2 A CONTROVÉRSIA ACERCA DA PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA
2.1 PANORAMA ANTES DA ALTERAÇÃO LEGISLATIVA PROMOVIDA PELA LEI 12.015/09
Antes da alteração legislativa promovida pela Lei 12.015/09, a proteção penal da dignidade sexual do menor era realizada, no Código Penal de 1940, mediante o recurso ao artigo 224, que sob a rubrica “Presunção de violência”, previa na alínea “a” a disposição “se a vítima não é maior de catorze anos”.
Assim, vigorava na legislação penal a presunção legal de violência em razão da idade da vítima, presumindo-se a violência nos crimes de estupro e atentado violento ao pudor caso a vítima não possuísse quatorze anos completos.
2.1.1 Presunção de violência: correntes doutrinárias e posições jurisprudenciais
A presunção de violência em razão da menoridade guarda seu fundamento em uma ficção jurídica, no sentido de que a vítima, só pelo fato de ser menor de 14 (quatorze) anos, não possui capacidade para consentir ou não pode fazê-lo validamente, em razão do desconhecimento dos atos sexuais e de suas consequências (innocentia consilii). [32]
Dificuldades práticas na aplicação da presunção de violência prevista no art. 224 do Código Penal deram origem ao surgimento de teorias discutidas na doutrina e na jurisprudência, que buscaram identificar a natureza da presunção pela idade da vítima, quais sejam, a teoria absoluta, a teoria relativa e a teoria constitucional.
2.1.1.1 Teoria absoluta
De acordo com a teoria absoluta, a presunção de violência é absoluta (juris et de jure), não sendo possível ser afastada por qualquer prova em contrário. Esse entendimento possui como embasamento um positivismo legalista, não se admitindo concessão quanto à liberdade sexual da criança e do adolescente. [33]
Assim, considerando-se a teoria absoluta, há crime ainda que haja consentimento do menor à prática do ato. Argumenta-se que eventual consentimento é inválido, porquanto o menor de 14 (quatorze) anos é incapaz de consentir.
A teoria absoluta inicialmente defendia, inclusive, que prevalecia a presunção de violência mesmo que o agente desconhecesse a idade da vítima na data do fato, o que, em realidade, poderia caracterizar hipótese de exclusão de tipicidade por erro de tipo.
Ressalte-se que esse posicionamento adequava-se à moral pública sexual existente à época de elaboração do Código Penal de 1940, razão pela qual prevaleceu à época, com minoritária posição divergente. Nesse sentido, a lição de Adelina de Cássia Bastos Oliveira Carvalho:
Tal posicionamento, inclusive, mostrava-se coerente com a ideologia patriarcal da época, fundada nas relações de dominação do homem sobre a mulher, e que, em matéria sexual, se expressava através do controle da sexualidade feminina, com a previsão de tipos penais cm vitimização exclusiva da mulher, utilização dos elementos normativos “mulher honesta” e “mulher virgem”, diferenciação legal acentuada entre os delitos de estupro e atentado violento ao pudor, dentre outros. [34]
Não obstante, a rigidez interpretativa da teoria absoluta sobre a presunção de violência gerou uma série de decisões judiciais injustas e incoerentes, especialmente considerando a mudança de realidade social quanto à moralidade pública.
Ademais, conforme ressalta Tadeu Antônio Dix Silva, a teoria absoluta é sujeita a inúmeras críticas, pois a presunção absoluta em matéria penal pode conduzir à responsabilidade objetiva, vedada pela Constituição Federal. [35]
2.1.1.2 Teoria relativa
De outra parte, a teoria relativa da presunção de violência preconiza que a presunção é de natureza juris tantum, permitindo prova em contrário. [36]
A relatividade da presunção justifica-se diante da necessidade de se adequar o rigor formal da legislação às mudanças sociais quanto ao tema da sexualidade, indicando maior ou menor discernimento ou experiência da vítima no âmbito sexual.
A evolução da sociedade quanto ao tema da sexualidade tem sido apontada como fator que deve ser levado em consideração no enquadramento típico da conduta, reforçando os fundamentos da teoria relativa. Isso porque a partir das modificações nos padrões sexuais comportamentais dos jovens, não seria possível negar ao adolescente que já adquiriu consciência ética do ato sexual o direito de exercer sua sexualidade, sob pena de ofensa ao direito de livre determinação sexual. Esse aspecto é abordado com clareza por Adelina de Cássia Bastos Oliveira Carvalho:
É inegável a ocorrência de uma revolução sexual, nos últimos anos, que determinou profundas modificações nos padrões sexuais comportamentais dos adolescentes e que influiu decisivamente para o alcance de uma maturidade sexual precoce por parte desses, de modo que a negação da capacidade de autodeterminação sexual estabelecida na alínea ‘a’, do art. 224, CP, de forma irrestrita, a toda pessoa menor de 14 anos de idade, se mostra afastada do momento histórico-cultural experimentado, merecendo séria reflexão.[37]
Com efeito, a facilidade de obtenção de informações e esclarecimentos sobre a matéria sexualidade favorece uma maior experiência teórica a respeito dos atos sexuais, e, consequentemente, o discernimento necessário para consentir ou negar validamente a prática sexual.
Assim, em face da relatividade da presunção, afastar-se-ia o crime quando a vítima menor de 14 (quatorze) anos já se mostra experiente para assuntos sexuais ou praticou o ato outorgando seu consentimento em contexto de relação de afeto, entre outros casos. Nesse sentido, Mirabete exemplifica:
Não se caracterizaria o crime, por essa razão, quando a menor de 14 anos é destinada à prostituição em logradoutros públicos (RT 794/58); não tem vida recatada (RT 782/561); se mostra experiente em matéria sexual (RT 713/380, 666/335, 564/378, 542/322, 430/319); já havia mantido relações sexuais com outros indivíduos (RT 714/343, 481/403); é despuradora e sem moral (RT 436/325, 695/355); é corrompida (RT 433/376, 557/322, 647/278); apresenta péssimo comportamento (RT 534/344). [38]
De acordo com Alamiro Velludo Salvador Neto, a expressão “presunção de violência” estabelecida na legislação revogada constituía um elemento normativo, sujeito a interpretação, ou seja, passível de um juízo hermenêutico diante do caso concreto, especialmente diante das diferenças culturais existentes em um país de dimensões continentais.
Quando o ambiente de operatividade jurídica significa um país de dimensões continentais, ridiculamente desigual em termos econômicos e de vastíssima heterodoxia cultural, parece consequente e natural que a presunção abandone gradativamente sua lógica jurídica absoluta e alcance uma dimensão especificada, de avaliação pontual, ou, como preferem os juristas, juris tantum. [39]
Os defensores da teoria relativa argumentavam, ainda, com fundamento em Nelson Hungria, que o legislador teria afastado o caráter absoluto da presunção quando suprimiu do projeto de Alcântara Machado, que constituiu a base para o Código Penal de 1940, a expressão “não se admite prova em contrário”, no artigo referente à presunção de violência. [40]
2.1.1.3 Teoria constitucional
Os defensores da teoria constitucional defendiam, por sua vez, que o dispositivo que previa a presunção de violência era inconstitucional, por violar o princípio da presunção de inocência. Isso porque a presunção de violência afirmada pelo legislador desobriga o órgão acusador de comprová-la no caso concreto, possibilitando uma condenação sem que tenha ocorrido violência na prática do ato sexual. Adelina de Cássia Bastos Oliveira Carvalho explicita as repercussões do princípio da presunção de inocência no âmbito criminal:
[…] A presunção de inocência é princípio fundamental de preeminência no Direito e que não pode ser restringida ou eliminada por presunções legais em sentido contrário. Principalmente no âmbito criminal, em que a vontade da lei é a manifestação da vontade real e onde se lida com um dos mais importantes direitos fundamentais do homem, a liberdade; não se pode obrigar o juiz a tomar como base para julgamentos fatos presumidos, relegando a multiplicidade de circunstâncias que acompanham a vida humana. [41]
Ademais, a teoria constitucional também indica outras desconformidades entre a presunção de violência e os princípios e valores constitucionais, como a violação à garantia da ampla defesa e ao contraditório, ao princípio da reserva legal, princípio da responsabilidade pessoal, entre outros.
Destarte, a presunção de violência implica a responsabilidade penal do agente recaísse sobre um fato presumido pelo legislador, e não sobre o fato que realmente ocorreu no plano concreto.
2.1.1.4 Posições jurisprudenciais
A jurisprudência acompanhou a discussão doutrinária, ora entendendo se tratar de presunção absoluta, e ora entendendo ser possível a relativização no caso concreto:
PENAL. ESTUPRO CONTRA MENORES DE 14 (QUATORZE) ANOS. CONDUTA ANTERIOR À LEI Nº 10.215/09. VIOLÊNCIA. PRESUNÇÃO ABSOLUTA. RELATIVIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CONDIÇÃO E CONSENTIMENTO DA VÍTIMA. IRRELEVÂNCIA. RESSALVA DO ENTENDIMENTO DO RELATOR. RECURSO PROVIDO.
1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que o consentimento da vítima menor de 14 (quatorze) anos é irrelevante para a configuração do delito de estupro, devendo a presunção de violência, antes disciplinada no art. 224, 'a', do Código Penal, ser considerada de natureza absoluta.
2. No caso, a aquiescência da vítima menor de 14 (quatorze) anos com o ato sexual, não afasta a ocorrência do crime de estupro.
3. Ressalva do entendimento deste relator, no sentido de que tal presunção de violência é de natureza relativa.
4. Recurso provido para reconhecer a natureza absoluta da presunção de violência e, assim, determinar que o Tribunal a quo prossiga no julgamento da apelação. [42]
RECURSO ESPECIAL. PENAL. ESTUPRO. ABSOLVIÇÃO. PRETENDIDA REFORMA. INVIABILIDADE. VIOLÊNCIA PRESUMIDA. CONDUTA ANTERIOR À LEI Nº 12.015/2009. RELATIVIZAÇÃO. POSSIBILIDADE DIANTE DAS PECULIARIDADES DA CAUSA.
1. O acórdão recorrido encontra-se em harmonia com a nova orientação da Sexta Turma desta Corte, no sentido de que a presunção de violência pela menoridade, anteriormente prevista no art. 224, "a", do Código Penal (hoje revogado pela Lei nº 12.015/2009), deve ser relativizada conforme a situação do caso concreto, quando se tratar de vítima menor de quatorze e maior de doze anos de idade.
Precedentes.
2. O Tribunal de origem, ao preservar o decisum absolutório de primeiro grau, fundou suas razões no fato de que a vítima, então com 13 anos de idade, mantinha um envolvimento amoroso de aproximadamente 2 meses com o acusado. Asseverou-se que a menor fugiu espontaneamente da casa dos pais para residir com o denunciado, ocasião em que teria consentido com os atos praticados, afirmando em suas declarações que pretendia, inclusive, casar-se com o Réu.
3. Acrescentou a Corte de origem, que a menor em nenhum momento demonstrou ter sido ludibriada pelo Réu, bem como não teria a inocência necessária nos moldes a caracterizar a hipótese prevista na alínea "a" do art. 224 do Código Penal.
4. Diante da inexistência de comprovação de que tenha havido violência por parte do Réu, plausível o afastamento da alegação de violência presumida.
5. Ressalte-se que as conclusões acerca do consenso da vítima e demais circunstâncias fáticas da causa são imodificáveis, em sede de recurso especial, em razão do óbice da Súmula 7 desta Corte.
6. Recurso ao qual se nega provimento. [43]
Quanto às condutas praticadas na vigência da legislação revogada, na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça prevaleceu o entendimento de que a presunção de violência pela idade da vítima é relativa. Confira-se:
PENAL E PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL.ESTUPRO COM VIOLÊNCIA PRESUMIDA. MENOR DE 14 ANOS. REVOGADO ART. 224, "A", DO CP. PRESUNÇÃO RELATIVA. DIVERGÊNCIA CARACTERIZADA. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA ACOLHIDOS.
1. A violência presumida prevista no revogado artigo 224, "a", do Código Penal, deve ser relativizada conforme a situação do caso concreto, cedendo espaço, portanto, a situações da vida das pessoas que demonstram a inexistência de violação ao bem jurídico tutelado.
2. Embargos de divergência acolhidos. [44]
Por outro lado, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, pacificou-se em sentido diverso, qual seja, de que a presunção de violência pela idade da vítima é absoluta, não cedendo em face do consentimento da vítima ou de suas experiências anteriores:
EMENTA habeas corpus. ESTUPRO. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. PRETENSÃO À ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO PROBATÓRIO. VÍTIMA MENOR DE CATORZE ANOS. PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE VIOLÊNCIA. CRIME COMETIDO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 12.015/09. CONTINUIDADE DELITIVA. MAJORAÇÃO MÁXIMA DA PENA. COMPATIBILIDADE COM O NÚMERO DE CRIMES COMETIDOS. PRECEDENTES. 1. O habeas corpus não se presta ao exame e à valoração aprofundada das provas, não sendo viável reavaliar o conjunto probatório que levou à condenação criminal do paciente por crimes de estupro e atentado violento ao pudor. 2. O entendimento desta Corte pacificou-se quanto a ser absoluta a presunção de violência nos casos de estupro contra menor de catorze anos nos crimes cometidos antes da vigência da Lei 12.015/09, a obstar a pretensa relativização da violência presumida. 3. Não é possível qualificar a manutenção de relação sexual com criança de dez anos de idade como algo diferente de estupro ou entender que não seria inerente a ato da espécie a violência ou a ameaça por parte do algoz. 4. O aumento da pena devido à continuidade delitiva varia conforme o número de delitos. Na espécie, consignado nas instâncias ordinárias terem os crimes sido cometidos diariamente ao longo de quase dois anos, autorizada a majoração máxima. [45]
Portanto, diante da intensa controvérsia e dos debates doutrinários e jurisprudenciais sobre o tema, verifica-se que não se firmou um posicionamento consolidado ou pacífico a respeito da natureza da presunção de violência prevista no revogado artigo 244 do Código Penal.
2.2 O NOVO TIPO PENAL (ART. 217-A): ESTUPRO DE VULNERÁVEL
Com o advento do novo tipo penal estupro de vulnerável (artigo 217-A do Código Penal), acrescentado na reforma penal promovida pela Lei n. 12.015/09, a idade do menor de 14 (quatorze) anos passou a ser elemento da conduta típica. O crime de estupro contra menor passou a ser tipo penal autônomo e o artigo 224, que continha as hipóteses de presunção de violência, foi revogado pela legislação alteradora.
Destaca-se que o crime de estupro de vulnerável, tipificado no atual art. 217- A do Código Penal, possui uma carga punitiva – oito a quinze anos de reclusão – significativamente mais rigorosa do que as penas cominadas para o tipo básico de estupro comum, previsto no art. 213 do Código Penal – seis a dez anos de reclusão.
2.2.1 A nova roupagem da discussão acerca da relatividade da presunção de violência
Diante da alteração legislativa, parte da doutrina passou a entender encerrada a discussão e caracterizado o crime de estupro de vulnerável desde que a vítima possua idade inferior ao limite de 14 (quatorze) anos, sendo irrelevantes circunstâncias do caso concreto. Esse é o entendimento de Renato de Marcão e Plínio Gentil, nos seguintes termos:
Como a discussão gira em torno de se tratar de presunção absoluta ou relativa, a fórmula do novo art. 217-A, criando um tipo penal autônomo, do qual não consta o elemento constranger, aparentemente elimina a dúvida sobre ser necessário o dissenso do vulnerável: tendo conjunção carnal ou com ele praticando outro ato libidinoso, o agente estará cometendo essa modalidade de estupro, alias apenada mais severamente do que o estupro simples, previsto no art. 213. [46]
Conforme esclarecem João José Leal e Rodrigo José Leal, a inclusão do limite da idade da vítima no próprio tipo penal e a ausência de referência à presunção de violência seriam fundamentos suficientes para sustentar a intenção do legislador de positivar a teoria absoluta e encerrar definitivamente a discussão doutrinária e jurisprudencial.
A dicção dada ao conteúdo do art. 217-A não se refere mais à presunção de violência ou grave ameaça como elemento normativo do novo tipo penal. Para a realização objetiva dessa nova infração penal, basta que o agente tenha conhecimento de que a vítima é menor de 14 anos de idade e decida com ela manter conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso. Formalmente, pode-se dizer que a incriminação da conduta não repousa mais na polêmica questão da violência presumida. [47]
Esse entendimento é corroborado pela própria justificação ao projeto de lei que deu origem à alteração legislativa (PLS 253, 2004), que explicitou a intenção de afastar o debate a respeito da presunção de violência, aumentando-se o rigor penal considerando-se a vulnerabilidade de crianças e adolescentes como uma objetividade fática. [48]
Dessa forma, o menor de 14 (quatorze) anos, por ser considerado vulnerável, seria especialmente protegido pelo dispositivo, independentemente de possuir, no caso concreto, maior ou menor discernimento ou experiência em matéria sexual. [49]
Outros autores, contudo, firmaram o entendimento no sentido de que permanece a discussão, embora com outra roupagem, ou seja, a mudança legislativa não teria afastado o debate jurisprudencial e doutrinário. Nessa esteira, Guilherme de Souza Nucci sustenta que continua o debate em razão da permanência do mesmo enunciado incriminador, com mera substituição da presunção de violência pela condição de vulnerável da vítima:
A proteção conferida aos menores de 14 anos, considerados vulneráveis, continuará a despertar debate doutrinário e jurisprudencial. O nascimento de tipo penal inédito não tornará sepulta a discussão acerca do caráter relativo ou absoluto da anterior presunção de violência. Agora, subsumida na figura da vulnerabilidade, pode-se tratar da mesma como sendo absoluta ou relativa. [50]
Com efeito, o surgimento do novo tipo penal não afasta a antiga controvérsia, mormente considerando-se a realidade social e o escopo da norma penal, de proteger a evolução e o desenvolvimento normal da personalidade do menor.
Pode-se afirmar, inclusive, que se trata de uma tentativa do legislador de impedir a prevalência da orientação jurisprudencial a respeito da relatividade da presunção de violência, utilizando-se os mesmos enunciados empregados pelo texto revogado, o que não afasta o debate, como expõe Cezar Roberto Bitencourt:
Essa pretensão do legislador fica muito clara quando se observa que, na definição do estupro de vulnerável, com o mesmo enunciado incriminador do art. 213, apenas substituiu a violência ou grave ameaça reais pela condição de vulnerável do ofendido (menor de quatorze anos ou deficiente mental). Essa presunção implícita, inconfessadamente utilizada pelo legislador, não afasta aquela discussão sobre a sua relatividade, naquela linha de que o rótulo não altera a substância. [51]
Destarte, apesar da intenção do legislador de evitar a discussão sobre a relatividade da presunção de violência, definindo apenas a conjunção carnal ou o ato libidinoso com menor de 14 anos como crime, é certo que toda lei está sujeita a interpretação no momento de sua aplicação, em que concorrem outros elementos na análise do caso concreto, afastando-se sua pretensa clareza.[52] Nessa linha de entendimento, Plínio Gentil defende:
Embora tenha-se utilizado outra técnica legislativa, qual seja, suprimir a previsão expressa da presunção de violência, certamente, a interpretação mais racional deve seguir o mesmo caminho que vinha trilhando a orientação do STF, qual seja, examinar caso a caso, para se constatar, in concreto, as condições pessoais de cada ofendida, o seu grau de conhecimento e discernimento da conduta humana que ora se incrimina, ante a extraordinária evolução comportamental da moral sexual contemporânea. [53]
Nesse contexto, não é possível ignorar a evolução da sociedade quanto ao tema da sexualidade, sendo necessário analisar, no caso concreto, a existência de efetiva ofensa ao bem jurídico tutelado pela norma.
2.2.2 Aplicação da nova legislação nos Tribunais
Nos tribunais pátrios, as primeiras decisões a respeito do tema indicam que apesar da nova lei, a controvérsia a respeito da presunção de violência – ou de vulnerabilidade da vítima – tende a permanecer, justificando, em casos excepcionais, a absolvição do acusado.
No Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios - TJDFT, há decisões em ambos os sentidos:
PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL (ART. 217-A DO CP). CONSENTIMENTO DA MENOR PARA A PRÁTICA DO ATO SEXUAL. VULNERABILIDADE. TIPICIDADE.O consentimento da vítima menor de 14 anos de idade para a prática do ato sexual é viciado pela própria idade, pessoa vulnerável. A norma do art. 217-A protege a menor de 14 anos, por considerar que esta não possui capacidade intelectual e volitiva ou, ainda, maturidade fisiológica para resistir aos impulsos naturais do desenvolvimento corporal.Evidente a innocentia consilli da menor, é típica a conduta que se amolda, formal e materialmente, ao tipo penal do art. 217-A do Código Penal.Apelação desprovida. [54]
PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS. RELAÇÃO CONSENTIDA. PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA. RELATIVA. CONSENTIMENTO VÁLIDO. AUSÊNCIA DE VÍCIO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.1.A sentença absolutória deve ser mantida, pois, o principal fundamento da intervenção jurídico-penal no domínio da sexualidade é a proteção contra o abuso e a violência. Não é contra atos sexuais consentidos praticados em razão de relação de afeto.2.Mesmo que se considere que o apelado tinha plena consciência da idade da vítima - apesar da sua compleição física avantajada para sua idade, conforme se denota do Laudo Pericial, no qual, consta que ela possuía 1,56 cm de altura, pesando 52 Kg, com desenvolvimento e saúde mental normais - o crime de estupro contra vulnerável não se configurou.3.In casu, percebe-se claramente que a vítima não sofria de qualquer enfermidade ou deficiência mental, conforme atestaram os peritos criminais. Assim, há de se levantar em conta o seu consentimento nos atos sexuais, não havendo qualquer vício em sua vontade, uma vez que tinha pleno conhecimento sobre sexo, tendo em vista que afirmou em juízo que somente terminou o namoro com o recorrido porque ficou sabendo da sua infidelidade.4.Recurso conhecido e não provido. [55]
De acordo com recente pesquisa realizada pelo G1 a respeito da atuação do Poder Judiciário no que tange ao crime de estupro de vulneráveis, constatou-se que mesmo após a Lei n. 12.015/09 os tribunais têm absolvido os réus em caso de consentimento da vítima.
De um total de 46 acórdãos referentes a fatos ocorridos após a nova lei, houve absolvição de 8 réus sob o fundamento do consentimento das vítimas, que possuíam, à época, idade entre 12 e 13 anos. Em um desses precedentes, o acusado e a vítima mantinham relacionamento de namoro consentido pela própria família da vítima. [56]
Destaca-se, outrossim, que na prática é possível que o próprio representante do Ministério Público entenda pela atipicidade da conduta e requeira o arquivamento dos autos do inquérito policial ou a absolvição do acusado. Essa constatação é relevante, uma vez que atuando não apenas como parte, mas como fiscal da lei, o membro do Ministério Público possui independência funcional a fim de avaliar a existência da tipicidade formal e material da conduta objeto de apuração.
Porém, quando o próprio Ministério Público requer o arquivamento dos autos do inquérito policial ou a absolvição do acusado – especialmente em se tratando de crimes contra a dignidade sexual, cujos processos estão em segredo de justiça – o julgamento não contribui para formação de jurisprudência sobre o tema, pela ausência de recurso a remeter os autos para a segunda instância. Em outros termos, o tema apenas enseja debate nos tribunais quando o representante do parquet firmou posicionamento pela tipicidade do delito independentemente das circunstâncias do caso concreto.
Nesse sentido, é possível concluir que o pretenso novo rigor do novo tipo penal não afastou a discussão doutrinária e jurisprudencial a respeito do tema, especialmente considerando a realidade social, que não pode ser ignorada pelos operadores do Direito.