Há atualmente na Justiça Federal brasileira um sem número de ações que pretendem a revisão de seus benefícios previdenciários pelo art. 29, II, da Lei 8.213/91. As ações, em sua esmagadora maioria, cingem-se a casos em que a parte autora ingressara com a demanda judicial requerendo que fosse reconhecido erro no cálculo da Renda Mensal Inicial (RMI) pelo INSS, que não teria excluído os 20% menores salários-de-contribuição constantes no período básico de cálculo (PBC). Alega que, conforme art. 3º da Lei 9876/99, o Salário de Benefício (SB) dos benefícios de auxílio-doença deveria ser calculado pela média aritmética simples dos 80% maiores salários-de-contribuição do segurado. Informa que a autarquia previdenciária utiliza como padrão de seu sistema erroneamente 100% dos salários-de-contribuição. Ao final, pedem os autores seja corrigido o cálculo da RMI de seus benefícios previdenciários, para que seja calculado pela média aritmética simples dos 80% maiores salários-de-contribuição do período básico de cálculo (PBC), desde a competência 07/1994 até a competência anterior a Data de Entrada do Requerimento administrativo junto ao INSS (DER).
Ocorre que a pretensão integrante de tais pedidos deduzidos nas supracitadas ações já foram atendidas pela transação judicial homologada nos autos da Ação Civil Pública nº 0002320-59.2012.4.03.6183, que propiciou a revisão de todos os benefícios elegíveis em janeiro de 2013, com pagamento da mensalidade revista a partir de fevereiro de 2013 e dos atrasados conforme cronograma que prioriza benefícios ativos, beneficiários idosos, e titulares de benefício que estejam acometidos de neoplasia maligna, doença terminal, ou portadores do vírus HIV, ou, ainda, cujos parentes das categorias descritas nos incisos I a III do art. 16 da Lei nº 8.213/91 se encontrem em uma destas situações.
A decisão do Superior Tribunal de Justiça no Agravo Regimental no Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial nº 210.738/RS, de 18 de outubro de 2012, assentou que "ajuizada a ação coletiva atinente à macrolide geradora de processos multitudinários, suspendem-se as ações individuais, ainda que de ofício".
Referido julgado apoia-se na decisão do Tribunal a quo, que afirma que "a existência de ação coletiva em que se pretende a tutela de interesses ou direitos individuais homogêneos - ou seja, interesses de origem comum - não constitui empecilho à tutela individual do mesmo direito ou de pretensão idêntica ou similar", mas que "é forçoso admitir que se impõe evitar a multiplicidade de demandas sobre o mesmo tema, quiçá propiciando decisões diferentes ou até mesmo conflitantes".
Em tal decisão ainda é apontado como fundamento o Recurso Especial 1110549/RS, que foi julgado como representativo de controvérsia (art. 543-C, CPC), onde o Ministro Relator Sidnei Beneti esclareceu:
"O enfoque jurisdicional dos processos repetitivos vem decididamente no sentido de fazer agrupar a macro-lide neles contida, a qual em cada um deles identicamente se repete, em poucos processos, suficientes para o conhecimento e a decisão de todos os aspectos da lide, de modo a cumprir-se a prestação jurisdicional sem verdadeira inundação dos órgãos judiciários pela massa de processos individuais, que, por vezes às centenas de milhares, inviabilizam a atuação judiciária.
Efetivamente o sistema processual brasileiro vem buscando soluções para os processos que repetem a mesma lide, que se caracteriza, em verdade, como uma macro-lide, pelos efeitos processuais multitudinários que produz.
Enorme avanço da defesa do consumidor realizou-se na dignificação constitucional da defesa do consumidor (CF/1988, arts. 5º, XXXII e 170, V). Seguiu-se a construção de sede legal às ações coletivas (CDC, art. 81, e seu par. ún., I, II e III). Veio, após a instrumentalização processual por intermédio da Ação Civil Pública (Lei 7.347/85, art. 1º, II), que realmente abriu o campo de atuação para o Ministério Público e de tantas relevantíssimas entidades de defesa do consumidor, de Direito Público ou Privado.
Mas o mais firme e decidido passo recente no sentido de "enxugamento" da multidão de Processos em poucos autos pelos quais seja julgada a mesma lide em todos contida veio na recente Lei dos Recursos Repetitivos (Lei 11.672, de 8.5.2008), que alterou o art. 543-C do Código de Processo Civil, para "quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito" - o que é, sem dúvida, o caso presente.
No atual contexto da evolução histórica do sistema processual relativo à efetividade da atividade jurisdicional nos Tribunais Superiores e nos próprios Tribunais de origem, as normas processuais infraconstitucionais devem ser interpretadas teleologicamente, tendo em vista não só a realização dos direitos dos consumidores mas também a própria viabilização da atividade judiciária, de modo a efetivamente assegurar o disposto no art. 81 do Código de Defesa do Consumidor, de forma que se deve manter a orientação firmada no Tribunal de origem, de aguardo do julgamento da ação coletiva, prevalecendo, pois, a suspensão do processo, tal como determinado pelo Juízo de 1º Grau e confirmado pelo Acórdão ora recorrido.
Atualizando-se a interpretação jurisprudencial, de modo a adequar-se às exigências da realidade processual de agora, deve-se interpretar o disposto no art. 81 do Código de Defesa do Consumidor, preservando o direito de 'ajuizamento' da pretensão individual na pendência de ação coletiva, mas suspendendo-se o 'prosseguimento' desses processos individuais, para o aguardo do julgamento de processo de ação coletiva que contenha a mesma macro-lide.
A suspensão do processo individual pode perfeitamente dar-se já ao início, assim que ajuizado, porque, diante do julgamento da tese central na Ação Civil Pública, o processo individual poderá se julgado de plano, por sentença liminar de mérito (CPC, art. 285-A), para a extinção do processo, no caso de insucesso da tese na Ação Civil Pública, ou, no caso de sucesso da tese em aludida ação, poderá ocorrer a conversão da ação individual em cumprimento de sentença da ação coletiva."
Isto porque o objeto da Ação Civil Pública nº 0002320-5920124036183 é justamente a revisão da renda mensal inicial de benefícios previdenciários em razão de se julgar equivocada a regulamentação da lei. Sendo ela ACP, também configura direito individual homogêneo dos segurados do INSS que pretendem ver efetivada a referida revisão. Sendo assim, aplicável, portanto, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que compatibilizou os arts. 103 e 104 do Código de Defesa do Consumidor com o art. 543-C, do Código de Processo Civil, afirmando mais uma vez a necessidade não só de uniformizar os julgamentos nacionais, como também se evitar o congestionamento do Judiciário, que inviabiliza a celeridade na tramitação de processos.
Como se sabe, foi homologada transação judicial na Ação Civil Pública em comento, a qual incluiu a cláusula de cumprimento que abrange todos os benefícios elegíveis independentemente da provocação do beneficiário. Assim, restou inútil não somente a ação individual, como também sua transformação em cumprimento de sentença da ação coletiva, caracterizando-se, pois, a ausência de interesse processual neste tipo de ação ajuizada.
Também a doutrina reconhece que a transação empreendida em ação civil pública é o meio mais adequado para a proteção do interesse defendido, podendo ser flexibilizado pontos tangenciais ou periféricos, tais como o prazo de cumprimento, para obter o reconhecimento célere e eficaz do direito pleiteado:
“(...) a solução negociada que se pode conceber numa ação civil pública – seja o Ministério Público autor ou fiscal da lei – é aquela que, preservando o núcleo essencial do interesse judicializado (v.g. a correta informação devida ao consumidor; a recuperação da área degradada; a limpeza do monumento conspurcado), todavia cede ou flexibiliza em pontos tangenciais ou periféricos, como a fixação de um cronograma razoável para a supressão da mensagem publicitária enganosa ou para a realização das obras de recuperação do sítio degradado ou para a limpeza do monumento.”
“(...) será ela [a transação na ação civil pública] possível (e não raro desejável) quando a proposta de acordo se afigure mais consentânea com a tutela do interesse metaindividual – aqui e agora – do que o seria a continuidade do processo, na busca obsessiva por uma decisão de mérito que advirá num ponto futuro indefinido e que transitará em julgado num momento ainda mais remoto e imperscrutável, e ainda sem ofertar segurança quanto à efetividade prática do comando judicial.”
“(...) a “transação” possível é aquela feita ao pressuposto de que o núcleo essencial do interesse metaindividual venha resguardado, ou seja, que o resultado prático alcançado coincida ou fique o mais próximo possível daquele que seria obtido caso a norma de regência fosse obedecida ou se o comando judicial fora cumprido. Essa proposta é confortada pelo regime apropriado ao cumprimento das obrigações de fazer e de não fazer, prevendo o art. 461 do CPC que “o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.”
(MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação Civil Pública. 12. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 269, 274, e 279/280, respectivamente, itálico no original)
Ademais, conforme dados apresentados no site do INSS, a revisão supracitada tem repercussão em aproximadamente de 17.600.000 (dezessete milhões e seiscentos mil) benefícios, gerando um impacto no fluxo financeiro mensal para a Previdência de aproximadamente R$56.200.000,00 (cinquenta e seis milhões e duzentos mil reais) e diferenças devidas num total de R$6.000.000.000,00 (seis bilhões de reais).
O expressivo impacto de despesas públicas adicionais inesperadas pode afetar o equilíbrio macroeconômico e comprometer a concretização do próprio direito buscado, bem como a realização dos programas sociais das áreas de saúde, educação e assistência social. Neste sentido, inclusive, veio a Teoria do Possível, em que, apesar do reconhecimento do direito postulado, deve ser analisado também a possibilidade econômica de o Estado efetivar tal direito, dando-lhe um prazo razoável para o cumprimento integral dos preceitos legais e constitucionais envolvidos.
Neste quadro, o cronograma de pagamento objeto de transação na Ação Civil Pública buscou justamente atender ao maior número de revisões possível, sem prejudicar o equilíbrio fiscal e financeiro, isto é, apresenta o limite máximo de despesas passível de ser absorvido pelo orçamento anual.
No voto proferido no Pedido de Intervenção Federal nº 2915-5, o Ministro Gilmar Mendes consignou (negritou-se):
“Como tenho afirmado, esse exame de dados concretos, ao invés de apenas argumentos jurídicos, não é novidade no Direito comparado. No âmbito dos reflexos econômicos da atividade jurisdicional, a experiência internacional tem, assim, demonstrado que a proteção dos direitos fundamentais e a busca da redução das desigualdades sociais necessariamente não se realizam sem a reflexão acurada acerca de seu impacto.
(...)
Portanto, não resta configurada uma atuação dolosa e deliberada do Estado de São Paulo com a finalidade de não pagamento dos precatórios alimentares.
No caso em exame, a par de um quadro de impossibilidade financeira quanto ao pagamento integral e imediato dos precatórios relativos a créditos de natureza alimentícia, verifica-se a conduta inequívoca da unidade federativa no sentido de honrar tais dívidas.
É evidente a obrigação constitucional quanto aos precatórios relativos a créditos alimentícios, assim como o regime de exceção de tais créditos, conforme a disciplina do art. 78 do ADCT. Mas também é inegável, tal como demonstrado, que o Estado encontra-se sujeito a um quadro de múltiplas obrigações de idêntica hierarquia.
Nesse quadro de conflito, assegurar de modo irrestrito e imediato, a eficácia da norma contida no art. 78 do ADCT, pode representar negativa de eficácia a outras normas constitucionais.”
O caso citado se assemelha ao presente, na medida em que não há negativa da Autarquia em processar a revisão e pagar as diferenças daí resultantes. Em verdade, no sistema PLENUS da autarquia já constam todos os benefícios ativos que tem direito à revisão, a data prevista para o pagamento e o valor já liquidado, nos exatos termos da ACP acordada. Entretanto, as dotações devem ser empenhadas de forma responsável, sob pena de o impacto orçamentário inviabilizar o cumprimento das demais obrigações do Regime Geral de Previdência Social (art. 250, Constituição). Deve-se, pois, preservar o núcleo essencial do interesse individual, qual seja, a revisão, que será efetivamente processada em todos os benefícios previdenciários, nos termos do calendário já apresentado no próprio site do INS.
Quanto às diferenças vencidas, como já dito, foi elaborado um calendário de pagamento baseado nos limites razoáveis máximos do orçamento, de modo a priorizar o pagamento referente aos beneficiários mais vulneráveis, isto é, idosos, pessoas em gozo de benefício, e pessoas acometidas ou que tenham parentes das categorias descritas nos incisos I a III do art. 16 da Lei nº 8.213/91 acometidos das doenças já mencionadas.
O cronograma apresentado, dado o montante a ser pago, é razoável, tanto que o Ministério Público Federal e o Sindicato Nacional dos Aposentados, Pensionistas e Idosos da Força Sindical concordaram com o mesmo. De qualquer modo, o fato é que o cronograma foi homologado pelo juízo processante da Ação Civil Pública, transitado em julgado tal decisão.
Esta é a melhor maneira de atender à pretensão das partes autoras que insistiram em ajuizar ações individuais. Em verdade, prestam um desserviço ao bem comum, pois se procedentes e com expedição de precatório ou RPV em todas elas, perderia eficácia o seu direito, esbarrando no limite real de orçamento do governo. A busca pela pretendida revisão em ação individual não mais se justificou depois da homologação do acordo em ACP, pois a própria demora do trâmite processual supera, em grande parte dos casos, o prazo de pagamento apresentado.
Ademais, o escalonamento apresentado foi feito justamente para garantir a higidez financeira do sistema para arcar com todas as despesas, de modo que eventuais condenações em ações individuais, buscando privilegiar um único beneficiário, numa reprovável consagração do individualismo, certamente comprometerão o próprio acordo validamente empreendido no interesse dos beneficiários em geral pelos seus representantes (Ministério Público Federal e Sindicato Nacional dos Aposentados, Pensionistas e Idosos da Força Sindical) de induvidosa idoneidade e preparo jurídico, em detrimento, principalmente, dos mais beneficiários mais vulneráveis.
O Supremo Tribunal Federal, em decisão monocrática da Ministra Ellen Gracie, já afastou o atendimento ao indivíduo quando implique em prejuízo à coletividade, no caso das políticas públicas:
“A Lei 8.437/92, em seu art. 4º, autoriza o deferimento do pedido de suspensão de execução de liminar para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas.
Verifico estar devidamente configurada a lesão à ordem pública, considerada em termos de ordem administrativa, porquanto a execução de decisões como a ora impugnada afeta o já abalado sistema público de saúde. Com efeito, a gestão da política nacional de saúde, que é feita de forma regionalizada, busca uma maior racionalização entre o custo e o benefício dos tratamentos que devem ser fornecidos gratuitamente, a fim de atingir o maior número possível de beneficiários.
Entendo que a norma do art. 196 da Constituição da República, que assegura o direito à saúde, refere-se, em princípio, à efetivação de políticas públicas que alcancem a população como um todo, assegurando-lhe acesso universal e igualitário, e não a situações individualizadas. A responsabilidade do Estado em fornecer os recursos necessários à reabilitação da saúde de seus cidadãos não pode vir a inviabilizar o sistema público de saúde. No presente caso, ao se conceder os efeitos da antecipação da tutela para determinar que o Estado forneça os medicamentos relacionados "(...) e outros medicamentos necessários para o tratamento (...)" (fl. 26) dos associados, está-se diminuindo a possibilidade de serem oferecidos serviços de saúde básicos ao restante da coletividade.”
(Suspensão de Tutela Antecipada nº 91/AL, Relatora Ministra Ellen Gracie, DJU nº 43, de 05/03/2007, negritou-se)
A mesma preocupação com as políticas públicas em prol do coletivo pode ser vista no seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:
“A imposição do fornecimento gratuito, aleatório e eventual de medicação não especificada ou sequer discriminada tem potencial suficiente para inviabilizar o aparelho de aquisição e distribuição de medicamentos à população carente e, por isso, o próprio sistema de saúde pública.”
(STJ - Corte Especial, STA 59-AgRg, Min. Edson Vidigal, j. 25.10.04, DJU 28.2.05, negritou-se)
Em sentido idêntico, o voto vencedor do Ministro Humberto Martins, nos Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 962934/MS, ao tratar do pedido de indenização por dano moral de recluso submetido a situação degradante:
“O segundo fundamento decorre da lógica da decisão; ou, ainda, que a decisão em sentido diverso do ocorrido seria ilógica. A primeira é intrínseca ao pedido, ou seja, outorgar a indenização individual agrava o dano coletivo. A segunda é extrínseca, pois em situações assemelhadas, o direito a indenização foi negado. (...)
A primeira demonstração da lógica interna pode ser expressa na forma de axioma: "se, hipoteticamente, fosse concedida a indenização individual, os recursos seriam retirados do erário estadual, o que ensejaria a diminuição da verba para a prestação do serviço é, portanto, para mitigação da situação degradante.
Em síntese, ao buscar a reparação de um dano - que não é individual, e sim coletivo - com uma indenização individual, compromete-se o todo e a coletividade.
É o que ocorre no presente caso, onde, buscando-se satisfazer o interesse individual de receber as diferenças imediatamente, compromete-se o pagamento das diferenças dos demais beneficiários, dos próprios benefícios suportados pelo Regime, e o orçamento da União destinado às demais políticas públicas.
Na verdade, o reconhecimento dos custos e da positividade de todos os direitos impede que se faça uso ideológico da distinção positivo/negativo, uso que obstaculiza a visão de que - tomando-se em consideração os custos - também os direitos individuais podem ser sacrificados em detrimento dos sociais.
Além de tudo, o reconhecimento dos custos estimula o exercício responsável dos direitos pelas pessoas, o que nem sempre ocorrer quando o discurso e a linguagem dos direitos simplesmente fingem ignorar os custos, pois a promessa dos direitos absolutos, além de criar expectativas irrealizáveis, promove o exercício irresponsável e muitas vezes abusivo dos 'direitos'.
Embora os custos certamente não sejam o único referencial ou critérios para as decisões políticas e judiciais, fato é que eles não podem ser desconsiderados na discussão acerca dos direitos fundamentais, nem servir de fundamento para a tutela integral dos direitos individuais e meramente parcial dos direitos sociais, como se vem fazendo, de forma muitas vezes inaceitável."
(Introdução à Teoria dos Custos dos Direitos: direitos não nascem em árvores. Rio de Janeiro: Lúmen Júris Editora, 2005, p. 230-231.) in Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 962934/MS, Relator para acórdão Ministro Humberto Martins, j. 14/03/2012.
Sobre este tema, manifestou-se também o Ministro Celso de Mello, no Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 639337/SP (destaques no original):
“Cabe ter presente, bem por isso, consideradas as dificuldades que podem derivar da escassez de recursos – com a resultante necessidade de o Poder Público ter de realizar as denominadas “escolhas trágicas” (em virtude das quais alguns direitos, interesses e valores serão priorizados “com sacrifício” de outros) -, o fato de que, embora invocável como parâmetro a ser observado pela decisão judicial, a cláusula da reserva do possível encontrará, sempre, insuperável limitação na exigência constitucional da preservação do mínimo existencial, que representa, no contexto de nosso ordenamento positivo, emanação direta do postulado da essencial dignidade da pessoa humana (...).”
No caso, o acordo formulado na Ação Civil Pública não infringiu a dignidade da pessoa humana, ao contrário, preservo-o, na medida em que sacrificou temporariamente os interesses daqueles que não se encontram em estado de vulnerabilidade social de modo a garantir os dos que estão submetidos a este estado.
Acrescente-se, por fim, que em decorrência do acordo o pagamento a ser efetuado será administrativo pela autarquia previdenciária e não judicial, evitando-se, assim, a espera pelo pagamento dos precatórios e requisições de pequeno valor.
Não há, portanto, nestes casos a lesão ou ameaça de lesão a direito (art. 5º, XXXV, Constituição) que sustente a intervenção do Judiciário, uma vez que a pretensão destas pessoas já foi amparada pelo acordo empreendido nos autos da Ação Civil Pública nº 0002320-59.2012.4.03.6183.
Assim, deveria ser declarada, em todos estes casos, a ausência de interesse processual (art. 3º, Código de Processo Civil), sendo o feito extinto sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, VI, do Código de Processo Civil. A única alternativa possível seria a suspensão dos feitos até que o objeto da ação seja completamente exaurido e todos os benefícios sejam pagos administrativamente, exatamente conforme o cronograma homologado na Ação Civil Pública nº 0002320-59.2012.4.03.6183.