6. QUESTÕES NÃO DISCIPLINADAS PELA LEI 12.873/13
Infelizmente a lei não tratou de outros pontos polêmicos do salário maternidade e que aguardam uma posição de nosso legislador. Tal é o caso do salário maternidade na gestação de substituição e o pagamento do benefício para segurada especial menor de 16 anos. Ante a omissão legislativa o segurado terá que buscar no judiciário o reconhecimento do seu direito.
A seguir faremos uma breve exposição destes temas.
A gestação de substituição, doação temporária do útero ou “barriga solidária” 32 consiste num método moderno, autorizado pela medicina nas situações em que a mulher apresenta alguma contraindicação ou impossibilidade de engravidar. A Resolução nº 1.957/10 do Conselho Federal de Medicina, no anexo único, esclarece que a doadora temporária do útero deve ser parente até o segundo grau da doadora genética e, se não o for, dependerá de autorização do Conselho Regional de Medicina. A mulher que cedeu o útero não poderá doar seus óvulos para fins da gestação de substituição. Por fim, no Brasil, este procedimento é proibido com fins comerciais ou lucrativos.
A barriga solidária trouxe uma situação inusitada ao nosso Direito, gerando polêmica não apenas na seara previdenciária, mas também quanto aos seus efeitos no Direito Civil (por exemplo, filiação, sucessão, contratos de gestação...). Sílvio de Salvo Venosa diz que “até mesmo o tradicional princípio mater semper certa est 33 é colocado em xeque, perante a possibilidade de úteros de aluguel ou emprestados, fenômeno também denominado maternidade sub-rogada.” 34
No que concerne ao salário maternidade, a dificuldade começa com a inexistência do fato gerador (parto/adoção), quando da adoção do presente procedimento. Realmente, a mãe que “encomendou” o bebê não o adotou, nem o pariu, visto que quem o irá conceber será a mulher que emprestou o seu ventre, gestando o óvulo artificialmente fecundado da contratante. Portanto, poder-sei-a questionar sobre a legalidade da concessão do benefício previdenciário à mãe que teve seu filho por meio da barriga de aluguel, face à ausência de previsão legal. Contudo, entendemos pela sua possibilidade, visto que, de outra maneira, a criança nascida por meio de tal processo seria discriminada, não usufruindo da benesse outorgada aos demais infantes, em desrespeito aos princípios da proteção à maternidade e à infância e do superior interesse da criança. Ademais, nenhuma norma deve ser vista de forma estática e isolada, mas sim em constante dialética com os fatos e valores pelos quais é informada, devendo o intérprete adequá-la à dinâmica dos fatos sociais, conforme preceitua a teoria tridimensional de Miguel Reale.
No entanto, mesmo que consideremos resolvida a questão acima proposta, resta-nos saber como será deferido o salário maternidade nas hipóteses de barrigas solidárias. Sendo certo que para usufruir do benefício é necessária a condição de segurado(a) do Regime Geral de Previdência Social, podemos elencar as seguintes possibilidades:
a) concessão do salário maternidade apenas para a mãe contratante da barriga solidária;
Esta hipótese negligenciaria o tempo necessário para que a gestante se recuperasse dos efeitos da gravidez.
b) concessão do salário maternidade para ambas;
Acreditamos ser esta a opção mais acertada. Mas seria o benefício deferido de forma integral para as duas, ou cada uma o receberia pela metade? Bem, quanto à mãe/pai que ficará com o bebê, não nos parece adequada a redução de seu benefício, visto que a criança nascida por meio da gestação de substituição não requer menos cuidados que as demais e, por conseguinte, tal limitação redundaria em uma atitude discriminatória. Já em relação “à mãe substituta”, e sendo a proteção da criança o principal objetivo do salário maternidade, poderia este ser restringido pelo período necessário à convalescença.
Outra celeuma que poderia ter sido sanada refere-se à existência ou não de uma idade mínima para concessão do salário maternidade, envolvendo segurada especial35.
Recordemos, aqui, que o art. 7º, inc. XXXIII, da CF proíbe o trabalho aos menores de 16 anos, salvo na condição de aprendiz, e o art. 11. da Lei 8.213/91, no inc. VII, alínea “c”, diz que se considera segurada (o) especial, as (os) filhas (os) dos segurados especiais, desde que maiores de 16 anos.36 Assim, para aqueles que interpretam estes dispositivos como um critério limitador, o salário maternidade não deve ser concedido, se a segurada especial não se enquadrar na faixa etária de 16 anos. E este tem sido o entendimento da Autarquia Previdenciária, a qual tem negado o benefício com base nesta fundamentação, sendo possível encontrarmos, também, precedentes jurisprudenciais37 neste sentido. Não obstante, a Turma Regional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais da 4ª Região firmou posicionamento de que a idade da gestante deve ser desconsiderada.38 Deveras, o dispositivo constitucional tem caráter protetivo, não sendo razoável a sua interpretação em desfavor do menor, devendo a norma da Lei 8213/91 ser interpretada conforme esse escopo protetor e com os fins a que se destina – a proteção do trabalhador rural -, conforme orientação do art. 5ª da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei n.4657/1942) 39
A lei 12.873/13 trouxe novas disposições sobre o segurado especial, inclusive possibilitando a sua participação em sociedade empresária, em sociedade simples, como empresário individual ou como titular de empresa individual de responsabilidade limitada de âmbito ou objeto agrícola, agroindustrial ou agroturístico (§ 12 do art. 11. da Lei 8.213/91),40 mas sem abordar este assunto. Restando às seguradas especiais pleitearem no judiciário o benefício, quando contarem com idade inferior a 16 anos. 41
Por fim, esqueceu-se o legislador de adaptar a redação do art. 71. da Lei 8.213/91 à nova redação do art. 71-A, continuando a expressão “segurada” a ser utilizada, sem qualquer referência ao gênero masculino. 42
7. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Após as reflexões supra, constatamos que as inovações trazidas são essenciais, a fim de adequar o salário maternidade aos propósitos constitucionais e tornar o deferimento do benefício mais célere e seguro, vez que o princípio da legalidade estrita, ao qual o INSS está vinculado, proíbe o servidor de utilizar-se de outras formas de interpretação, senão a literal.
Infelizmente, quanto a certos temas, os pretensos beneficiários continuarão na incerteza da concessão do benefício, ante a omissão legislativa.
É interessante observar como as transformações sociais conduzem a uma compreensão diferenciada da inicialmente proposta. O salário maternidade surgiu com o intuito de evitar práticas discriminatórias ao trabalho da mulher. No entanto, hoje, homens e mulheres, em igualdade de condições, podem usufruir deste benefício, porque antes mesmo do desestímulo à contratação de mulheres e da recuperação dos efeitos do parto, vem a criança. A classe feminina integrou-se ao mercado de trabalho, conciliando a profissão com a maternidade, e o homem passou a incorporar funções antes exclusivas da mulher, assumindo um novo papel na sociedade. Ambos trilharam caminhos diversos, mas que os conduziram a um mesmo objetivo: a proteção da criança.
8. REFERÊNCIAS
AGÊNCIA BRASIL. Em decisão inédita, Previdência concede salário-maternidade a um homem. Disponível em: <https://memoria.ebc.com.br/agenciabrasil/noticia/2012-08-28/em-decisao-inedita-previdencia-concede-salario-maternidade-um-homem. Acesso em 13 mar.2013.
ALMEIDA, Sabrina Chagas de. Estudos sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente. Disponível em: <https://www.fontedosaber.com/direito/estudos-sobre-o-estatuto-da-crianca-e-do-adolescente.html >. Acesso em: 8 ago. 2013
BRASIL. Tribunal Regional Federal da 3º Região. Agravo de Instrumento nº AI 27307 SP 0027307-84.2012.4.03.0000. Oitava Turma. Relator: Therezinha Cazerta. Agravante: Instituto Nacional do Seguro Social- INSS. Agravado: Diequeson Alves da Silva. Julgado em 28/01/2013. Disponível em:<https://trf-3.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/23538029/agravo-de-instrumento-ai-27307-sp-0027307-8420124030000-trf3>. Acesso em: 10 nov. 2013.
BRASIL. Tribunal Regional Federal da 3º Região. Agravo de Instrumento nº AI 36057 SP 0036057-75.2012.4.03.0000. Sétima Turma. Relator: Fausto de Sanctis. Agravante: Instituto Nacional do Seguro Social- INSS. Agravado: Paulo Cezar de Queiroz Silva. Julgado em 21/10/2013. Disponível em: <https://trf-3.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/24579627/agravo-de-instrumento-ai-36057-sp-0036057-7520124030000-trf3>. Acesso em: 10 nov. 2013.
BRASIL. Tribunal Regional Federal da 3º Região. Apelação Cível nº 0001684-04.2011.4.03.6127/SP. Décima Turma. Relator: Sergio Nascimento. Apelante: Instituto Nacional do Seguro Social-INSS. Apelado: José Augusto dos Santos. Julgado em 21/05/2013. Disponível em: <https://trf-3.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/23547840/apelacao-civel-ac-1684-sp-0001684-0420114036127-trf3>. Acesso em: 10 nov. 2013.
BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4º Região. Apelação Cível nº 0000563-69.2010.404.9999/RS. Sexta Turma. Relator: João Batista Pinto Silveira. Apelante: Instituto Nacional do Seguro Social-INSS. Apelado: Marcia de Fatima Nordit. Julgado em 13/04/2010. Disponível em: <https://trf-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/17259914/apelacão-civel-ac-9999-rs-0000563-6920104049999-trf4/inteiro-teor-17259915. Acesso em 8 nov.2013>. Acesso em: 10 nov. 2013.
BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4º Região. Apelação Cível nº 2005.04.01.035209-9/SC. Sexta Turma. Relator p/ Acórdão: João Batista Pinto Silveira. Apelante: Instituto Nacional do Seguro Social- INSS. Apelado: Juliana Gurgel. Julgado em 21/06/2006. Disponível em: <https://trf-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1219618/apelcao-civel-ac-35209/inteiro-teor-13889979>. Acesso em 8 nov. 2013.
BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4 º Região. Apelação Cível nº 0009376-80.2013.404.9999/PR. Sexta Turma. Relator: João Batista Pinto Silveira. Apelante: Instituto Nacional do Seguro Social- INSS. Apelado: Sonia Miguel de Azevedo. Julgado em 24 jul.2013. Disponível em: <https://jurisprudencia.trf4.jus.br/pesquisa/inteiro_teor.php?orgao=1&documento=5959386>. Acesso em: 12 mar.2014.
BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Apelação/Reexame necessário n° 5000323-44.2010.404.7105. Quinta Turma. Relator p/ Acórdão João Pedro Gebran Neto. Apelante: Ministério Público Federal. Apelado: Instituto Nacional do Seguro Social – INSS. Interessado: Fundação Nacional do Índio – FUNAI. Julgado em 23/04/2013. D.E. 08/05/2013. Disponível em:<https://www2.trf4.jus.br/trf4/>. Acesso em: 03 out. 2013.
BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4º Região. Arguição de Inconstitucionalidade nº 5014256-88.2012.404.0000/TRF. Quinta Turma. Relator: Rogerio Fraveto. Suscitante: 5 º do TRF da 4º Região. Suscitado: os mesmos. Julgado em 19/12/2012. Disponível em <https://jurisprudencia.trf4.jus.br/pesquisa/inteiro_teor.php?orgao=1&documento=5607116> Acesso em: 12 mar.2014.
BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Recurso Cível nº 5002217-94.2011.404.7016. Segunda Turma Recursal do Paraná. Relator p/ Acórdão Leonardo Castanho Mendes. Recorrente: Valdecir Kessler. Recorrido: Instituto Nacional do Seguro Social – INSS. Julgado em 28/02/2012. Disponível em:<https://jurisprudencia.trf4.jus.br/pesquisa/resultado_pesquisa.php>. Acesso em: 10 nov. 2013.
BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Incidente de Uniformização Regional nº 5000814-68.2012.404.7109. Turma Regional de Uniformização da 4ª Região. Relator João Batista Lazzari. Recorrente: Francielén Quintana Pereira. Ministério Público Federal. Recorrido: Instituto Nacional do Seguro Social – INSS. Julgado em 20/04/2012. D.E. 24/04/2012. Disponível em:<https://www2.trf4.jus.br/trf4/>. Acesso em: 21 jul. 2013.
BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Incidente de Uniformização dos Juizados Especiais Federais n° 5002517-58.2012.404.7004/PR. Relator José Ântonio Savaris. Recorrente: Gisele Lopes de Lima. Recorrido: Instituto Nacional do Seguro Social – INSS. Julgado em 23/04/2013. D.E. 26/04/2013. Disponível em:<https://www2.trf4.jus.br/trf4/>. Acesso em: 21 jul. 2013.
BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Incidente de Uniformização no Juizado Especial Federal nº 0005938-21.2008.404.7251. Turma Regional de Uniformização da 4ª Região. Relator José Ântonio Savaris. Recorrente: Instituto Nacional do Seguro Social – INSS. Recorrido: Morgana Regina Steudel. Julgado em 20/05/2011. D.E. 26/05/2011. Disponível em:<https://www2.trf4.jus.br/trf4/>. Acesso em: 21 jul. 2013.
BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Incidente de Uniformização no Juizado Especial Federal nº 0001785-20.2009.404.7053. Turma Regional de Uniformização da 4ª Região. Relatora Luísa Hickel Gamba. Recorrente: Instituto Nacional do Seguro Social – INSS. Recorrido: Franciele Torres Portel. Julgado em 19/08/2011. D.E. 29/08/2011). Disponível em:<https://www2.trf4.jus.br/trf4/>. Acesso em: 21 jul. 2013.
BERWANGER, Jane Lucia Wilhelm. Inovações da medida provisória 619/13, o segurado especial. In. BERWANGER, Jane Lucia Wilhelm; FOLMANN. Melissa (coordenadoras). Previdência Social: nos 90 anos da Lei Eloy Chaves. Curitiba: Juruá. 2013.
CARVALHO, Gilvan Nogueira. O salário-maternidade no regime geral de previdência social. Disponível em:<https://www.conteudojuridico.com.br/artigo,o-salario-maternidade-no-regime-geral-de-previdencia-social,35558.html>. Acesso: 9 nov. 2013.
CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. 4 ed. São Paulo:LTr, 2003.
CESAR, Frank Figueiredo. O novo modelo de família moderna e seus reflexos no direito. Disponível em: <https://www.poisze.com.br/pagina/o-novo-modelo-de-fam%C3%ADlia-moderma-e-seus-reflexos-no-direito>. Acesso em: 19 nov. 2013.
DIAS. Maria Bernenice. Família normal? Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/10844/familia-normal>. Acesso em 18 nov. 2013.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. v.5. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
FUHER, Maximilianus C.A.: FUHER, Maximiliano R. E. Coleção resumos: resumo de Direito Constitucional. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 2008.
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de Direito Civil: Direito de Família. São Paulo: Saraiva, 2009.
GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Licença-maternidade deve ser uniformizada. Disponível em:<https://www.conjur.com.br/2010-jan-27/licenca-maternidade-casos-adocao-guarda-uniformizada>. Acesso em 11 Nov. 2013.
HINTZ, Helena Centeno. Novos Tempos, novas famílias?: da Modernidade a Pós-Modernidade. Disponível em: <https://www.susepe.rs.gov.br/upload/1363010551 hintz novos tempos, novas fam%C3%ADlias - complementar 8 abril.pdf>. Acesso em: 18 nov. 2013.
HORVATH JUNIOR, Miguel. Revisando o salário maternidade à luz das recentes alterações. Disponível em: <https://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=7907>. Acesso em 11 nov. 2013.
INVIDA: medicina reprodutiva. Barriga de aluguel. Disponível em https://invida.med.br/legsquest/6-barriga-solidaria/. Acesso em 8 mar.2014.
LOUREDO, Paula. Inseminação artificial. Disponível em https://www.brasilescola.com/biologia/inseminacao-artificial.htm. Acesso em 8 mar.2014.
MADEIRA, Danilo Cruz. Do salário maternidade: seguradas, requisitos, adoção e como é calculado. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/18840/do-salario-maternidade-seguradas-requisitos-adocao-e-como-e-calculado>. Acesso em 9 nov. 2013.
MASSAMBANI, Vania. O homem e o benefício do salário-maternidade – análise sistemática da Constituição Federal e a Lei 8.213/91. In. BERWANGER, Jane Lucia Wilhelm; FOLMANN. Melissa (coordenadoras). Previdência Social: nos 90 anos da Lei Eloy Chaves. Curitiba: Juruá. 2013.
PARREIRA, Natalia. Aspectos relevantes acerca da proteção à maternidade. Disponível em:<https://www.ambitojuridico.com.br/site/?nlink=revistaartigosleitura&artigoid=10562&revista caderno=25>. Acesso em: 11 nov. 2013.
REVISTA Consultor Jurídico. Mãe adotiva tem direito a salário-maternidade. AInc 5014256-88.2012.404.0000/TRF. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2012-dez-20/mae-adotiva-direito-salario-maternidade-independentemente-idade>. Acesso em 20 jul. 2013.
RIBEIRO, Juliana de Oliveira Xavier. Os efeitos jurídicos do salário maternidade na barriga de aluguel. Disponível em: <https://www.egov.ufsc.br/portal/conteudo/os-efeitos-jur%C3%ADdicos-do-sal%C3%A1rio-maternidade-na-barriga-de-aluguel> Acesso em: 12 ago.2013.
RIBEIRO, Paulo Silvino. Família: não apenas um grupo, mas um fenômeno social. Disponível em: <https://www.brasilescola.com/sociologia/familia-nao-apenas-um-grupo-mas-um-fenomeno-social.htm.> Acesso em: 18 nov. 2013.
ROCHA, Daniel Machado da; BALTAZAR JUNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social: Lei n 8.213, de 24 de julho de 1991. 11. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado. Esmafe, 2012.
SALES, Fernando Augusto. ECA – Aspectos civis. Da família e do direito à convivência familiar da criança e do adolescente. Jus Navigandi. Disponível em:<https://jus.com.br/artigos/25506/eca-aspectos-civis>. Acesso em 20 nov. 2013.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito de família. v.6. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2009.
VILAS-BÔAS, Renata Malta. A doutrina da proteção integral e os princípios Norteadores do Direito da Infância e Juventude. In: Âmbito Jurídico. Disponível em:<https://www.ambitojuridico.com.br/site/?nlink=revistaartigosleitura&artigoid=10588&revista caderno=12>. Acesso em: 20 nov. 2013.
WEBWIKIPÉDIA, a enciclopédia livre. Maternidade de substituição. Disponível em: <https://pt.wikipedia.org/wiki/Maternidade_de_substitui%C3%A7%C3%A3o>. Acesso em 19 nov. 2013.
