5. Conclusão.
A consolidação do Estado Democrático de Direito[54], no nosso ordenamento jurídico, sofreu uma verdadeira evolução. Superou não só a formulação do Estado Liberal, como também a do Estado Social.
Nesse Estado, é basilar a existência de um sistema de direitos fundamentais, justiça social, igualdade e legalidade, como também é possível a discussão, democrática e instrutiva, da dogmática jurídica.
É sob esse ângulo de discussão, dentro do Estado Democrático de Direito, como catalisador da realização dos direitos fundamentais – situando-se entre esses o princípio da efetividade processual previsto na Constituição Federal – que devem ser analisadas as perspectivas hermenêuticas da tutela provisória.
No ordenamento jurídico brasileiro, como já ressaltado alhures, o direito ao acesso à justiça e à efetividade da tutela jurisdicional está consagrado na Constituição Federal de 1988, no art. 5º, inciso XXXV.
Todavia, a tramitação demorada dos feitos aliada ao desenho atual dos procedimentos, farto de instrumentos de prolongamento do processo, acaba por conduzir às partes à autocomposição extrajudicial ou mesmo à renúncia ao direito que fora violado.
Se, por um lado, com essas duas situações arroladas, tem-se o desafogamento do Poder Judiciário, por outro, tem-se a insatisfação das partes envolvidas no conflito de interesses ante a demora na solução da lide.[55] Aliás, sobre a demora processual, poucas não são as críticas feitas não apenas pelos doutrinadores, mas principalmente pelos cidadãos.
Por isso, o direito à prestação jurisdicional tempestiva e célere não pode ser visto apenas como um direito a uma prestação fática. Tal garantia exige a técnica processual adequada, a instituição de um procedimento capaz de viabilizar a participação e, por fim, a própria resposta jurisdicional.
Nesse contexto, o Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil parece dar mais um passo em direção à efetividade processual sob o prisma acima construído. Em razão da necessidade de se atingir a adequada prestação jurisdicional, o apuro técnico da ciência processual civil, que nos permitia distinguir as medidas cautelares das antecipatórias, não podia ser levado ao extremo de se negar a prestação jurisdicional pleiteada pelo consumidor do serviço jurisdicional, normalmente alheio a distinções tecnicistas, sobretudo em situações de urgência.
Com o tratamento uniforme conferido pelo Anteprojeto às medidas antecipatória e cautelar, esperamos que o apego técnico que distinguia tais medidas não mais se reflita em nossa jurisprudência a ponto de negar a necessária tutela ou salvaguarda de interesses.
Perfilhamos doutrina que, na aplicação do direito processual civil, oferece tais instrumentos à efetivação da tutela jurisdicional a ser alcançada, tal como preconizado pelo Texto Maior.
Nessa senda, o Anteprojeto parece ter arrefecido as exigências para a concessão da tutela de urgência, tornando-as menos densas, já que fala em “elementos que evidenciem a plausibilidade do direito”, e não mais em “prova inequívoca”.
De outro giro, concordamos, por razão idêntica, com que não se podem excluir situações excepcionais em que o juiz, mesmo de ofício, verifique a necessidade de conceder a tutela pretendida, diante do risco iminente de perecimento do direito cuja tutela é pleiteada e de cuja verossimilhança existam provas suficientes.
Festejamos, ainda, a ampliação das hipóteses da tutela da evidência, assim denominada pelo Anteprojeto, não mais restrita aos casos de abuso de direito de defesa ou de manifesto propósito protelatório.
Soma-se a isso a hipótese de julgamento antecipado da lide, estampada no inciso II do art. 285 do Anteprojeto, permitindo ao juiz apreciar o mérito desde logo, ainda que tenha que julgar a demanda apenas parcialmente.
Sem a pretensão de exaurir o tema, viu-se que o Anteprojeto e seus preceitos sobre as tutelas de urgência e da evidência reproduziram algumas regras já conhecidas pelo atual sistema, assim como apresentaram outras inéditas, ao menos em certa medida.
Torçamos para que o processo legislativo seja mais célere do que o judicial. Enquanto isso, as inovações, ao menos, servem para indicar o caminho a ser seguido, sempre iluminado pelo Texto Maior, que já nos permite buscar, por todos os meios, a efetividade processual.
6. Referências Bibliográficas.
BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: Tutelas Sumárias e de Urgência. 4ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006.
_________. Garantia da amplitude de produção probatória. In: TUCCI, José Rogério Cruz e (Coord.). Garantias Constitucionais do Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
BUENO, Cássio Scarpinella. Tutela antecipada. São Paulo: Saraiva, 2004.
CALAMANDREI, Piero. Introdução ao estudo sistemático dos procedimentos cautelares. Tradução: Carla Roberta Andreasi Bassi. Campinas: Servanda, 2000.
PASSOS, J. J. Calmon de. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1984.
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Tradução: Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1988.
DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma do Código de Processo Civil. 5ª ed. São Paulo: Malheiros, 2001.
________. A reforma da reforma. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002.
FUX, Luiz. Tutela de segurança e tutela da evidência. São Paulo: Saraiva, 1996.
LACERDA, Galeano. Comentários ao Código de Processo Civil. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987, v. 8, t. 1.
MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipação da tutela. 10ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2008.
MOREIRA, José Carlos Barbosa. O novo processo civil brasileiro: exposição sistemática do procedimento. 25ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
REZENDE, Ester Camila Gomes Norato. Tutela antecipada e medida cautelar no projeto do novo CPC. Disponível em <http://htjadvogados.dreamhosters.com/noticias.php?ac=detalhes&id=192>. Acesso em: 28.01. 2013.
SILVA, Ovídio A. Baptista da. Do processo cautelar. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001.
STRECK, Lenio Luiz. Quinze anos de constituição: análise crítica da jurisdição constitucional e das possibilidades hermenêuticas de concretização dos direitos fundamentais sociais. Revista Ajuris. Porto Alegre: Ajuris, ano 30, n. 92, dez. 2003, p. 206.
TEIXEIRA, Sálvio Figueiredo e CARNEIRO, Athos Gusmão. Anteprojeto de Lei n.º 13: Complementa as leis de reforma do Código de Processo Civil. Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil. Porto Alegre: Síntese, ano I, n. 2, nov./dez. 1999, p. 143.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 47ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, v. 1.
ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da tutela. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
NOTAS
[1] CALAMANDREI, Piero. Introdução ao estudo sistemático dos procedimentos cautelares. Tradução: Carla Roberta Andreasi Bassi. Campinas: Servanda, 2000, p. 114.
[2] ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da tutela. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 14.
[3] No que se refere ao CPC de 39, Ovídio Baptista já enxergava no art. 675 um poder cautelar geral, disciplinado em termos até mais gerais e apropriados do que no CPC vigente (Op. cit. p. 109).
[4] LACERDA, Galeano. Comentários ao Código de Processo Civil. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987, v. 8, t. 1, p. 135.
[5] PASSOS, J. J. Calmon de. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1984, p. 112.
[6] BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Op. cit. p. 130.
[7] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 47ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, v. 1, p. 420.
[8] MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipação da tutela. 10ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 108.
[9] SILVA, Ovídio A. Baptista da. Do processo cautelar. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 42-67.
[10] CARPI, Frederico. La provvisoria esecutorietà della sentenza. Milano: Giuffrè, 1979, p. 47 apud MARINONI, Luiz Guilherme. A Antecipação da Tutela. 10ª ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 107.
[11] MARINONI, Luiz Guilherme Marinoni; ARENHART, Sérgio Cruz. Op. cit. p. 51.
[12] Ibid. p. 52.
[13] DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma do Código de Processo Civil. 5ª ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 140.
[14] ZAVASCKI, Teori Albino. Op. cit. p. 46.
[15] Ibid. p. 47.
[16] TEIXEIRA, Sálvio Figueiredo e CARNEIRO, Athos Gusmão. Anteprojeto de Lei n.º 13: complementa as leis de reforma do Código de Processo Civil. Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil. Porto Alegre: Síntese, ano I, n. 2, nov./dez. 1999, p. 143.
[17] DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma da reforma. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 90-91.
[18] REZENDE, Ester Camila Gomes Norato. Tutela antecipada e medida cautelar no projeto do novo CPC. Disponível em < http://htjadvogados.dreamhosters.com/noticias.php?ac=detalhes&id=192 >. Acesso em: 28.01.2013.
[19] FUX, Luiz. Tutela de segurança e tutela da evidência. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 51.
[20] Ibid. p. 348.
[21] MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipação da tutela. 10ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 156-157.
[22] Ibid. p. 157.
[23] Loc. cit.
[24] FUX, Luiz. Op. cit. p. 345.
[25] Ibid. p. 346.
[26] Loc. cit.
[27] ZAVASCKI, Teori Albino. Op. cit. p. 117.
[28] BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Op. cit. p. 385.
[29] FUX, Luiz. Op. cit. p. 349.
[30] PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. Agravo Regimental. TUTELA ANTECIPADA EX OFFICIO. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO DO ARTIGO 201, V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ESTADO DE NECESSIDADE COMPROVADO. FUNDAMENTOS E OBJETIVOS DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL INSCRITOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AGRAVO IMPROVIDO. I - Em matéria de Direito Previdenciário, presentes os requisitos legais à concessão do benefício do artigo 201, V, da Constituição Federal, meros formalismos da legislação processual vigente não podem obstar a concessão da tutela antecipada ex officio, para determinar ao INSS a imediata implantação do benefício, que é de caráter alimentar, sob pena de se sobrepor a norma do artigo 273 do CPC aos fundamentos da República Federativa do Brasil, como a "dignidade da pessoa humana" (CF, art. 1º, III), impedindo que o Poder Judiciário contribua no sentido da concretização dos objetivos da mesma República, que são "construir uma sociedade livre, justa e solidária", bem como "erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais" (CF, art. 3º, I e III). II - Comprovado nos autos que o autor sofre de doença grave e degenerativa e vivendo em estado de extrema penúria à custa da caridade alheia, e considerando que o recurso de apelação do INSS espera por julgamento a quase sete anos, não pode esperar ainda que se cumpram formalismos legais e processuais até que possa receber o benefício, pelo que deve o Juiz nortear-se pelo disposto no artigo 5º da Lei de Introdução ao Código Civil, segundo o qual "na aplicação da lei, o Juiz atenderá aos fins sociais a que ela se destina e às exigências do bem comum". III - Devendo ser o julgamento convertido em diligência para a realização de estudo sócio-econômico exigido pela Lei nº 8.742/93, bem como para que lhe seja dado representante legal, a tutela antecipada é medida de extrema equidade em face do estado de necessidade, uma vez que, como já decidiu o Egrégio STJ, o benefício em questão "foi criado com o intuito de beneficiar os miseráveis, pessoas incapazes de sobreviver sem ação da Previdência" (STJ, Quinta Turma, REsp. 314264/SP, Rel. Min. Felix Fischer, DJ 18.06.2001, pág. 00185). IV - Agravo Regimental a que se nega provimento. (Agravo Regimental nº 224215/SP, 1ª Turma do TRF da 3ª Região, Rel. Juiz Walter Amaral. j. 11.03.2002, DJU 01.08.2002, p. 196).
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ANOTAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO NA CTPS. PRESUNÇÃO IURIS TANTUM DE VERACIDADE NÃO INFIRMADA PELO INSS. INDÍCIO DE PROVA MATERIAL. LEGITIMIDADE. JUSTIFICAÇÃO ADMINISTRATIVA. PROVA TESTEMUNHAL. COMPROVAÇÃO DO TEMPO DE SERVIÇO. TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA DE OFÍCIO. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A CTPS do autor, juntada às fls. 07/15, registra o vínculo de emprego com a Sociedade Vinícola da Bahia Ltda no período de 03/09/46 a 03/09/67. As anotações ali presentes mostram-se regulares e obedecem a uma ordem temporal cronológica, o que está a indicar a veracidade de seus registros. 2. A ausência de outros registros, como férias e alterações salariais, não é suficiente para infirmar o contrato de trabalho celebrado. Frise-se que é de responsabilidade do empregador a atualização da CTPS de seus funcionários, não podendo o empregado ser prejudicado por este motivo. 3. Na justificação administrativa realizada foram ouvidas 5 (cinco) testemunhas, todas unânimes em corroborar o labor do recorrido na empresa no período alegado, revelando, por vezes, detalhes da atividade desenvolvida pelo autor, bem como nomes de outros funcionários da época (fls. 57/58), o que só empresta força probante aos documentos juntados. 4. A diligência realizada pela recorrente se reveste de pouca valia diante das demais provas apresentadas já que o período controvertido data dos idos de 1946, distantes quase 40 anos da data da realização da mesma, sendo que a ex-empregadora já não mais existia no local, ali funcionando outra empresa. Há, ainda, alegação nos autos de que o local outrora ocupado foi destruído por incêndio (fls. 50/51), afirmação esta não impugnada pelo INSS, o que impossibilitaria a colheita de informações acerca do aludido vínculo. 5. Recurso a que se nega provimento, devendo ser concedida tutela antecipada de ofício, eis que presentes seus requisitos autorizadores (art. 273 do CPC), mormente por se tratar de verba de caráter alimentar e considerando a idade avançada da parte autora (82 anos) e seu estado de saúde extremamente debilitado em decorrência de dois AVC (fl. 05). 6. São devidos honorários advocatícios à razão de 10% sobre o valor da condenação, não incidindo sobre as parcelas vincendas (Súmula 111 do STJ), a teor do art. 55 da Lei nº 9.099/95, aplicável ao JEF por força do art. 1º da Lei nº 10.259/01. (Apelação cível nº 2006.33.00.716454-1/BA, TRF da 1ª Região, Rel. Juiz Federal Pedro Braga Filho. j. 24.01.2007).
APELAÇÕES CÍVEIS – EMBARGOS À EXECUÇÃO – PREVIDENCIÁRIO – REVISÃO DE BENEFÍCIOS – EXTINÇÃO (ARTIGO 269, IV, DO CPC) – REFORMA – ANULAÇÃO DA SENTENÇA – ARTIGO 130 DA LEI Nº 8.213/91 – M.P. Nº 1.523-8 – LEI Nº 9.528/97 – INCLUSÃO DE EXPURGOS INFLACIONÁRIOS – TUTELA EX OFFICIO - POSSIBILIDADE I – Há um trabalho publicado pelo Conselho da Justiça Federal, no sentido de que a tutela pode ser concedida de ofício pelo magistrado. Na 6a Turma, da qual fui membro até recentemente, concedíamos antecipação de tutela ex officio, em rotina; II – Em havendo o direito, cabível é o provimento antecipado, a fim de que a parte venha fruir do bem da vida, o mais rapidamente possível; III – Ao meu aviso, entender-se o contrário não condiz com a idéia do Processo Justo, na moderna acepção de prestação jurisdicional; IV – Nessa esteira, entende o Min. LUIZ FUX não haver razões para impedir a incoação estatal na antecipação de tutela, qualquer que seja a hipótese, eis que, não se deve confundir a neutralidade com omissão e, tampouco, a imparcialidade com responsabilidade (Tutela de segurança e Tutela da Evidência. São Paulo: Saraiva, 1996, página 74); V – Tutela antecipada concedida. (Apelação cível nº 286866/RJ, 1ª Turma do TRF da 2ª Região, Rel. Desembargador Federal Andre Kozlowski. DJU 13/07/2004, p. 146).
[31] FUX, Luiz. Tutela de segurança e tutela da evidência. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 305-306.
[32] ZAVASCKI, Teori Albino. Op. cit. p. 77-78.
[33] BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Op. cit. p. 335.
[34] ZAVASCKI, Teori Albino. Op. cit. p. 81.
[35] FUX, Luiz. Op. cit. p. 346.
[36] Ibid. p. 347.
[37] BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Op. cit. p. 336.
[38] DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma da reforma. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 95.
[39] ZAVASCKI, Teori Albino. Op. cit. p. 111.
[40] Loc. cit.
[41] Ibid. p. 111-112.
[42] BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Op. cit. p. 336.
[43] DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma da reforma. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 100.
[44] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Op. cit. p. 462.
[45] DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma da reforma. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 96.
[46] Loc. cit. Vale ressaltar que o posicionamento de Cândido Rangel Dinamarco aqui explicitado foi manifestado anteriormente à alteração do art. 162, §1º, do CPC pela Lei n.º 11.232/2005.
[47] ZAVASCKI, Teori Albino. Op. cit. p. 113.
[48] MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipação da tutela. 10ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 286.
[49] Ibid. p. 289.
[50] BUENO, Cássio Scarpinella. Tutela antecipada. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 45-55.
[51] MOREIRA, José Carlos Barbosa. O novo processo civil brasileiro: exposição sistemática do procedimento. 25ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 38.
[52] MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipação da tutela. 10ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 278.
[53] Ibid. p. 170. Marinoni consigna que “a regra do ônus da prova, na perspectiva dessa teoria, não tem qualquer importância como mecanismo de distribuição do ônus probatório e, muito menos, como regra de juízo, mas como uma espécie de régua que indicaria a parte vencedora. O ônus da prova constituiria o ponto central dessa régua, e assim não pesaria sobre nenhuma das partes; a parte que conseguisse fazer a régua pender para o seu lado, ainda que a partir de um mínimo de prova, deveria ganhar a causa, quando então prevaleceria o princípio da ‘verossimilhança preponderante”.
[54] Lenio Luis Streck, por seu turno, ao fazer constatações sobre o Estado Democrático salienta que “às facetas ordenadora (Estado Liberal de Direito) e promovedora (Estado Social de Direito), o Estado Democrático de Direito agrega um plus (normativo): o direito passa a ser transformador, uma vez que os textos constitucionais passam a conter no seu interior as possibilidades de resgate das promessas da modernidade, questão que assume relevância ímpar em países de modernidade tardia como o Brasil, onde o welfare state não passou de um simulacro.” (STRECK, Lenio Luiz. Quinze anos de constituição: análise crítica da jurisdição constitucional e das possibilidades hermenêuticas de concretização dos direitos fundamentais sociais. Revista Ajuris. Porto Alegre: Ajuris, ano 30, n. 92, dez. 2003, p. 206).
[55] Mauro Cappelletti e Bryant Garth, no tópico, apontam que em muitos países, as partes que buscam uma solução judicial precisam esperar dois ou três anos, ou mais, por uma decisão exeqüível. Os efeitos dessa delonga, especialmente se considerados os índices de inflação, podem ser devastadores. Ela aumenta os custos para as partes e pressiona os economicamente fracos a abandonar suas causas, ou a aceitar acordos por valores muito inferiores àqueles a que teriam direito. CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Tradução: Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1988, reimpressão 2002, p. 20.