A pensão por morte é o benefício devido aos dependentes do segurado da Previdência Social, no caso de falecimento deste. O referido benefício tem como finalidade precípua a manutenção econômica da família que teve sua subsistência abalada pela perda do segurado que auxiliava para o sustento familiar.
No âmbito do Regime Geral de Previdência Social, ostentam a condição de dependentes as pessoas indicadas no art. 16 da Lei 8.213/91, quais sejam:
Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:
I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente; .
II - os pais;
III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;
No mesmo dispositivo o legislador tratou de definir aqueles que se enquadrariam como companheiros(as) como sendo a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com segurado da previdência social, nos termos do art. 226, § 3º da Constituição Federal. Cuidando-se de legislação que versa sobre benefícios previdenciários, a tentativa de definição de companheirismo nos parece desnecessária e superficial.
O concubinato, por sua vez, é disciplinado no art. 1727 do Código Civil, segundo o qual, constituem concubinato “As relações não eventuais entre homem e a mulher, impedidos de casar”. A leitura isolada do referido dispositivo, dada a impropriedade da expressão utilizada, poderia levar ao equívoco de se entender que toda a união formada entre pessoas com impedimento de formalizar o casamento seria tida como concubinato.
O próprio§ 1º. Do art. 1723 do Código Civil, todavia, esclarece que àqueles que se encontrarem separados de fato ou judicialmente, o impedimento de estabelecer novo casamento formal não é óbice ao reconhecimento da união estável, desde que demonstrada a união configurada na convivência pública, contínua e duradoura, estabelecida com o objetivo de constituição de família.
Na esfera previdenciária, como não poderia deixar de ser, reconhece-se a validade jurídica da união estável entre casal (inclusive homoafetivo), quando um deles encontra-se separado de fato.
Tanto é assim que, na eventualidade de solicitação de pensão por morte do cônjuge que estava separado de fato ou judicialmente do instituidor, o requerente só terá direito à participação na pensão caso comprove que recebia do falecido ajuda financeira periódica hábil à configuração da pensão alimentícia, pois, de modo contrário, apenas o(a) companheiro(a) e os demais dependentes indicados no art. 16 da Lei 8.213/91 terão direito à pensão. Esta é a inteligência do art. 76 do referido diploma:
Art. 76. A concessão da pensão por morte não será protelada pela falta de habilitação de outro possível dependente, e qualquer inscrição ou habilitação posterior que importe em exclusão ou inclusão de dependente só produzirá efeito a contar da data da inscrição ou habilitação.
§ 1º O cônjuge ausente não exclui do direito à pensão por morte o companheiro ou a companheira, que somente fará jus ao benefício a partir da data de sua habilitação e mediante prova de dependência econômica.
§ 2º O cônjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato que recebia pensão de alimentos concorrerá em igualdade de condições com os dependentes referidos no inciso I do art. 16 desta Lei. (grifo nosso)
O concubinato nos dias atuais, portanto, restringe-se ao que a doutrina tradicionalmente denominava de concubinato impuro ou adulterino, ou seja, o relacionamento amoroso envolvendo pessoas casadas que, infringindo o dever de fidelidade monogâmica, mantém relacionamento amoroso extraconjugal em concomitância ao casamento.
A redação legal nos indica que o concubinato impuro não gera direito aos concubinos, em especial na esfera previdenciária, cujos dependentes se resumem aos taxativamente listados no artigo 16 da Lei 8.213/91.
Não obstante a clareza da redação legal, parte da doutrina e jurisprudência defendem que, para excepcionais situações, o rigor da lei deve ceder à realidade dos fatos, de modo a proteger os concubinatos de longa duração, decorrentes de relacionamentos amorosos não clandestinos entre pessoas com impedimento para casar.
Neste sentido, Eduardo Rocha Dias e José Leandro Monteiro de Macêdo[i]:
“Com efeito, entendemos que, em razão do caráter econômico e alimentar do Direito Previdenciário, este ramo do Direito merece uma interpretação própria, muitas vezes não coincidente com a interpretação do Direito Civil. A finalidade da previdência social é a garantia de subsistência dos beneficiários, nos termos do art. 1º da Lei 8.213/91. Se o segurado, com sua remuneração, sustenta uma companheira (ou concubina para utilizarmos a nomenclatura do Código Civil) e o cônjuge com quem está convivendo também, entendemos que, em razão da falta desse segurado por morte ou reclusão, tanto o cônjuge como a companheira devem ser protegidas pela previdência social, sob pena da garantia de subsistência, finalidade maior da previdência social, não ser assegurada em sua plenitude”.
Na mesma linha, Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari[ii]:
“Nos casos em que o cônjuge falecido mantinha, ao mesmo tempo, a(o) esposa(o) e a (o) concubina(o), deve ser avaliado o conjunto probatório para verificar se a(o) requerente viveu e dependeu do(a) segurado(a) até o falecimento deste(a). Restando demonstrada a situação de concubinato a mesma deve ser reconhecida para fins previdenciários, não sendo impedimento para tanto a existência simultânea de esposa(o)”.
O Tribunal Regional Federal da 4ª Região já se manifestou no sentido da possibilidade de rateio entre cônjuge e concubino(a), mesmo em se tratando de relacionamentos concomitantes, desde que a(o) concubina(o) consiga comprovar tratar-se de relacionamento duradouro, com características próprias da união estável.
PREVIDENCIÁRIO. CONSTITUCIONAL. PENSÃO POR MORTE. RATEIO. ESPOSA E CONCUBINA. POSSIBILIDADE. HIPÓTESE CONFIGURADA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. MANUTENÇÃO.1. A concepção acerca da família, é consabido, sofreu significantes variações ao longo dos tempos, tendo sido moldada conforme os anseios de cada época. Neste processo evolutivo, algumas de suas características foram preservadas, outras, por não se adequarem mais à realidade social, restaram superadas. Tal processo de adaptação resultou no que hoje se entende por família (...). Neste diapasão, a afetividade, consubstanciada com a estabilidade (relacionamentos duradouros, o que exclui os envolvimentos ocasionais) e a ostentabilidade (apresentação pública como unidade familiar) passa a servir de lastro para a conceituação da família contemporânea (...). Admitida a afetividade como elemento essencial dos vínculos familiares, aqui vista também como a intenção de proteção mútua, resta saber até que ponto os relacionamentos humanos nos quais tal sentimento esteja presente podem vir a ser rotulados de família, sendo, consequentemente, abarcados pelas normas jurídicas que tutelam os indivíduos que a constituem (...) o concubinato impuro, por sua vez, refere-se a todo e qualquer envolvimento afetivo que se estabeleça em afronta às condições impostas ao casamento, condições estas materializadas nos impedimentos matrimoniais (...) o reconhecimento de direitos previdenciários decorrentes de concubinato impuro depende de uma série de requisitos que demonstrem cabalmente a existência de dois relacionamentos (casamento e concubinato) que em praticamente tudo se assemelhem, faltando ao segundo tão-somente o reconhecimento formal. Deve ser levado o efetivo "ânimo" de constituição de uma unidade familiar para fins de proteção mútua e estatal, com suas respectivas variáveis, tais como eventual dependência econômica, tempo de duração da união, existência de filhos, etc. Do contrário, deve prevalecer o interesse da família legalmente constituída. 10. Na hipótese dos autos, correta a sentença que determinou o rateio da pensão entre esposa e concubina, eis que restou demonstrado pela autora que seu relacionamento duradouro com o de cujus se revestia dos requisitos necessários para a caracterização da união estável constitucionalmente protegida. 11. Atendidos os pressupostos do art. 273 do CPC - a verossimilhança do direito alegado e o fundado receio de dano irreparável -, é de ser mantida a antecipação da tutela deferida na sentença. (AC, Proc. 0000316-54.2011.404.9999, RS, 6ª Turma, Rel. João Batista Pinto Silveira, D.E, 31.01.2012).
Este raciocínio já foi defendido pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 742685/RJ:
RECURSO ESPECIAL. PENSÃO PREVIDENCIÁRIA. PARTILHA DA PENSÃO ENTRE A VIÚVA E A CONCUBINA. COEXISTÊNCIA DE VÍNCULO CONJUGAL E A NÃO SEPARAÇÃO DE FATO DA ESPOSA. CONCUBINATO IMPURO DE LONGA DURAÇÃO.
"Circunstâncias especiais reconhecidas em juízo". Possibilidade de geração de direitos e obrigações, máxime, no plano da assistência social. Acórdão recorrido não deliberou à luz dos preceitos legais invocados. Recurso especial não conhecido.
(STJ, REsp 742865/RJ, 5ª Turma, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJ 05.09.2005).
Constou do voto condutor:
“... A jurisprudência tem reconhecido nesses casos a caracterização da sociedade de fato de concubinato casada e não separado de fato da esposa. Neste sentido, reconhece que não se pode invocar o chamado concubinato adulterino. E, nessas hipóteses, o direito é reconhecido apenas em 50% (cinquenta por cento) da pensão instituída pelo falecido, bem como fê-lo a Autarquia, ao deferir, pela metade, a pensão deixada pelo ex-companheiro da ora apelante. (...) Afinal, cumpre repisar: o falecido era casado com a recorrente e dela não se separou, mas, concomitantemente, manteve relação amorosa com a recorrida, durante 30 anos, instituiu-a beneficiária da previdência social, abriu com ela conta conjunta em estabelecimento bancário. São esses fatos incontroversos, acertados em 1º e 2º graus. Ante uma situação de fato dessa ordem, que perdurou por 3 (três) décadas, de que se extrai o reconhecimento de efetiva ‘affectio societatis’, poderia o magistrado prostar-se inerte, indiferente, apegado ao hermetismo dos textos legais, deslembrado do princípio de que, na aplicação da lei, há de se atender aos fins sociais?”
A jurisprudência que parecia se consolidar no sentido da possibilidade, em determinados casos, de reconhecimento do direito à pensão ao concubinato de longa duração sofreu uma significativa reviravolta a partir do julgamento do RE 397762 pelo Supremo Tribunal Federal.
COMPANHEIRA E CONCUBINA – DISTINÇÃO. Sendo o Direito uma verdadeira ciência, impossível é confundir institutos, expressões e vocábulos, sob pena de prevalecer a babel. UNIÃO ESTÁVEL – PROTEÇÃO DO ESTADO. A proteção do Estado à união estável alcança apenas as situações legítimas e nestas não está incluído o concubinato. PENSÃO – SERVIDOR PÚBLICO – MULHER – CONCUBINA – DIREITO. A titularidade da pensão decorrente do falecimento de servidor público pressupõe vínculo agasalhado pelo ordenamento jurídico, mostrando-se impróprio o implemento de divisão a beneficiar, em detrimento da família, a concubina. (STF, RE 397762/BA, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ. 11.09.2008).
No paradigmático caso julgado pelo STF, o Tribunal recorrido (TJ/BA) havia concedido o direito à concubina de servidor público falecido de receber a pensão em rateio com a esposa sobrevivente, em razão da incontroversa, longa, estável e pública vida dupla do instituidor da pensão. Prevaleceram, entretanto, as razões expostas pelo relator em seu voto, cujos trechos selecionados a seguir transcrevemos:
“Sob o ângulo da busca a qualquer preço da almejada justiça, sob o ângulo estritamente leigo, não merece crítica o raciocínio desenvolvido. Entrementes, a atuação do Judiciário é vinculada ao Direito posto. Surgem óbices à manutenção do que decidido a partir da Carta Federal (...). O reconhecimento da união estável pressupõe possibilidade de conversão em casamento (...). Abandonem a tentação de implementar o que pode ser tida como uma justiça salomônica, porquanto a segurança jurídica pressupõe o respeito às balizas legais, a obediência irrestrita às balizas constitucionais. No caso, vislumbrou-se união estável quando, na verdade, verificado simples concubinato, conforme pedagogicamente previsto no art. 1.727 do Código Civil”.
Muito embora vencido, merece destaque o voto vencido do Ministro Carlos Aires, cuja passagem a seguir transcrevemos:
“Com efeito, à luz do Direito Constitucional brasileiro o que importa é a formação em si de um novo e duradouro núcleo doméstico. A concreta disposição do casal para construir um lar com subjetivo ânimo de permanência que o tempo objetivamente confirma. Isto é família, pouco importando se um dos parceiros mantém concomitante relação a-dois. (...) E me impressiona muito este caso. O ‘de cujus’ se chamava ‘Waldemar do Amor Divino’ e a companheira se chamava ‘Joana da Paixão da Luz’. Eles tinham de se encontrar, de se atrair. Estava escrito nas estrelas. Ela certamente experimenta um sentimento de viuvez que eu duvido seja menor do que o da outra; e a família dela também experimenta um desfalque econômico que eu duvido seja menor que o da outra”.
Tal decisão, como esperado, passou a nortear o julgamento dos demais Tribunais, inclusive do STJ, que, se curvando à decisão do STF, passou a entender que havendo concorrência entre cônjuges e concubinas(os), apenas aqueles terão direito à pensão, salvo quando evidenciada a separação de fato.
ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PÚBLICO. CONCUBINA. PENSÃO. RATEIO COM A VIÚVA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. "A proteção do Estado à união estável alcança apenas as situações legítimas e nestas não está incluído o concubinato", sendo certo que a "titularidade da pensão decorrente do falecimento de servidor público pressupõe vínculo agasalhado pelo ordenamento jurídico, mostrando-se impróprio o implemento de divisão a beneficiar, em detrimento da família, a concubina (RE 590.779, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, STF, Primeira Turma, DJe 26/3/09)
2. Hipótese em que o Tribunal de origem reconheceu, com base no conjunto probatório dos autos, que o falecido servidor não era separado de fato, tendo estabelecido dois núcleos familiares concomitantemente, com sua esposa e com a ora agravante.
3. Agravo regimental não provido.
(STJ, AgRg no Ag 1424071/RO, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 1ª T, DJe 30.08.2012)
ADMINISTRATIVO. MILITAR. PENSÃO. CONCUBINATO. RATEIO DA PENSÃO ENTRE A CONCUBINA E A VIÚVA. IMPOSSIBILIDADE.
1. Cuida-se, na origem, de ação ordinária por meio da qual a agravante objetivava o recebimento de cota da pensão instituída por falecido militar, com quem alegava viver em união estável. Em primeira instância, o pedido foi julgado procedente, determinando-se a partilha da pensão entre a agravante, a viúva e os filhos do militar, decisão essa mantida pelo Tribunal de origem.
2. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que é possível o rateio de pensão entre a viúva e a companheira com quem o instituidor da pensão mantinha união estável, assim entendida aquela na qual inexiste impedimento para a convolação do relacionamento em casamento, que somente não se concretiza pela vontade dos conviventes. Nos casos em que o instituidor da pensão falece no estado de casado, necessário se faz que estivesse separado de fato, convivendo unicamente com a companheira, para que esta possa fazer jus ao recebimento da pensão.
3. No caso dos autos, todavia, não se verifica a existência de relação estável, mas, sim, de concubinato, pois o instituidor da pensão "manteve os dois relacionamentos por um longo período concomitantemente", consoante consta do acórdão recorrido, o que impossibilita o recebimento de pensão pela agravante, na esteira do entendimento jurisprudencial deste Tribunal. Agravo regimental improvido.
(STJ, AgRg no REsp 1344664 / RS, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 14.11.2012)
Na mesma toada a Turma Nacional de Uniformização (TNU), que ao julgar incidente de uniformização no âmbito dos Juizados Especiais Federais assim decidiu:
“(...) Não caracteriza união estável a relação afetiva extraconjugal, paralela ao casamento (...) O concurso entre esposa e companheira para o recebimento de pensão por morte só é possível na hipótese de o cônjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato que recebia pensão de alimentos, nos termos do art. 76, § 2º da Lei 8.23/91. Do contrário, não sendo o cônjuge separado de fato ou de direito não há que se falar em relação de companheirismo, mas de concubinato, que não enseja direito à pensão previdenciária.” (TNU, Processo 200872950013668, Rel. Juíza Federal Simone dos Santos Lemos Fernandes, DOU 28.10.2011)
O tema, ao contrário do que se possa parecer, não se pode dizer consolidado. O Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da questão no RE 669465, de relatoria do Ministro Luiz Fux.
Conclusão.
A jurisprudência atual, firmada a partir do RE 397762, é no sentido da impossibilidade de se reconhecer direitos previdenciários em caso de concubinato impuro, ou seja, nas relações formadas em concomitância à manutenção do vínculo conjugal.
A definição do tema, todavia, só será realmente pacificada quando do julgamento do RE 669465, no qual foi reconhecida a repercussão geral da matéria. Entre os dois julgados há um considerável lapso temporal e uma significativa mudança dos integrantes da mais alta Corte do país, o que torna a futura decisão uma incógnita.
O recente reconhecimento da relação de companheirismo entre pessoas do mesmo sexo pelo STF, na ADPF 132, pode ser indicativo de uma nova reviravolta no que toca a pensão e o concubinato. De todo modo, caso haja reconhecimento de direitos previdenciários em caso de concubinato impuro, certamente o Supremo Tribunal Federal deverá fixar parâmetros quanto ao caráter duradouro, público e estável do relacionamento. Com a palavra o STF.
Referências Bibliográficas
CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. 14ª ed. Florianópolis: Conceito, 2012.
DIAS, Eduardo Rocha; MACÊDO, José Leandro Monteiro de. Curso de Direito Previdenciário. 3ª ed. São Paulo: Método, 2012.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 6: direito de família – de acordo com a Lei 12.874/2013, 11ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2014.
IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. 18ª ed. Niterói: Impetus, 2013.
LEITÃO, André Studart; MEIRINHO, Augusto Grieco Sant´Anna. Manual de Direito Previdenciário. 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013.
VIANNA, João Ernesto Aragonés. Curso de Direito Previdenciário. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 2012.
Notas
[i] DIAS, Eduardo Rocha; MACÊDO, José Leandro Monteiro de. Curso de Direito Previdenciário. 3ª ed. São Paulo: Método, 2012, pag. 174.
[ii] CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. 14ª ed. Florianópolis: Conceito, 2012, pag. 684.