Resumo: O objetivo deste artigo é trazer a conhecimento as inovações referentes ao salário maternidade introduzidas pela Lei 12.873, sancionada no dia 24 de outubro de 2013. Traçaremos considerações sobre esta nova redação dada aos artigos e abordaremos algumas questões que não integram este rol de modificações, permanecendo nas mãos do judiciário o deslinde para sua concessão.
Palavras-chave: Salário maternidade. Lei. Inovações.
Sumário: 1. Introdução - 2. Conceito, natureza jurídica e finalidades do salário maternidade – 3. Salário maternidade no ordenamento pátrio – 4. Novas estruturas familiares e evolução do Direito na proteção à maternidade e à infância – 5. O salário maternidade e as alterações advindas da lei 12.873/13 - 6. Questões não disciplinadas pela lei 12.873/13 - 7. Considerações finais - 8. Referências.
1. INTRODUÇÃO
Em 24 de outubro de 2013, foi publica a lei n. 12.873, a qual, objetivando adaptar-se às novas estruturas familiares e às reivindicações de doutrina e jurisprudência, alterou disposições referentes ao salário maternidade da lei 8.213/91(Lei de Benefícios da Previdência Social).
Pretendemos, no presente trabalho, fazer uma breve exposição e análise da lei supra, não sendo nosso intuito esgotar o assunto, em especial quanto às interpretações e implicações que o novo regramento pode suscitar. Mas, antes de adentrarmos ao tema em comento, faz-se oportuno traçar algumas linhas sobre o conceito de salário maternidade, suas finalidades e natureza jurídica, assim como sua normatização no ordenamento pátrio de até então. Também abordaremos, de forma concisa, a evolução do Direito na proteção à maternidade e à infância e os novos arranjos familiares que fazem parte de nossa realidade atual, a fim de delinearmos o contexto jurídico-social do qual emergiu a nova lei.
2. CONCEITO, NATUREZA JURÍDICA E FINALIDADES DO SALÁRIO MATERNIDADE
O salário maternidade pode ser conceituado como um benefício pago às/aos seguradas (os) da previdência, em razão de parto, adoção ou de guarda judicial para fins de adoção.
Logo, tem ele natureza previdenciária3, sendo pago nas hipóteses legalmente elencadas. Destaque-se, ainda, que com a nova lei não restam mais dúvidas de que tanto a mulher como o homem poderão ser beneficiários da prestação, como se verá mais adiante.
Quanto a seus objetivos, Daniel Machado da Rocha explica que o salário maternidade tem por finalidade proporcionar às seguradas que se tornem mães amparo econômico e dedicação exclusiva ao novo membro da família, o qual exige cuidados especiais.4 Importa, ainda, destacar que este benefício surgiu com o escopo de reduzir o desestímulo à contratação de mulheres para o trabalho, visto que quem arcará com as despesas do período de licença maternidade será a previdência, desonerando o empregador. Embora, de acordo com o entendimento moderno, a principal função do salário maternidade seja a proteção da criança,5 não se pode descurar que o benefício sirva, também, para que a mulher se recupere dos efeitos do parto.
3. SALÁRIO MATERNIDADE NO ORDENAMENTO PÁTRIO
A proteção à maternidade e à infância encontra-se elencada entre os denominados direitos sociais, como podemos conferir da leitura do art. 6º da Constituição Federal.
Preceitua, ainda, nossa Carta Maior, em seu inciso II, art. 201, que o regime geral da previdência social deverá tutorar a maternidade, mormente a gestante. E, em seu art. 227, impõe a todos – família, sociedade e Estado – a obrigação de salvaguardar crianças e adolescentes de quaisquer formas de opressão, além de lhes assegurar, com absoluta prioridade, os direitos à vida, saúde, dignidade, respeito e convivência familiar...
Portanto, o salário maternidade que, como referido, tutela tanto a maternidade quanto a infância, é tido como direito fundamental, gozando do mesmo regime jurídico aplicado aos demais direitos fundamentais de segunda geração, inclusive quanto à sua caracterização como clausula pétrea. 6 Não havemos de nos esquecer, também, do art. 7º da Magna Carta, o qual, em seu inc. XVIII, assegura à gestante licença maternidade, sem prejuízo de seu emprego e salário.
Na legislação infraconstitucional, a Lei 8.213/91, nos artigos 71 a 73 e o Decreto 3.048/99, nos artigos 93 a 103, cuidam da regulamentação do salário maternidade.
4. NOVAS ESTRUTURAS FAMILIARES E EVOLUÇÃO DO DIREITO NA PROTEÇÃO À MATERNIDADE E A INFÂNCIA
A proteção à maternidade e a infância é um fenômeno de alcance internacional e que vem se desenvolvendo desde o século passado. Consultemos, por exemplo, o constante da Declaração Universal dos Direitos Humanos e da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de são José da Costa Rica), das quais o Brasil é signatário. Aquela, publicada em 1948, impõe cuidados especiais à maternidade e a infância e a todas as crianças, nascidas dentro ou fora do matrimônio. 7 Esta, em 1968, dispõe que família, Estado e sociedade deverão assegurar a todas as crianças as medidas protetivas de que necessitem. 8
No Brasil, a Constituição de 1988 dedicou especial atenção ao assunto e, em julho de 1990, o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) instaurou um novo paradigma, rompendo de vez com a visão marginalizadora e repressiva do chamado menor 9 , reconhecendo crianças e adolescente como sujeitos de direito e garantindo o atendimento integral e prioritário de seus interesses pela família, Estado e sociedade, sem descuidar da proteção à gestante.
Em paralelo à evolução do Direito no que concerne à maternidade e infância, o surgimento de novos arranjos familiares modificou o conceito de família atual.
A psicóloga Helena Centeno Hintz, no artigo “Novos Tempos, novas famílias?: da Modernidade a Pós-Modernidade”, refere-se, por exemplo, à cognominada família monoparental ou unilinear – formada por apenas um dos genitores e sua prole, como decorrência de divórcios, falecimento do outro cônjuge..., - às famílias reconstituídas, originárias de recasamentos, e às polêmicas uniões homossexuais. 10 Podemos, ainda, citar a gestação de substituição e a adoção por casais homoafetivos, as quais trouxeram novas formas de filiação e paternidade; a união estável, que vem sendo adotada por número cada vez maior de casais que não veem a necessidade do casamento para oficiar a relação, entre outros grupos familiares.
Ante o panorama contemporâneo, Maria Bernenice Dias, ao comentar sobre o caso de uma mãe transexual, indaga, provocativamente, se haveria hoje uma família normal. 11 E, realmente, o que importa não é o fato de um dado grupo atender ao estereótipo de família, pautada na união pelo casamento de um casal heterossexual. O sociólogo Paulo Silvino Ribeiro bem ressalta que a família é um fenômeno social, mutável conforme as circunstâncias culturais e que o que é relevante é se seus integrantes têm uma relação harmoniosa e respeitosa. 12 Aliás, o próprio conceito jurídico de família atual é bastante abrangente, definindo-a como um grupo ligado por laços de afeto13.
Enfim, a evolução principiológica do ordenamento jurídico comungada com a nova conjuntura social gerou lacunas e descompassos na legislação previdenciária e que há tempos reclamavam uma postura de nosso legislador. Agora nos resta analisar se a Lei 12.873/13 trouxe o avanço tão esperado, suprindo as lacunas, disparidades e inconformidades anteriormente presentes no tratamento legal do salário maternidade.
5. O SALÁRIO MATERNIDADE E AS ALTERAÇÕES ADVINDAS DA LEI 12.873/13
Preliminarmente, convém salientar que jurisprudência e doutrina já vinham dando uma nova roupagem a este benefício. O surgimento de novas estruturas familiares, como a família monoparental e os casais homoafetivos, a evolução de nosso sistema jurídico - pautado nos princípios da isonomia, da proteção à maternidade e à infância e na dignidade da pessoa humana – passaram a exigir uma nova postura de nossos tribunais, ante uma legislação previdenciária que, por vezes, mostrava-se obsoleta e iníqua.
Aliás, nossos próprios legisladores já vinham ensaiando uma mudança. Rememoremos a Lei 12.010, de agosto de 2009, que garantiu licença-maternidade de 120 dias, independente da idade da criança adotada. Ou, mais recentemente, em junho de 2013, a MP 619, que concedeu o direito de 120 dias de salário maternidade às adotantes de crianças de qualquer idade. A propósito, havia quem, em virtude da íntima relação entre licença-maternidade e prestação previdenciária, e por meio de uma interpretação sistemática da Lei 12.010/09, advoga-se pelo direito de 120 dias de salário maternidade a todas as adotantes, como se verá adiante.
O art. 71-A14, da Lei 12.873/13, deste modo, veio a consolidar o posicionamento de parte da doutrina e jurisprudência hodiernas, ao extinguir os prazos diferenciados em caso de adoção ou guarda judicial para fins de adoção.15 Os prazos distintos, anteriormente estabelecidos (120 dias quando a criança tinha até 1 ano completo, de 60 dias se de 1 a 4 anos e de 30 dias se a criança adotada estivesse na faixa etária entre 4 e 8 anos), foram, inclusive, objeto de Ação Civil Pública, impetrada pelo Ministério Público de Santa Catarina. Na presente ação, a Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 4ª Região declarou, em 12 de agosto de 2012, a inconstitucionalidade da parte final do caput do art. 71-A da Lei 8.213/91, reconhecendo o direito a salário maternidade de 120 dias para seguradas que adotassem crianças de quaisquer idades. O relator da Arguição de Inconstitucionalidade, desembargador Rogério Fraveto, considerou discriminatória a distinção de prazos entre filhos biológicos e adotivos; consignou que com a Lei 12.010/09, a qual confere o prazo de 120 dias de licença-maternidade para as adotantes de crianças de qualquer idade, o prazo do benefício previdenciário também deveria ser de 120 dias, dada a interdependência entre licença e salário maternidade; e, com grande perspicácia, assinalou que os prazos diferenciados eram prejudiciais à política de incentivo à adoção, aumentando a demanda por recém-nascidos em detrimento de crianças de mais idade. 16 Deveras, os prazos distintos atravancavam as chamadas adoções tardias, impedindo ou limitando o prazo de convivência entre pais e filhos nos seus primeiros dias, e, por conseguinte, a adaptação da criança ao novo lar. Isso sem desprezar que crianças “mais velhas”, conforme menciona Favreto, não obstante dispensarem maiores cuidados de cunho biológico, exigem, muitas das vezes, ainda maiores cuidados dos pontos de vista psicológico e emocional. 17
Conquanto, as inovações do art. 71-A, “caput”, não param por aí, uma vez que ele não só assegura o prazo de 120 dias de salário maternidade para todas as adotantes, como, também, para todos os adotantes. Antes, a interpretação literal do art. 71. da Lei 8.213/91, o qual dispunha que o salário-maternidade deve ser pago à segurada da Previdência Social18, impedia, por exemplo, a outorga do benefício ao homem que adotasse de forma singular uma criança ou ao casal homoafetivo adotante, embora a jurisprudência já viesse firmando entendimento de que, com fulcro na proteção à criança, e à falta da mãe, fosse o benefício previdenciário deferido ao pai. 19 O próprio Conselho de Recursos da Previdência Social já havia, em decisão inédita, datada de agosto de 2012, outorgado o salário maternidade a um homem, que adotou, junto com seu parceiro, uma criança. 20 Contudo, doravante, não restarão mais óbices: tanto mulher quanto homem podem ser beneficiários da prestação previdenciária, em disposição consentânea com os princípios da isonomia e da proteção à infância.
Antes da Lei 12.873/13, havia dúvidas se, quando um casal de mulheres adotasse uma criança, o salário maternidade seria devido as duas, visto que ambas eram mães. O § 2º do presente artigo 21 põe fim à controvérsia, vedando a concessão do salário maternidade a mais de um segurado, proveniente do mesmo processo de adoção ou guarda, ainda que ambos os cônjuges ou companheiros estejam submetidos a Regime Próprio de Previdência Social. 22
Acreditamos que há uma imprecisão na redação do § 2º, quando diz que ressalva da proibição de pagamento duplicado os casos em que o benefício é ofertado ao cônjuge viúvo, quando do falecimento daquele que o recebia originariamente. No caso de falecimento do titular do benefício, não temos pagamento a mais de um segurado, como nas situações envolvendo mãe biológica e adotiva, em que as duas podem receber o salário maternidade, inclusive, simultaneamente. E, sim, uma transferência de gozo do benefício, em face de uma fatalidade do titular originário. O pagamento é de um único salário maternidade, que será pago integralmente ao cônjuge ou companheiro sobrevivente, se a morte ocorrer antes da sua fruição; ou em período proporcional ao tempo que faltava para sua extinção, se o benefício já estava sendo usufruído. Portanto, esta ressalva não deveria ser feita como uma percepção em duplicidade proveniente do mesmo evento (parto/adoção ou guarda), afinal temos a substituição de um segurado pelo outro, em decorrência do evento morte.
Anote-se, ainda, que o pagamento do benefício nos casos de adoção ou guarda para fins de adoção, segundo o § 1o do art. 71-A 23, será feito diretamente pela Previdência Social, como já estabelecido anteriormente. E que, consoante a redação do art. 71-A, caput, o salário maternidade será conferido a quem adotar ou obter a guarda judicial de criança, que, nos termos do art. 2. o do ECA, é a pessoa com até doze anos incompletos. Ou seja, ao adotante ou guardião de adolescente (12 anos completos ou mais), não se garantirá o benefício.
Já havíamos adiantado, quando da análise supra do § 2º do art. 71-A, sobre a possibilidade de substituição do beneficiário original do salário maternidade pelo seu cônjuge/companheiro supérstite. Volvemos ao assunto, para sua melhor apreciação.
Tal disposição consta do art. 71-B 24, que confere o salário maternidade ao companheiro ou cônjuge sobrevivente, em caso de falecimento do segurado ou segurada que fazia jus ao seu recebimento, desde que tenha qualidade de segurado25, exceto no caso de falecimento do filho ou de seu abandono.
A Segunda Turma Recursal do Paraná, antecipando-se a esta normatização, em 28/02/2012, entendeu, com o escopo de tutelar a vida da criança, ser possível a exegese ampliativa do art. 71. da Lei 8.213/91 26, outorgando o salário maternidade a um pai viúvo. O autor do recurso era segurado do RGPS e preenchia os requisitos para sua concessão desde a data de entrada do requerimento (DER). 27
Quanto à qualidade de segurado, exigida pelo art. 71-B para concessão do benefício ao cônjuge/companheiro supérstite, preferiu o legislador, dentro da sua discricionariedade, estabelecer este requisito. Se o pai ou mãe sobrevivente não detém a qualidade de segurado e, consequentemente, não trabalha, presume-se que terá disponibilidade de tempo para cuidar da criança. Além disso, na qualidade de dependentes do falecido (a), ele (a) e a criança irão usufruir do benefício de pensão por morte, que proporcionará o amparo econômico a ambos. No período de graça28, é relevante observar que o segurado, mesmo desempregado, terá direito ao benefício. Nos casos em que houver a qualidade de segurado pelo cônjuge/companheiro, é possível que este receba o salário maternidade concomitantemente com a pensão por morte.
Feitas estas considerações, é possível tecermos algumas indagações. Tomemos como exemplo o caso de uma mãe, já em gozo do benefício, e que falece 30 dias após o parto. Suponhamos, ainda, que o pai sobrevivente não possui qualidade de segurado e, por conseguinte, não pode receber o benefício no lugar da cônjuge/companheira morta. Bem, se é certo, conforme o entendimento hodierno, que o maior bem jurídico a ser protegido pelo benefício é a criança, seria justo que o direito ao salário maternidade perecesse junto com seu/sua genitor (a)? Não deveria o sistema ser solidário com a criança, garantindo-lhe a contraprestação até então devida? Poder-se-ia contra-argumentar, conforme explicitado acima, que o salário maternidade é um benefício contraprestativo, e que o filho órfão usufruirá da pensão por morte. Contudo, não se pode olvidar que a mãe já havia cumprido com todos os requisitos para o recebimento do benefício previdenciário, ademais, o simples recebimento da pensão poderá implicar em uma diminuição da renda familiar neste lapso temporal, nos casos de famílias em que ambos os cônjuges trabalhavam. Lembremos que a falta de qualidade de segurado não é sinônimo de inatividade, vez que temos várias pessoas que trabalham, mas, por estarem na informalidade, encontram-se à margem do sistema. Assim, ou essa pessoa deixa de trabalhar para cuidar da criança – hipótese em que experimentará uma perda da receita familiar, visto que não contará mais com os ganhos de seu labor, restando-lhe, unicamente, a pensão por morte; ou continua trabalhando e deixa o filho com um parente ou cuidadora – hipótese em que negligenciará o afeto e atenção tão caros ao petiz. Uma última observação que entendemos pertinente é que a legislação não exige a qualidade de segurado dos dependentes para deferimento da pensão por morte - a qual irá durar anos – enquanto que para a transferência do salário maternidade, cuja duração é de 120 dias ou até menos, dependendo do caso, prevê esta exigência.
O § 1º do artigo 71-B 29 diz que o pagamento do benefício deve ser requerido até o último dia do prazo previsto para o fim do salário maternidade originário. Trata-se de um prazo decadencial, visto que o direito nasce juntamente com o prazo para o seu exercício. Logo, o seu não requerimento dentro do termo legal, ensejará a perda do mesmo. E o pagamento, conforme § 2º 30 do artigo supracitado, será efetuado pelo INSS durante o período entre a data do óbito e o último dia do término do salário maternidade originário, com a mesma base de cálculo já utilizada para seu deferimento. Sendo que estas disposições legais também são aplicadas ao segurado que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção (§ 3º do art. 71-B).
Por derradeiro, o art. 71-C 31 vincula o recebimento do salário maternidade ao afastamento do segurado do trabalho ou da atividade por ele desempenhada, sob pena de suspensão do benefício. Aplicando-se o disposto neste artigo, também, aos casos em que há transferência do benefício ao segurado sobrevivente (art. 71-B).