As decisões administrativas não podem se limitar ao núcleo estatal, devendo resultar também de uma ampla consulta à sociedade. Não significa desvalorizar as instituições já reconhecidas, mas apenas propor um novo modelo de uma democracia mais ativa. Isto pode ser efetivado por meio de modernos instrumentos de participação popular[1], com o auxílio de novos métodos de comunicação.
Eles são meio de aproximação das decisões administrativas com a realidade social do momento, permitindo que a alteridade influencie democraticamente nas decisões tomadas em seu nome. Eles são, deste modo, um modo de descentralização do poder e seu compartilhamento com os demais integrantes da sociedade. Assim, como afirma Eduardo Carrion:
“Novos e modernos instrumentos de controle e de participação no poder devem assim ser permanentemente incorporados na prática democrática, em correspondência, aliás, com a própria modernização e maior complexidade das sociedades atuais.” [2]
Estes instrumentos vêm sendo timidamente utilizados, não tendo ocorrido, entretanto, a sua massificação. Assim, o ombudsman, as audiências públicas (public hearing do direito inglês e norte-americano ou enquêtes publiques do direito francês), as comissões de usuários dos serviços públicos, direito de petição para provação de atuação dos órgãos estatais, participação orgânica consultiva, conselhos, dentre tantas outras formas de ampliação da cidadania participativa e do controle social do poder, continuam a ser subutilizados. Têm em comum serem, todas, formas de gestão associada dos interesses públicos, diminuindo o monopólio da tomada de decisão pelo Estado, quebrando o tradicional isolamento do agente público e devolvendo parte do poder a quem ele emana.
Apesar das críticas feitas à participação popular na administração pública, afirmando-se que enfraqueceria o Estado, causando a sua desorganização, emperramento da máquina administrativa, diluição das responsabilidades, entre outros argumentos, nada disto efetivamente necessita ocorrer. Ao contrário, o aumento da interação entre a esfera estatal e a comunidade tende a aumentar a legitimidade de seus atos, visto que foram anterior ou posteriormente discutidos publicamente, o que se reflete necessariamente na legitimação do próprio Estado. Ademais, não há necessidade de desorganização e atrasos demasiadamente longos no processo de formação dos atos, visto que podem ser criados métodos eficazes de participação popular e, além de não inviabilizar a administração, aumentar sua adequação com a realidade social.
O instituto da concertation vem do direito francês, sendo uma tentativa de negociação entre a administração e os interessados, visando um acordo de quais medidas devem ser tomadas por aquela. O concerto, assim, como modo de solução negociada de controvérsias, visa à composição pacífica de conflitos. Ademais, ele possibilita a partilha do poder discricionário de algumas decisões, tradicionalmente privada somente à administração pública. Ele pode inclusive ser constituído na fase subsequente à consulta popular ou audiência pública. [3]
Há ainda diversos conselhos estatais que visam uma integração dos técnicos públicos com a sociedade civil. Um exemplo é o conselho de gestão fiscal, no qual é previsto a participação de entidades técnicas representativas da população. Ele visa o acompanhamento e avaliação estatal quanto ao exercício fiscal, possuindo caráter consultivo, sem poder punitivo ou sancionatório a quem não respeitar suas orientações. Outros conselhos sociais, contudo possuem verdadeiramente poder de decisão, sendo um elemento de participação direta de certas entidades na decisão de políticas públicas governamentais. [4]
No que se refere às informações pessoas, a publicidade destas pode ser conseguida por intermédio do Habeas Data[5]. Este visa assegurar o conhecimento de informações pessoais que se encontrem em banco de dados de entidades de caráter público, anotação nos assentamentos do indivíduo ou ainda para a retificação destes dados. [6] Há, assim, a tutela do direito ao controle de dados que dizem respeito ao próprio indivíduo.
Seus pressupostos quanto ao conhecimento das informações são que os dados refiram-se à pessoa do impetrante, sendo assim um direito personalíssimo, a existência de informações em registro ou bancos de dados pertencentes ao impetrado e que os registros pertençam a entidades governamentais ou de caráter público, não se restringindo, deste modo, apenas ao governo.
No que se refere à retificação de dados, há necessidade do conhecimento prévio dos dados para a constatação de informações incorretas, incompletas ou falsas. De qualquer modo, possibilita ao indivíduo o acesso aos dados acerca de sua pessoa que se encontram nas entidades de caráter público, evitando, assim, que a administração possua informações inverídicas ou mesmo secretas acerca de seus cidadãos.
Por seu turno, as audiências e as consultas públicas têm, respectivamente, origem no public hearing inglês e na enquête francesa. Elas consagram a acessibilidade, participação e motivação no processo de tomada de decisão administrativa, rompendo com a sua tradicional estrutura hermética. Define Martins Júnior:
“A audiência concretiza-se mediante oitivas e debates sobre um determinado assunto, enquanto a consulta pública se materializa pela coleta de opiniões e sugestões escritas sobre específica matéria. De resto, ambas são prévias à edição de um ato administrativo, integrando o seu processo de formação, tendo como objeto direitos ou interesses (direta ou indiretamente) transindividuais.” [7]
Diferenciam-se, assim, das sessões públicas, nas quais os espectadores mantêm-se passivos à discussão, apenas coletando as informações. Também não podem ser comparadas às reuniões populares (ou town meetings do direito inglês), visto que estas possuem um caráter eminentemente informal. [8]
Deste modo, a resistência de alguns às audiências públicas parece um retrocesso à caracterização de uma administração sigilosa e fechada, com enorme distanciamento entre sociedade e Estado. Ambas são, em geral, faculdades do poder público, embora em alguns casos haja previsões legais obrigando a sua realização. [9] No caso em que forem facultadas, a sua convocação depende de motivação para evitar arbitrariedades. A sua abertura, por despacho motivado, é divulgada nos meios oficiais de publicação, valendo aqui todas as críticas já realizadas a estes. Não há como se garantir o debate aberto nestas consultas ou audiências caso não haja uma divulgação mássica de sua ocorrência, o que efetivamente possibilita a todos a inclusão no debate.
O resultado de ambas, contudo, em regra, não é vinculante, restando à administração a decisão, sempre motivada, acerca da questão debatida. Alguns autores afirmam que isso enfraqueceria os princípios constitucionais de participação popular, bem como o exercício da soberania. [10] Porém, essa atitude não retira a sua relevância, visto que em sua decisão final o Estado deve levar em consideração minuciosamente aquilo que foi debatido e fundamentar amplamente a decisão a ser tomada. Há, assim, uma vinculação indireta com a discussão, sendo que os motivos que fundamentaram a decisão podem ser revistos pelo judiciário. Elas diferem, ainda, da coleta de opinião e do debate público, visto que estes não possuem o rigor formal do procedimento e a vinculação direta ou indireta ao discutido. [11] Ademais, a legislação brasileira não veda a presença de qualquer pessoa aos procedimentos públicos de natureza consultiva.
Quanto ao direito de petição, este se originou do right of petition da Inglaterra, que é tido como o poder de provocar a administração para que esta se manifeste acerca de uma questão ou situação. Ele visa à defesa de direitos, à representação contra a ilegalidade ou abuso de poder, sendo um meio de exercício do direito de acesso e ainda encaminhar sugestões.
Também o processo administrativo pode ser considerado um modo de participação popular na administração, visto que por meio dele esta transparece parte do seu funcionamento nas atividades decisórias. Ademais, possibilita o controle acerca dos interesses envolvidos e levados em consideração para a tomada da decisão, conferindo, assim, um maior poder de fiscalização do Estado pela sociedade.
Todas estas formas de participação popular na administração pública direta ou indireta, além das tantas outras existentes, necessitam, todavia, de regulamentação mais efetiva para poderem ser utilizadas, inclusive, por exemplo, a lei de defesa ao usuário do serviço público, previsto no art. 27 da Emenda Constitucional n.° 19/1998. [12] A falta de regulação infraconstitucional dessas matérias enfraquece estes mecanismos, impedindo o exercício pelo povo das funções constitucionalmente atribuídas a ele. Ocorre, assim, uma usurpação do poder popular inadmissível no Estado moderno.
Outra questão diz respeito ao predomínio de uma burocracia que historicamente teve como pressuposto o segredo e decisões tomadas de modo isolado e individual com a participação popular e o novo modelo de cidadania participativa que se pretende. A coexistência do modelo tradicional de Estado em algumas de suas atitudes com essas formas contemporâneas participativas tem como consequência a colocação dos instrumentos de inclusão da sociedade civil nas decisões nos setores periféricos e secundários da atividade administrativa, o que resulta numa participação falsificada. [13]
Contudo, algumas mudanças começam a ser sentidas, com o aumento no número de legislações que trazem este tipo de instrumentos de consultas populares como obrigatórios ou recomendados. Todavia, diversos erros quanto à divulgação e publicidade dos atos principais do governo ainda devem ser repensados. Como afirma Odete Medauar:
“É possível que a efetividade da transparência seja encarada com ceticismo, pois está na contracorrente de longa tradição e de hábitos moldados pela regra do segredo administrativo. Deve-se considerar, no entanto, que a inversão da relação administração-administrado, em favor deste, ensejará discussões sobre as insuficiências da atuação administrativa e abrirá novas sendas aos estudiosos do direito administrativo.” [14]
Deste modo, todos estes instrumentos apresentados, entre tantos outros, visam a garantir que o processo administrativo se dê de modo participativo e transparente. Deste modo, a decisão a ser tomada será motivada não somente em critérios técnico-científicos, mas também nas considerações da coletividade. [15] Assim, eles podem se configurar em um espaço para o exercício da cidadania, uma vez que propiciam um momento público de discussão e acesso à informação, especialmente no momento de tomada da decisão. Desta maneira, a publicidade é feita de modo mais direto e pessoal, o que permite menores distorções na comunicação, legitimando os atos emanados do poder público. [16]
Notas
[1] “Da leitura das normas constitucionais e infraconstitucionais atinentes à participação popular na Administração Pública, de modo mais abrangente, é lícito classificá-las da seguinte maneira, tomando por base matizes diferenciados: a) grau de influência no processo decisório – consultiva ou deliberativa; b) composição na instância decisória – paritária ou minoritária; c) titularidade do interesse – individual (interesse direto ou indireto) e transindividual (coletivo e difuso); d) obrigatoriedade – essencial ou dispensável; e) prerrogativas (no processo administrativo ou na composição de órgãos colegiados) – simples (acesso, informação, publicidade) ou qualificada (iniciativa, deliberação, produção de provas e de alegações); f) vinculação ao resultado (vinculante ou não vinculante); g) momento – prévio (audiência pública, consulta pública, plebiscito) ou posterior (referendo); h) natureza da atividade – colaboração (delegação de serviços), cooperação (fomento), autogestão, concerto; i) exterioridade – orgânica (colegiados) ou não orgânica (comissão de especialistas); j) influência ou substituição no processo decisório.” [1] MARTINS JÚNIOR, op. cit., p. 332.
[2] CARRION, op. cit., p. 50.
[3] SOARES, op. cit, p. 171.
[4] CARRION, op. cit., p. 52.
[5] Regulado pela Lei 9507/1997.
[6] Art. 5°, LXXII - conceder-se-á “Habeas data": a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br >. Acesso em 21 de out. de 2005.
[7] MARTINS JÚNIOR, op. cit., p. 347.
[8] BOSCO, Maria Goretti dal. Audiência Pública como Direito de Participação. São Paulo: Revista dos Tribunais, ano 92, v. 809, mar. 2003, p. 734.
[9] Entre exemplos de obrigatoriedade, pode-se citar: a licitação ou conjunto de licitações simultâneas ou sucessivas de valor superior a cem vezes o valor-limite da concorrência para obras e serviços de engenharia, será necessariamente iniciada com audiência pública (art. 39 da Lei 8666/1993); o processo decisório que implicar afetação de direitos dos agentes econômicos do setor elétrico ou dos consumidores também será precedido de audiência pública convocada pela Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL (art. 19 da Lei 9478/1997).
[10] SOARES, op. cit, p. 161.
[11] Caso realizada a audiência pública na fase instrutória do processo administrativo, salvo disposição expressa em contrário, ela não tem caráter vinculatório. Todavia, casa feita durante a fase decisória, o seu resultado será vinculante. MARTINS JÚNIOR, op. cit., p. 358.
[12] Art. 27. O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação desta Emenda, elaborará lei de defesa do usuário de serviços públicos. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br >. Acesso em 21 de out. de 2005
[13] MEDAUAR, op. cit., p. 219.
[14] Ibidem, p. 224.
[15] CAVEDON, Fernanda de Salles; DOMINGOS, Silvia. A Audiência Pública como Instituto de Participação Pública e Acesso à Informação nos Processos Decisórios de Licenciamento Ambiental: espaço de cidadania ambiental? Revista de Direitos Difusos, ano 5, v. 27, set./out. 2004, p. 3798-3799.
[16] Afirma Sérgio Bruna, ao se referir a estes instrumentos consultivos: “[…] a legitimação não é conseqüência direta dessa oitiva, mais sim uma função da institucionalização dos papéis que são desempenhados pelos partícipes do processo e que permitem tornar suportável um resultado futuro e incerto, com base na geração de um comprometimento de aceitar a decisão futura, fundado na esperança de poder influenciar o conteúdo dessa decisão.” BRUNA, Sérgio Varella. Agências Reguladoras: poder normativo, consulta pública, revisão judicial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 187.