Sumário: 1. Introdução. 2. Project Finance de Geração de Energia Elétrica – definição, características gerais e contratos envolvidos. 3. Contratos Coligados – definição e classificação; 3.1. Definição; 3.2. Classificação. 4. Caracterização dos Contratos de Project Finance como Contratos Coligados. 5. Conseqüências Jurídicas; 5.1. Interpretação dos Contratos Coligados; 5.2. Efeitos na validade e eficácia dos Contratos Coligados. 6. Conclusões. 7. Bibliografia.
1.Introdução
Estamos vivenciando uma era marcada pela globalização e integração disciplinar, que pode até ser considerada uma mudança de paradigma, “da pirâmide kelseniana à construção do direito em rede”.
É nesse contexto que surge a coligação contratual, diante da necessidade do direito regular as relações e negociações cada vez mais complexas demandadas pela realidade do mundo em que vivemos, em que, diversamente do que acontecia em épocas anteriores, são raras as operações econômicas formalizadas por meio de um contrato isolado.
Trata-se de uma teoria ainda não pacificada, objeto de grandes divergências doutrinárias, a começar pela terminologia adotada - assim como contratos coligados, também se utilizam as expressões “contratos conexos”, “grupos de contratos” ou “contratos em rede”.
No âmbito nacional, ainda não há conceitos e características consolidadas nem opiniões unânimes sobre a teoria da coligação contratual, resumindo-se grande parte dos autores a reproduzir textos e ideias de doutrinadores estrangeiros, em especial da Itália, França, Alemanha, Espanha, Argentina, onde as discussões jurídicas a respeito da teoria já estão em estágio mais avançado, havendo, inclusive, inúmeros precedentes jurisprudenciais e, no caso da Argentina, até tentativa de codificação da definição de contratos coligados e sua interpretação.
Por isso, é fundamental que haja cada vez mais estudos e discussões jurídicas a respeito do assunto, dada a sua atualidade e importância para toda a economia nacional - em especial a área de infraestrutura -, de forma a uniformizar conceitos e características e proporcionar segurança jurídica em operações contratuais coligadas.
As questões que surgem da coligação contratual ainda são novas, o que faz com que haja uma mudança na perspectiva de análise contratual, de uma análise isolada e individualizada de um contrato livre de interferências externas para que se possa então considerar o conjunto de contratos vinculados que compõem uma mesma operação, em que princípios e dispositivos do Código Civil muitas vezes têm que ser analisados sob esse prisma.
A importância de caracterização dos contratos coligados se deve às suas conseqüências jurídicas, identificando-se em quais situações a invalidade ou ineficácia de um contrato deve comunicar-se ao outro, ou seja, quando a anulação, declaração de nulidade ou de inexistência, ou a ineficácia superveniente de um contrato deve ou não surtir efeitos sobre o outro.
2. Project Finance de Geração de Energia Elétrica – Descrição, Características Gerais e Contratos Envolvidos
A modalidade de financiamento denominada project finance tem origem nos anos 70, no Reino Unido, sendo inicialmente utilizada para a expansão de plataformas de petróleo e gás. No Brasil, vem sendo empregada, especialmente a partir dos anos 90, na implementação de projetos de grande porte, especialmente na área de infraestrutura [1]/.
Quanto à sua definição, project finance é uma modalidade de financiamento de projetos caracterizados por ativos economicamente segregados, com ausência de recursos ou com recursos limitados ao patrimônio dos seus patrocinadores (“sponsors”) [2]/, em que as obrigações assumidas são honradas, de forma exclusiva ou preponderante, pelo fluxo de caixa dos próprios projetos.
Nas palavras de Luiz Ferreira Xavier Borges [3]/, “project finance é uma forma de engenharia/colaboração financeira sustentada contratualmente pelo fluxo de caixa de um projeto, servindo como garantia à referida colaboração os ativos desse projeto a serem adquiridos e os valores recebíveis ao longo do projeto.”
O financiamento de projetos ainda não é um tipo legal, positivado no direito, mas possui características próprias, a começar pela sua finalidade comum (que é a captação de recursos para o desenvolvimento de determinado empreendimento), por meio da segregação de ativos (o que geralmente ocorre com a constituição de uma Sociedade de Propósito Específico – SPE - em inglês, SPC – Special Purpose Company - na forma de sociedade anônima ou limitada) pelos patrocinadores do Projeto para a exploração do empreendimento. A grande vantagem dessa estrutura consiste na responsabilidade limitada dos sócios patrocinadores ao patrimônio da SPE e na ausência de impacto do financiamento obtido no balanço patrimonial desses sócios patrocinadores do projeto (o chamado efeito off-balance).
Outra característica essencial de uma operação de project finance diz respeito à fonte de recursos, constituída de capital dos sócios (por meio de aporte de capital ou dívida subordinada) e de empréstimo principal obtido junto ao financiador (lender), o que geralmente é a maior parcela. A garantia desse financiamento é lastreada, principalmente, pelos recebíveis e ativos do empreendimento (o penhor ou alienação fiduciária são atualmente os instrumentos mais utilizados para tanto), sendo exigida pelo financiador uma rede de contratos interligados, complexos e de longo prazo, que detalham exaustivamente todos os direitos e obrigações da SPE perante não só o financiador, mas seus empreiteiros, parceiros, fornecedores e consumidores.
Dentre os contratos envolvidos em uma operação típica de project finance, destacam-se os contratos societários (constituição da SPE e demais documentos societários correlatos); contratos financeiros (empréstimo-ponte, financiamento, subordinação etc.); contratos de garantia, acessórios aos contratos financeiros (penhor, alienação fiduciária, hipoteca, cessão de contratos, administração de contas, fiança, acordos diretos); contratos pré-operacionais (empreitada global, geralmente na forma de Engineering, Procurement and Construction Agreement - EPC turn-key [4], fornecimento de materiais e equipamentos e outros instrumentos comerciais necessários à construção e implementação do projeto); contratos operacionais, celebrados entre a SPE, fornecedores de insumos, prestadores de serviço e consumidores, com vigência geralmente a partir da entrada em operação comercial do empreendimento (operação e manutenção); e contratos administrativos, que tratam da outorga pelo Poder Concedente necessária para a exploração do empreendimento (contrato de concessão, permissão ou ato autorizativo) [5].
Tais contratos são celebrados quase que simultaneamente, com alto grau de ingerência do financiador, mesmo que não seja parte contratual, haja vista seu interesse em se obter a adequada alocação balanceada dos riscos do projeto, e de intervir em casos de controvérsias e na ocorrência de situações que possam comprometer o andamento empreendimento, hipóteses em que terá a prerrogativa, inclusive, de assumir o seu controle diretamente [6] ou transferi-lo a terceiros por ele indicados, evitando, assim, a rescisão do contrato de financiamento e a conseqüente interrupção do fluxo de caixa necessário à quitação das dívidas do projeto.
3. Contratos Coligados – Definição e Classificação
A teoria da coligação contratual tem origem no direito estrangeiro, especialmente nos países da Alemanha, França, Itália e Portugal, na tentativa de adaptação, no mundo jurídico, dos princípios e técnicas interpretativas, ao fenômeno da hipercomplexidade das operações econômicas demandadas pela atualidade.
Como já dito, trata-se de uma teoria ainda não pacificada e não regulamentada pelos ordenamentos jurídicos, objeto de grandes divergências doutrinárias, a começar pela terminologia adotada – assim como “contratos coligados” (doutrina italiana), também se utilizam as expressões “contratos conexos” (Espanha), “grupos de contratos” (França), união de contratos (Portugal) ou “contratos em rede” (Argentina).
Em linhas gerais, pode-se dizer que os contratos coligados são necessariamente instrumentos unidos por um vínculo de dependência que caracterize um objetivo único almejado pelas partes. Assim, a comprovação da coligação contratual dependerá sempre da existência de dois ou mais contratos, e do nexo contratual de dependência, capaz de gerar conseqüências jurídicas particulares.
A pluralidade contratual, que consiste na existência de dois ou mais instrumentos contratuais em análise, não necessariamente celebrados entre as mesmas partes, distingue a coligação contratual de outras formas contratuais, também atípicas, como, por exemplo, os contratos mistos ou complexos [7].
A esse respeito, vale a transcrição do texto abaixo, que reproduz o entendimento de Orlando Gomes e Álvaro Villaça sobre as diferenças existentes entre os contratos mistos e coligados: “assim, o Prof. Orlando Gomes (op. cit. p. 104), ao diferenciar os contratos mistos dos contratos coligados, assevera que ´contrato misto é o que resulta da combinação de elementos de diferentes contratos, formando nova espécie contratual não esquematizada na lei. Caracteriza-os a unidade de causa´. E continua, lastreado na lição de Ludwig Enneccerus, acentuando que, em qualquer das suas formas, a coligação dos contratos não enseja as dificuldades que os contratos mistos provocam quanto ao direito aplicável, porque os contratos coligados não perdem a individualidade, aplicando-se-lhes o conjunto de regras próprias do tipo a que se ajustem. E, conclui, asseverando que, em resumo, distinguem-se na estruturação e eficácia as figuras dos contratos coligados e dos contratos mistos. Naqueles há combinação de contratos completos. Nestes, de elementos contratuais, enquanto possível a fusão de um contrato completo com simples elemento de outro. Pluralidade de contratos, num caso; unidade, no outro. (GOMES, op. cit., p. 105). Nesse diapasão, o Prof. Villaça (op. cit., p. 138) leciona que os contratos coligados, dois ou mais, guardam sua individualidade própria, sendo várias contratações autônomas, mas ligadas por um interesse econômico específico. Já os contratos atípicos mistos são várias avenças que se somam e que se integram de modo indissociável, não tendo cada qual vida própria; é, portanto, uma contratação única, complexa e indivisível.” [8]
Já o elemento mais importante da coligação contratual é o chamado nexo ou vínculo funcional de dependência entre os instrumentos, que caracteriza uma única operação econômica, com um objetivo comum supracontratual, além do objeto de cada contrato individualmente considerado.
A despeito de algumas críticas existentes a respeito da dificuldade de caracterização da coligação pela presença de um elemento econômico e, portanto, extrajurídico em sua definição, assim como pela abrangência do conceito [9], e pela ausência de regulamentação sobre o assunto, o vínculo que se deve buscar é aquele que produz efeitos jurídicos que ultrapassam os dos contratos isoladamente considerados [10].
Não obstante a ausência de tratamento legal sobre o assunto, destaca-se a tentativa de inclusão no Código Civil da Argentina, por meio do Projeto de Lei nº. 4956-D-02, de dispositivo legal inovador, que assim dispõe: “Artículo 1.143 bis: Habrá contratos conexos cuando para la realización de un negocio único, se celebran, entre las mismas partes o partes diferentes, una pluralidad de contratos autónomos, vinculados entre sí a través de una finalidad económica supracontractual. Dicha finalidad puede verificarse jurídicamente en la causa subjetiva u objetiva, en el consentimiento, en el objeto, o en las bases del negocio.” [11]
Feitas as considerações sobre a importância do nexo entre os contratos coligados, passamos a examinar a origem desse vínculo, conforme classificação adotada pela doutrina nacional, que, vale notar, usualmente reproduz a doutrina estrangeira nesse aspecto.
Assim, as diferentes espécies de coligação contratual podem ser classificadas de diversas formas, a saber: quanto à fonte, à reciprocidade, à natureza, e à extensão do vínculo existente entre os contratos [12].
3.1. Fonte do Vínculo
Quanto à fonte do vínculo, a coligação poderá nascer exclusivamente da autonomia das partes (coligação voluntária), ou independentemente da vontade das partes, por meio de dispositivo legal determinante nesse sentido ou da própria natureza dos contratos envolvidos (coligação necessária) [13].
A coligação voluntária pode ser subdividida em coligação voluntária expressa - em que há cláusulas contratuais que determinam expressamente que certos dispositivos de determinado(s) contrato(s) produzam eficácia jurídica em outro(s) -, ou coligação voluntária implícita – que, diante da ausência de dispositivo contratual expresso, depende de dedução em processo de interpretação, do conteúdo contratual implícito capaz de demonstrar o objetivo comum supracontratual almejado pelas partes [14].
A importância dessa subdivisão consiste no fato de que, na coligação voluntária expressa, o vínculo contratual entre as partes torna-se claro na medida em que foi formalizado em instrumento(s) contratual(is), diversamente da coligação voluntária implícita, cuja constatação depende de processo interpretativo criterioso e comprovação de que esta era a intenção das partes quando da celebração dos contratos envolvidos.
São exemplos típicos de coligação voluntária os contratos com cláusula de inadimplemento cruzado (“cross-default”), em que se estipula que o inadimplemento de uma das partes em um contrato resultará na possibilidade de resolução contratual de outro(s) contrato(s) a ele vinculado [15]. Assim defende KATAOKA quando comenta a cláusula de cross default: “trata-se de modalidade de condição (no sentido técnico da parte geral do Direito Civil), em que o inadimplemento de um contrato gera possibilidade de resolver outro(s). É um caso típico de coligação contratual, já que uma circunstância de um contrato produz efeitos em outro.” (op. cit., pág. 112).
Outro exemplo típico dessa espécie de coligação consiste na relação de crédito ao consumo ou compra financiada, em que o consumidor adquire um produto do fornecedor e, para pagar tal produto, celebra contrato de financiamento com uma instituição financeira, supostamente independente da operação de compra e venda, a despeito da finalidade única e comum dessas operações, que é a aquisição do produto [16].
Já a coligação necessária não depende da vontade das partes, sendo conseqüência da natureza acessória de um contrato em relação ao contrato principal a ele coligado, ou de dispositivo legal que determine que dois contratos produzam efeitos um no outro. É o caso, por exemplo, do contrato-base e subcontrato, do contrato principal e o contrato de garantia, ou do contrato preliminar e contrato definitivo.
Para KATAOKA “o negócio, que não pode existir sem outro, figura como caso de coligação necessária. Então, por exemplo, o acordo de acionistas, que, à evidência, só pode existir se houver um contrato de constituição de sociedade, é uma hipótese de coligação necessária. O mesmo se diga em relação à hipoteca no que concerne à dívida garantida.” (op. cit., pág. 142)
3.2. Reciprocidade
Já em relação à reciprocidade, a coligação poderá ser unilateral (em que há uma relação de dependência, na medida em que só um dos contratos é subordinado ao outro) ou bilateral (em que há uma interdependência entre os contratos, com efeitos recíprocos).
Nesse sentido, ensina KONDER: “uma primeira distinção resgatada pela doutrina italiana é aquela entre negócios coligados com ‘dependência unilateral’ e negócios coligados com ‘dependência bilateral’. Enquanto nestes há uma influência recíproca, verdadeira interdependência, naqueles apenas um dos negócios sobre a influência do outro, se subsumindo no mais das vezes em uma relação de acessoriedade entre os contratos, que dispensa maiores discussões por conta da aplicação da regra clássica ´acessorium sequitur principale´. É possível exemplificar o primeiro caso, dependendo do caso concreto, com a venda de um terreno e a empreitada contratada para a sua edificação e o segundo caso com os contratos de garantia tradicionais em relação ao contrato garantido.” (op. cit., págs 103 e 104)
Assim, do exposto acima, em linhas gerais pode-se afirmar que, quanto à definição de contratos coligados, a doutrina identifica pontos em comum, quais sejam: pluralidade de contratos, estruturalmente diferenciados, unidos por um nexo funcional e econômico, com conseqüências jurídicas. Já no que respeita à classificação, há divergências de abordagem dos doutrinadores brasileiros que se dedicaram ao assunto, que reproduzem as dúvidas reproduzidas da doutrina estrangeira, sendo a coligação voluntária implícita a espécie que gera maiores discussões, por depender de análise contratual e trabalho interpretativo dedutivo.
4. Caracterização dos contratos de Project Finance como Contratos Coligados
Toda operação de project finance tem por finalidade principal a obtenção de recursos de terceiros – órgãos financiadores – para a consecução de um empreendimento de grande porte, que dificilmente seria viabilizado exclusivamente com recursos de seus patrocinadores. Dessa feita, considerando-se todos os riscos envolvidos nesse tipo de operação, os financiadores exigem que o empreendedor beneficiário celebre diversos instrumentos contratuais, tanto na fase de construção (pré-operacional) quanto na fase operacional, para assegurar o andamento regular do projeto e, desse modo, os salvaguardar e minimizar os riscos de inadimplências contratuais.
Não é incomum a apresentação de exigências, pelos financiadores, de inserção de determinadas disposições, ou até de submissão à sua aprovação, dos contratos celebrados entre o empreendedor e terceiros, fundamentais para o sucesso do empreendimento, como, por exemplo, o contrato de construção da obra (que, como já dito, em projetos de geração de energia elétrica, normalmente são celebrados na modalidade de empreitada global EPC turn-key).
Desse modo, constitui característica inerente a uma operação de project finance a valoração global da operação, na medida em que todos os contratos nela envolvidos traduzem uma única operação econômica que visa dividir entre as partes do risco de determinado empreendimento e garantir o fluxo de caixa do projeto que pagará o financiamento obtido.
Nesse sentido, além da finalidade imediata de cada contrato individualmente considerado, há uma finalidade ulterior e sistêmica extraída do conjunto dos contratos do projeto, que é a consecução do empreendimento.
Presentes os elementos que definem os contratos coligados – pluralidade de contratos e nexo funcional, é certo concluir que as operações de project finance constituem um exemplo típico de coligação contratual [17].
Numa operação de project finance, pode-se dizer que o contrato de empréstimo celebrado entre o empreendedor e o órgão financiador é exemplo típico do que se denomina “contrato-quadro” ou “contrato-base” [18], haja vista sua característica de contrato principal que regula o relacionamento entre as partes, determina quais são os contratos que devem ser celebrados pelo empreendedor com terceiros para a consecução do projeto bem como as bases em que se darão tais contratações. Dessa forma, não é difícil constatar a existência de coligação contratual entre os contratos celebrados conforme as condicionantes determinadas pelos órgãos financiadores.
A título de exemplo, cita-se contrato de construção na modalidade EPC de determinada obra de construção de usina hidrelétrica celebrado entre o epecista e o empreendedor, em que consta dispositivo expresso acerca da necessidade de realização de ajustes e/ou requisitos necessários para o atendimento de exigências do órgão financiador, nos termos do contrato de financiamento celebrado entre o empreendedor e o financiador.
Quanto à classificação, com exceção dos contratos de garantia que geralmente são celebrados nessas operações – que configuram coligação necessária, por seguirem a regra de que o acessório segue o principal -, por ser resultado da autonomia da vontade das partes, os demais contratos celebrados no âmbito de uma operação de financiamento de projetos são exemplos de coligação contratual voluntária que, dependendo de cada caso, poderá ser implícita ou expressa.
Será expressa caso haja cláusulas que determinam a transmissão de vícios e clausulas de resolução de um contrato para outro na cadeia negocial, como, por exemplo, a cláusula de cross-default, já estudada no Capítulo 3. Por outro lado, não havendo cláusulas contratuais expressas determinando os vínculos entre os instrumentos celebrados, mas presentes os elementos que a caracterizam, a coligação contratual será implícita.