualmente será incorreta a denominação de omissão imprópria. De onde vem o próprio e o impróprio? Nosso mestre, JESCHECK, sugere que se denominem os crimes omissivos impróprios de crimes de omissão qualificada, e os crimes omissivos próprios de crimes de omissão simples, tendo em vista a particularidade dos sujeitos de ambas as figuras.
Na obra de Fábio Roberto D’Ávila10, haveria outros critérios para a diferenciação entre delitos omissivos próprios e impróprios, dentre os quais o normológico; de Hertzberg; do dever de garante; lógico-objetivo de Schünemann. No entanto, como o intuito do presente trabalho reside em apenas abordar breves noções a respeito do tema, referimos ao mestre, explicando que os dois principais critérios seriam o do resultado (tradicional) e o do tipo penal.
O primeiro consistiria em considerar o crime omissivo próprio como um ilícito caracterizado pela simples violação do dever, ou seja, o crime omissivo próprio seria a mera desobediência de um mandamento legal, independente da ocorrência de um resultado normativamente vinculado. Já os crimes omissivos impróprios seriam aqueles cuja existência é vinculada a ocorrência de um resultado típico, cujo sujeito se encontra na posição de garante, possuindo o dever de evitar aquele.
O segundo critério, do tipo penal ou formal, informa que delitos omissivos próprios são aqueles cujos tipos possuem expressa previsão legal de qual omissão é vedada, enquanto os omissivos impróprios não possuiriam um tipo específico, sendo resultado da combinação de uma cláusula geral com um tipo penal de delito comissivo.
4. Da posição de garantidor
De acordo como o Código Penal Brasileiro, em seu art. 13, §2º: “A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado”.
Quando o legislador de 198411, na reforma da Parte Geral do Código Penal estabeleceu a redação acima referida, estabeleceu a figura do chamado “garantidor” no nosso sistema. Antes, pela redação original de 1940, a previsão de tal figura era apenas doutrinária, sem qualquer respaldo normativo, em franco ferimento ao princípio da legalidade. Com tais mudanças, deixou-se de lado a chamada teoria das funções, em prol de um critério normativo, tornando possível que delitos previstos tão somente na modalidade ativa também fossem imputados aos seus autores, por meio de uma adequação típica, quando o resultado dos mesmos fosse também alcançado por meio de uma omissão.
Na lição de Greco:
(...) Já nos crimes omissivos impróprios, considerados tipos abertos, não existe essa prévia definição típica. É preciso que o julgador elabore um trabalho de adequação, situando a posição do garantidor do agente aos fatos ocorridos, considerando, ainda, a sua real possibilidade de agir. Não há, portanto, definição prévia alguma de condutas que se quer impor ao agente.12
Retornando à análise da norma de tipicidade extensiva, no §2º, dispôs o legislador de três modalidades básicas de função de garantia. A primeira, também caracterizada como oriunda de dever legal, basicamente exemplificada pelas relações familiares e expressa previsão da Constituição Republicana (art. 227) e do Código Civil, a segunda, que residiria nas relações contratuais e empregatícias; e a terceira, mais complexa, que envolveria casos nos quais o agente se comprometeria por sua conduta anterior ao fato delituoso.
Na chamada “conduta precedente do sujeito”13, a posição de garante adviria para aqueles que, com sua conduta anterior criaram perigo para com os resultados lesivos que dela se originaram. Neste caso, diz-se que há ingerência, pois o sujeito estaria obrigado a agir de forma a evitar o resultado, de modo a que a situação de risco ou perigo não se convertesse em dano.
Sendo omisso, o garantidor deve responder pelo resultado típico como se tivesse realmente causado o prejuízo com uma conduta comissiva.
Para Tavares:
A solução mais coerente com a exigência do princípio da legalidade, embora não exaustiva nem perfeita seria a previsão, na Parte Especial do Código Penal, dos delitos que comportassem a punição penal omissão. (...) Como um empreendimento dessa ordem, porém, só pode ser admitido de lege ferenda, pois implicaria na criação de nova tipificação de condutas, devemos por ora combinar o conteúdo desses fundamentos que sustentam a posição de garantidor com as exigências formais inseridas no art. 13, §2º, no sentido de que só terão validade, se encontrarem amparados na lei, na assunção fática ou jurídica da responsabilidade de impedir o resultado ou na ingerência. Na combinação desses dois critérios, porém, deve-se ter presente que não basta, para caracterizar a posição de garantidor, a mera referência a um dos elementos daquela relação formal. Mais do que isso, será necessário demonstrar que o sujeito se encontrava em situação real de possibilidade de atender o dever, ou ainda, quando a ingerência, que a conduta anterior, geradora do perigo para o bem jurídico, tenha ela mesma violado o dever de cuidado.14
5. Crimes omissivos próprios
Os crimes omissivos próprios, também chamados de crimes omissivos puros, são crimes em que o legislador descreve um não-fazer e, com independência, se produz ou não, um resultado. Requerem somente a não realização de uma conduta devida – mediante pura inatividade ou, quase sempre, mediante outras atividades distintas da devida – como a omissão de socorro15 (16).
Conforme André Callegari:
Ressalte-se que o não-fazer não se traduz necessariamente em inércia corporal, devendo ser pensado como um não fazer o que a lei exige, podendo tal “não-ação” ser a prática da conduta diversa da exigida (como a fuga na omissão de socorro, por exemplo). São descritos como uma conduta negativa, de não fazer o que a lei determina, consistindo a omissão na transgressão da norma jurídica e não sendo necessário qualquer resultado naturalístico. O exemplo clássico é o da omissão de socorro, que se consuma com a simples abstenção de prestar socorro, independentemente se outra pessoa auxilia a vítima e nada acontece a ela17.
Figueiredo Dias ainda ressalta que os crimes de omissão puros são aqueles descritos na parte especial do código expressamente, sendo a omissão forma de integração típica, descrevendo os pressupostos fáticos de onde deriva o dever jurídico de atuar, em todo o caso, referindo aquele dever e tornando o agente garante18 do seu cumprimento19.
As omissões puras, próprias, são aquelas omissões típicas, que não guardam correspondência com um delito de ação, ou seja, são aquelas em que o delito correspondente de ação não existe.
O autor ainda descreve exemplos de crimes omissivos próprios (condutas tipificadas conforme o código penal português):
O exemplo que sempre se aponta dos crimes puros ou próprios de omissão (ou de mera inatividade) é o da omissão de auxílio: punível é quem, em certas situações de necessidade, que ponham em perigo bens jurídicos fundamentais de outra pessoa, “deixar de lhe prestar auxílio necessário ao afastamento do perigo" (art. 200º -1). Não é neste caso tipicamente relevante saber se alguém acabou ou não por sofrer danos; razão por que a pena cominada (prisão de 1 ano ou multa de até 120 dias) é notoriamente inferior à que caberia às ações correspondentes (matar, ferir, privar outrem de liberdade). Em suma, não existe aqui nenhuma “correspondência” entre a omissão (também por esta razão “pura” ou “própria”) e a ação. O mesmo se passa, de resto, com o crime omissivo de recusa do médico, pelo qual será punido “o médico que recusar o auxílio da sua profissão, em caso de perigo grave para a integridade física de outra pessoa” (art. 284º). E também na violação de domicílio, quando alguém permanece na habitação de outra pessoa depois de intimado a retirar-se (art. 190º- 1)20.
O doutrinador Luiz Régis Prado descreve os delitos omissivos como aqueles que se consumam com a simples infração da ordem ou do comando de agir, independentemente do resultado. Transgride-se a mera obrigação de atuar. É delito comum e de mera atividade, visto que não exige um resultado como elemento do tipo de injusto (ex.: art. 135 – omissão de socorro; art. 168-A- apropriação indébita previdenciária21; art. 244 – abandono material22; art. 246 – abandono intelectual23; art. 269 – omissão de notificação de doença24; art. 359-F – não cancelamento de restos a pagar25; todos do CP)26.
Ainda, na lição do autor:
Perfaz-se diretamente, pois o próprio modelo legal de forma implícita ordena o atuar, independentemente do resultado. Pune-se então, a não realização de uma ação que o autor podia realizar na situação concreta em que se encontrava. Em outras palavras: exaure-se “na infração a uma norma mandamental e na simples omissão de uma atividade exigida pela lei”.
Entre seus requisitos, cabe mencionar: situação típica; não realização de uma ação cumpridora de mandato; capacidade concreta de ação, que, por sua vez, exige conhecimento da situação típica e dos meios ou formas de realização da conduta devida27.
6. Crimes Omissivos próprios e Ofensividade
O direito penal atual é delineado pela teoria da proteção aos bens jurídicos, ou seja, dentro do Estado Democrático de Direito em que vivemos, não há como se pensar no direito penal que não estabelecido na ofensividade, no desvalor de resultado que esta ofensa exprime na concepção material de crime como ofensa a bens jurídicos.
Dessa forma, conforme preleciona Fábio Roberto D´Ávila, é neste contexto jurídico- penal que nos defrontamos com a problemática figura do ilícito-típico de omissão própria, historicamente vinculado ao totalitarismo penal, ao formalismo exacerbado, a uma concepção de ilícito estabelecida na mera desobediência da norma28.
E nesse sentido, o crime omissivo se torna um crime sem ofensa ao bem juridicamente tutelado.
O autor acima mencionado, ainda ressalta em seus estudos, a lição de Zaffaroni sobre os crimes omissivos próprios e a ofensa ao bem jurídico:
(...) Conforme aduz, os crimes de omissão própria referem-se não a deveres especiais, mas a deveres de solidariedade social e, por isso – embora conte com a existência de deveres fundamentais cuja violação realmente afeta bens jurídicos -, são crimes de menor gravidade. Ademais, ressalta que a omissão própria é, muitas vezes, desvirtuada, colocando todos os cidadãos na condição de garantes de determinados bens que, não raramente, coincidem com a estrutura de poder de Estado, quase como se impusesse o exercício de uma função pública. Situação esta verdadeiramente “aberrante”, quando, deve-se reconhecer, as pessoas não possuem o dever de garantir a manutenção da estrutura estatal29.
A solução para o problema é trazida nas considerações do Professor Doutor Fábio D´Ávila que afirma que, embora não possamos afirmar uma preocupação com o desenvolvimento da noção de ofensividade em âmbito omissivo, as elaborações atuais demonstram uma significativa mudança de perspectiva em relação à compreensão formalista até então dispensada aos crimes omissivos próprios30.
Nestes termos:
(...) Podemos perceber uma aproximação ainda maior do ilícito de omissão própria com a ofensa a bens jurídicos, nomeadamente, através de uma reformulação do conteúdo do dever de agir. Não mais um dever de mera atividade ou um simples dever de auxílio, encontrar-se-ia, por trás do crime de omissão de auxílio, o dever de evitar o resultado jurídico ou, mais precisamente, de evitar uma lesão ou perigo a bens jurídicos. A ofensa passa a ser considerada, nesta medida, não só como elemento presente na formulação do dever de agir, e sim, como índice agregador do próprio objetivo da norma31.
Dessa forma, extraímos a lição de que o dever de agir, delineado dentro do tipo penal dos crimes omissivos próprios denota mais que um simples dever de auxílio e solidariedade e sim um dever de evitar o resultado que levaria a uma lesão ou um perigo aos bens jurídicos. A ofensa ou a potencial ofensa ao bem jurídico torna a omissão mais que um dever de mera atividade e sim um dever absoluto de evitar o resultado danoso ao bem juridicamente tutelado.