Não é possível, como defendido por alguns juristas, a incorporação do décimo terceiro salário no salário-de-contribuição dos benefícios concedidos pela Previdência Social. Para explicar a razão dessa negativa, é preciso inicialmente diferenciar salário-de-benefício do salário-de-contribuição.
Salário-de-contribuição, conforme definido no artigo 28, inciso I da Lei 8.213/91, em sua redação originária, são todos os valores recebidos ou creditados a qualquer título ao trabalhador. Assim informa a legislação:
“Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:
I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração efetivamente recebida ou creditada a qualquer título, durante o mês em uma ou mais empresas, inclusive os ganhos habituais sob a forma de utilidades, ressalvado o disposto no § 8° e respeitados os limites dos §§ 3°, 4° e 5° deste artigo”
Já o salário-de-benefício, conforme também definido na redação original do artigo 29, inciso I da Lei 8.213/91, era a média aritmética simples de todos os últimos salários de contribuição dos meses anteriores ao afastamento da atividade ou da data da entrada do requerimento, até o máximo de 36, não superior a 48 meses, nos seguintes termos:
“Art. 29. O salário-de-benefício consiste na média aritmética simples de todos os últimos salários de contribuição dos meses anteriores ao do afastamento da atividade ou da data da entrada do requerimento, até o máximo de 36 (trinta e seis), apurados em período não superior a 48 (quarenta e oito) meses.”
Atualmente o cálculo do salário-de-benefício tem fórmula distinta, mas também definida em lei. De qualquer sorte, vê-se, claramente, a diferença entre os institutos. Enquanto o salário-de-contribuição é composto dos valores a título de salários ou rendimentos, um fato da vida, natural, e objetivo, o salário-de-benefício representa uma média ou uma fórmula com base naquele, ou seja, uma operação racional, fictício, com base em um fato da vida.
Isso sustenta o fato de que ao se tratar acerca do cálculo de benefícios da Previdência Social, qual seja, a fixação do valor do salário-de-benefício, necessariamente se deve buscar na Legislação de benefícios do RGPS os conceitos e definições dos institutos utilizados.
Da inclusão do 13º salário no PBC até a edição da Lei 8.870/94
A redação original do §3º da do artigo 29 da Lei 8.213/91 determinava que não se deveria considerar no período básico de cálculo dos benefícios as gratificações natalinas (13º salário) auferidas pelo segurado, in verbis:
“Art. 29.
§3º. Serão considerados para o cálculo de benefício os ganhos habituais de segurado empregado, a qualquer título, sob a forma de moeda corrente ou de utilidades, sobre os quais tenha incidido a contribuição previdenciária.”
Note-se que o referido dispositivo não incluía as gratificações natalinas no período básico de cálculo dos benefícios do Regime Geral da Previdência Social. Ademais, o regulamento de benefício da Previdência Social, o Decreto n° 357/91, DOU 09.12.1991, expressamente excluía a inclusão do 13º salário no período básico de cálculo, nos seguintes termos:
“Art. 29.
§6º Não será considerada no cálculo do salário-de-benefício a remuneração anual – 13º (décimo terceiro) salário.”
Tal redação só veio a ser alterada para ordenar a inclusão do 13º salário no cálculo do salário-de-benefício quando da publicação do novo regulamento de benefícios da previdência social, o Decreto n° 611/92, DOU 22.07.1992, que em seu artigo 30, § 6°, assim dispôs:
“Art. 30. O salário-de-benefício consiste na média aritmética simples de todos os últimos salários de contribuição dos meses anteriores ao do afastamento da atividade ou da data da entrada do requerimento, até o máximo de 36 (trinta e seis), apurados em período não superior a 48 (quarenta e oito) meses.(...)
§ 4º Serão considerados para o cálculo do salário-de-benefício os ganhos habituais do segurado, a qualquer título, sob a forma de moeda corrente ou de utilidades, sobre os quais tenha incidido a contribuição previdenciária.(...)
§6º. A remuneração anual (13º salário) somente será considerada no cálculo do salário-de-benefício quando corresponder a 1 (um) ano completo de atividade.”.
Verifica-se, dessa forma, que os benefícios concedidos entre a publicação da Lei 8.213/91, DOU 25.07.1991, regulamentada pelo Decreto n° n° 357/91, DOU 09.12.1991, que excluía a inclusão do 13º salário do período básico de cálculo dos benefícios previdenciários, até sua alteração pelo Decreto n° 611/91, DOU 21.07.1992, não devem incluir no cálculo do benefício o 13º salário no período dos 36 meses anteriores que compõem o cálculo do benefício, em observância ao princípio do tempus regic actum e no cumprimento do princípio da legalidade constante do artigo 37, cabeça, da Constituição Federal de 1988.
Entretanto, deve-se determinar a forma, o modo de inclusão do 13º salário no período básico de cálculo (PBC) do benefício previdenciário, a partir da edição do Decreto n° 611/1992, DOU 22.07.1992, que expressamente ordenou essa inclusão, nos termos do §6º do artigo 30, em regulamentação da Lei 8.213/91.
A impossibilidade de sua inclusão reside justamente neste procedimento, ao que a Lei 8.212/91 e os regulamentos de custeio da Previdência Social vêm a acudir o órgão administrativo concessor do benefício.
Da inclusão EM SEPARADO do 13º salário no PBC até a edição da Lei 8.870/94
Ao se pensar em inclusão do 13º salário no PBC de benefícios, pode o estudioso ser levado a pensa-la como simples soma ao valor do salário do mês de dezembro, fazendo que o salário-de-benefício se transforme em uma média da soma de 38 ou 39 salários por 36 meses, como determinado no artigo 29 da Lei 8.213/91 e no artigo 30 do Decreto n° 611/91, média esta que daria um aumento muito considerável aos benefícios previdenciários, tendo em vista que anualmente teria um dos doze salários dobrado. Esta interpretação não pode prosperar.
Como se viu acima, parece em um primeiro momento que o 13º salário deve ser sempre incluído no período básico de cálculo dos benefícios previdenciários a partir do Decreto n° 611/92, DOU 22.07.1992 (já que entre a edição da Lei 8.213/91 e durante o Decreto n° 357/91 até a edição do Decreto n° 661/92 há expressa exclusão do 13º salário). No entanto, tanto a Lei 8.213/91 (Plano de Benefícios), quanto os Decretos n° 357/91, DOU 09.12.1991, e o Decreto nº 611/91, DOU 21.07.1992, ambos regulamentos de Benefícios da Previdência Social que se sucederam, revogando-se o primeiro pelo segundo, não trataram da forma dessa inclusão do 13º salário no cálculo do salário de benefício.
Assim, o ponto de questionamento resta em saber se a forma dessa inclusão era feita pela soma dos valores de salário e da gratificação natalina do mês de competência de dezembro dos anos respectivos, incluindo-se como um valor unitário, ou se a inclusão em daria em separado do valor do salário da competência de dezembro e, independentemente, como se fosse contribuição autônoma, da gratificação natalina na competência de dezembro, entrando como dois valores de competência 12 e competência 13 do ano respectivo.
A resposta a essa questão está no Decreto n° 356/91, DOU 03.12.1991, e no Decreto n° 612/92, DOU 21.07.1992, ambos regulamentos da Organização e do Custeio da Previdência Social, que se sucederam, revogando-se o primeiro pelo segundo, e que vieram a regulamentar a Lei 8.212/91, a Lei de Plano de Custeio da Previdência Social.
Se o salário-de-benefício é uma representação, um cálculo, uma média aritmética dos salários de contribuições efetivadas ao RGPS, nada mais lógico que se observar na inclusão do 13º salário no período básico de cálculo dos benefícios da Previdência, ou seja, no salário-de-benefício, a mesma forma de inclusão da gratificação natalina para o fim de tributação, no salário-de-contribuição, portanto, comandada pela Lei de Plano de Custeio e pelos regulamentos de Custeio da Previdência Social.
Assim, a forma de inclusão do 13º no PBC dos benefícios deve seguir a forma de inclusão do mesmo 13º salário como base imponível da contribuição previdenciária, como salário-de-contribuição, nos termos do Decreto nº 612/92, DOU 21.07.1992, e do Decreto n° 356/91, DOU 03.12.1991, que regulamentaram a Lei 8.212/91.
Inicialmente, a Lei 8.212/91, em sua redação original, determinou a inclusão do 13º salário como base imponível das contribuições previdenciárias:
“CAPÍTULO IX
DO SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO
Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:
I – para o empregado e o trabalhador avulso: a remuneração efetivamente recebida ou creditada a qualquer título, durante o mês, em uma e mais empresas, inclusive os ganhos habituais sob a forma de utilidades, ressalvado o disposto no § 8º e respeitados os limites dos §§ 3º, 4º, 5º deste artigo.
§ 7º O décimo terceiro salário (gratificação natalina) integra o salário-de-contribuição, na forma estabelecida em regulamento.”
Note-se que a Lei 8.212/91, em sua redação original, delegou a FORMA de inclusão ou integração deste 13º salário ao regulamento de organização e custeio da Previdência Social. Em DOU 03.12.1991, foi publicado o Decreto n° 356/91, regulamentando o artigo 28, §7º da Lei 8212/91, nos termos do artigo 37, §§ 6º e 7°:
“Art. 37. Entende-se por salário-de-contribuição:
I – para o empregado e o trabalhador avulso: a remuneração efetivamente recebida ou creditada a qualquer título, durante o mês, em uma e mais empresas, inclusive os ganhos habituais sob a forma de utilidades, ressalvado o disposto no § 8º e respeitados os limites dos §§ 3º, 4º, 5º deste artigo
(...)
§6º A gratificação natalina – décimo-terceiro salário – integra o salário-de-contribuição, sendo devida a contribuição quando do pagamento ou crédito da última parcela, ou na rescisão do contrato de trabalho.
§7º A contribuição de que trata o §6º incidirá sobre o valor bruto da gratificação, sem compensação dos adiantamentos pagos, mediante aplicação, em separado, da tabela de que trata o art. 22 e observadas as normas estabelecidas pelo INSS.”
Posteriormente, o Decreto n° 612/92, DOU 21.07.92, revogou o decreto n° 356/91. No entanto, manteve a forma de inclusão e tributação do 13º salário no artigo 37, §§ 6º e 7º:
“Art. 37. Entende-se por salário-de-contribuição:
I – para o empregado e o trabalhador avulso: a remuneração efetivamente recebida ou creditada a qualquer título, durante o mês, em uma e mais empresas, inclusive os ganhos habituais sob a forma de utilidades, ressalvado o disposto no § 9º e respeitados os limites dos §§ 3º, 4º, 5º deste artigo
(...)”
Assim, o artigo 22, tanto do Decreto n° 356/91 quanto do Decreto n° 612/92, estabelecia as faixas de valores salariais e respectivas alíquotas da contribuição previdenciária.
Observe-se, como determina a legislação de regência, que a contribuição previdenciária incidirá, em separado, sobre o valor bruto da gratificação natalina e a remuneração de dezembro do ano respectivo, de forma independente e autônoma. Ou seja, se a tributação era realizada em separado para efeito de consideração do salário-de-contribuição, o salário-de-benefício, como uma mera operação matemática da média daqueles, deve incluir o 13º como salário autônomo na conta da média, porém sem aumentar o número de salários considerados na conta dos 36 últimos salários de contribuição considerados no cálculo do salário-de-benefício.
Assim, a gratificação natalina era integrada ou incluída como salário-de-contribuição autônomo frente ao pagamento da competência do mês de dezembro, e, como o salário-de-benefício é uma média daqueles salários, também se deve incluir o 13º salário de forma autônoma e independente, como se fosse, uma nova contribuição, em um 13º mês do ano.
Todavia, quando da apuração do salário-de-benefício, nos termos do artigo 29, inciso I da Lei 8.213/91, Lei de Plano de Benefícios da Previdência, combinado com o artigo 30, cabeça, e §6º do Decreto n° 611/91, dever-se-ia incluir o 13º salário como um salário-de-contribuição autônomo na base de cálculo da média dos 36 últimos salários de contribuição.
Ressalte-se que se trata aqui de mera interpretação do que as Leis 8.213/91 e 8.212/91, em conjunto com seus regulamentos, que estabeleciam como salário-de-contribuição, a remuneração, e como base de cálculo do salário-de-benefício, uma média daqueles, e como forma de integração da gratificação natalina (13º salário) como salário-de-contribuição e no salário-de-benefício.
Entretanto, o que não se pode sustentar é que haja a possibilidade de divisão da soma de 38 ou 39 salários, pela soma da gratificação natalina (13º salário) ao salário do mês de dezembro, por 36 meses de apuração. Isto porque esta conta, obviamente, resultaria em valor muito superior à média dos 36 meses somente.
A legalidade determina que a forma de integração do 13º salário, após a edição do Decreto n° 611/92, DOU 22.07.1992, deve se dar no salário-de-benefício como salário autônomo e independente do salário do mês de dezembro, e não como soma ao salário do mês de competência de dezembro.
Da inclusão do 13º salário INTEGRAL no PBC até a edição da Lei 8.870/94
Havia determinação para que o 13º salário somente fosse incluído, a partir de 22.07.1992, quando o segurado tivesse um ano completo de atividade. Isso quer dizer que, caso o segurado tivesse recebido o 13º salário de forma proporcional ao final do ano, ele não teria direito a integração do 13° no cálculo do salário-de-benefício.
Conforme dito anteriormente, a regulamentação da Lei 8.213/91 quanto à forma de inclusão da gratificação natalina apenas se deu com o Decreto n° 611/92, DOU 22.07.1992, regulamento da Previdência Social. Deste modo, até 21.07.1992 não era devida a inclusão da gratificação natalina no salário-de-benefício. O Decreto n° 611/92, DOU 22.07.1992, em seu artigo 30, § 6°, assim dispôs:
“Art. 30. O salário-de-benefício consiste na média aritmética simples de todos os últimos salários de contribuição dos meses anteriores ao do afastamento da atividade ou da data da entrada do requerimento, até o máximo de 36 (trinta e seis), apurados em período não superior a 48 (quarenta e oito) meses.(...)
§ 4º Serão considerados para o cálculo do salário-de-benefício os ganhos habituais do segurado, a qualquer título, sob a forma de moeda corrente ou de utilidades, sobre os quais tenha incidido a contribuição previdenciária.(...)
§6º. A remuneração anual (13º salário) somente será considerada no cálculo do salário-de-benefício quando corresponder a 1 (um) ano completo de atividade (grifos nossos)”
Desta maneira, a inclusão do 13º salário no salário-de-benefício apenas era devida se, e somente se, o segurado estivesse em atividade o ano todo, de forma a fazer jus à gratificação natalina integral, ou seja, 12/12 (doze doze avos) do 13º salário.
Esta é, pois, a forma de cálculo dos benefícios previdenciários.