2. METODOLOGIA
O presente estudo é de natureza qualitativa, que, segundo Minayo (2004), trata das metodologias capazes de incorporar a questão do significado e da intencionalidade como inerentes aos atos, às relações e às estruturas sociais, sendo essas últimas tomadas tanto no seu advento quanto na sua transformação, como construções humanas significativas.
Para atender o objetivo proposto, foi feito uma pesquisa bibliográfica, buscando entender os conceitos e os objetivos do caráter punitivo da moral penal, em face ao comportamento dos menores de 14 anos, diante da intensa modificação sociocultural, que tem ocorrido na nossa sociedade nos últimos anos.
Além disso, foi realizada uma pesquisa documental, por meio de levantamentos jurisprudenciais através do site dos Tribunais Estaduais e Federais, com o objetivo de apurar as decisões proferidas em processos judiciais relativos ao assunto em questão e suas controvérsias. Por fim, foram feitas entrevistas semi-estruturadas com lideranças na área jurídica das comarcas de Ponte Nova/MG, que serviram para um maior conhecimento da realidade social e sua percepção quanto a relação a efetividade da Lei 12.015/2009 e a relativização da norma penal, considerando o caráter objetivo do tipo penal.
3. RESULTADOS E DISCUSSÕES
Embora se mantenha os debates a finco sobre a presunção de violência, as divergências doutrinárias sempre estiveram presentes na esfera penal. A primeira legislação brasileira a prever a violência sexual foi o Código Penal de 1890, disciplinando, no art. 272, que a violência era ficta, quando o ato sexual fosse perpetrado contra menores de 16 anos.
Em 1940, o Código Penal reduziu a faixa etária de 16 anos para 14 anos, acrescentando a vítima alienada ou débil mental ou, por qualquer motivo, não possa oferecer resistência, mantendo o critério da presunção.
Com o advento da Lei 12.015/2009, que instituiu novas figuras típicas, punindo com maior rigor os crimes de violência sexual, intensificaram-se os debates a respeito do critério objetivo imposto pela nova legislação, qual seja, a idade da vitima, excluindo do tipo penal a presunção de violência (NUCCI, 2010).
Para Rogério Greco (2010) e outros, sustenta-se a presunção absoluta para os menores de 14 anos, independente de seu consentimento, atendendo o texto literal da lei, pois alegam que os menores encontram em estado de vulnerabilidade, sendo, portanto, incapazes de manifestar sua vontade de forma válida e segura, como destacados nos seguintes processos:
PENAL. HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE MENOR DE 14 ANOS (CP, ART.213, C/C ART. 224, "A"). PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE VIOLÊNCIA. ERRO DE TIPO. TEMA INSUSCETÍVEL DE EXAME EM HABEAS CORPUS, POR DEMANDAR APROFUNDADA ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS DA DECISÃO QUE INDEFERIU LIMINAR. AUSÊNCIA DOS VÍCIOS ALEGADOS. PLEITO PREJUDICADO.
O bem jurídico tutelado no crime de estupro contra menor de 14 (quatorze) anos é imaturidade psicológica, por isso que sendo a presunção de violência absoluta não pode ser elidida pela compleição física da vítima nem por sua anterior experiência em sexo.
Precedentes: HC 93.263, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe de 14/04/08, RHC 79.788, Rel. Min. Nelson Jobim, 2ª Turma, DJ de 17/08/01 e HC 101.456, Rel. Min. Eros Grau, DJe de 30/04/10).
A alegação de erro de tipo, fundada em que a vítima dissera ao paciente ter 18 anos de idade e que era experiente na atividade sexual, é insuscetível de exame em habeas corpus, por demandar aprofundada análise dos fatos e das provas que o levaram a acreditar em tais afirmações.
In casu, o paciente manteve relação sexual, mediante paga, com menina de 12 (doze) anos de idade, que lhe dissera ter 18 (dezoito) anos, foi absolvido em primeira e segunda instâncias e, ante o provimento de recurso especial do Ministério Público, afastando a atipicidade da conduta e determinando ao TJ/RS que retomasse o julgamento da apelação, com o exame dos demais argumentos nela suscitados, restou condenado a 7 (sete) anos de reclusão, em regime inicial semi aberto.
A premissa de que a vítima dissera ao paciente ter 18 (dezoito) anos de idade, em acentuada desproporcionalidade com a idade real (12 anos), e que serviu de fundamento para indeferir a liminar nestes autos, foi extraída da própria inicial, não cabendo falar em contradição e obscuridade nos embargos de declaração opostos contra a referida decisão, com o escopo de esclarecer que o apurado na ação penal conduzia a que a menor aparentava ter 14 anos, o que favoreceria a tese do erro de tipo
De qualquer sorte, e em consonância com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que a violência no crime de estupro contra menor de quatorze é absoluta, não tem relevância para o deslinde do caso se a vítima aparentava ter idade um pouco acima dos quatorze anos ou dos dezoito anos que afirmara ter.
Ordem denegada, restando prejudicados os embargos de declaração opostos da decisão que indeferiu a liminar.
HABEAS CORPUS. ESTUPRO. VÍTIMA MENOR DE QUATORZE ANOS. CONSENTIMENTO E EXPERIÊNCIA ANTERIOR. IRRELEVÂNCIA. PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA. CARÁTER ABSOLUTO. ORDEM DENEGADA.
Para a configuração do estupro ou do atentado violento ao pudor com violência presumida (previstos, respectivamente, nos arts. 213. e 214, c/c o art. 224, a, do Código Penal, na redação anterior à Lei 12.015/2009), é irrelevante o consentimento da ofendida menor de quatorze anos ou, mesmo, a sua eventual experiência anterior, já que a presunção de violência a que se refere a redação anterior da alínea a do art. 224. do Código Penal é de caráter absoluto. Precedentes (HC 94.818, rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 15/8/08). 2. Ordem denegada.
A violência presumida foi eliminada pela Lei n. 12.015/2009. A simples conjunção carnal com menor de quatorze anos consubstancia crime de estupro. Não se há mais de perquirir se houve ou não violência. A lei Crimes em Espécie – Crimes Contra a Dignidade Sexual consolidou de vez a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. (HC 101.456, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 9-3-2010, Segunda Turma, DJE de 30-4-2010.)
No mesmo sentido: HC 102.473, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 12-4-2011, Segunda Turma, DJE de 2-5-2011.
As decisões dos processos anteriormente citados concordaram que a presunção de violência, de que trata o artigo 217-A, do Código Penal, é absoluta, considerando que a simples conjunção carnal com menor de quatorze anos consubstancia crime de estupro, não existindo mais de perquirir se houve ou não violência. No entanto, se verifica, na espécie, hipótese de abolitio criminis, já que o novo texto legal, que substituiu a art. 224, a, do CP, impõe uma obrigação geral de abstenção de conjunção carnal e de ato libidinoso com menor de 14 anos.
Assim, ainda permanece em nossos Tribunais o entendimento quanto ao absolutismo, em harmonia com o preceito legal, conforme outros relatos a seguir apresentados:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL E VIOLAÇÃO AO ART. 217-A DO CP. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. (I) - DISPOSITIVO DE LEI QUE NÃO AMPARA A PRETENSÃO RECURSAL. APELO ESPECIAL COM FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. (II) - REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. VEDAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. (III) - ESTUPRO. VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS. PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE VIOLÊNCIA. RESSALVA DO ENTENDIMENTO DA RELATORA. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Possuindo o dispositivo de lei indicado como violado comando legal dissociado das razões recursais a ele relacionadas, resta impossibilitada a compreensão da controvérsia arguida nos autos, ante a deficiência na fundamentação recursal. Incidência do enunciado 284 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. 2. É assente que cabe ao aplicador da lei, em instância ordinária, fazer um cotejo fático probatório a fim de analisar a existência de provas suficientes a embasar o decreto condenatório ou a ensejar a absolvição, porquanto é vedado, na via eleita, o reexame de provas, conforme disciplina o enunciado 7 da Súmula desta Corte. 3. "A jurisprudência majoritária do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça assentou-se no sentido de que a presunção de violência no estupro, quando a vítima não for maior de 14 anos de idade, é absoluta", de maneira que "a aquiescência da adolescente ou mesmo o fato de a ofendida já ter mantido relações sexuais não tem relevância jurídico-penal". (REsp 953.805/RS, Rel. Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 10/03/2014) Ressalva do entendimento da Relatora. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PENAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. VIOLÊNCIA PRESUMIDA. DELITO PERPETRADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N.º12.015/2009. AUSÊNCIA DE CONTRADIÇÃO.
Os embargos de declaração destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição existente no julgado. In casu, não se verificam tais hipóteses.
A configuração do tipo estupro de vulnerável prescinde da elementar violência de fato ou presumida, bastando que o agente mantenha conjunção carnal ou pratique outro ato libidinoso com menor de catorze anos, como se vê da redação do art. 217-A, nos termos da Lei n.º 12.015/2009. 3. Embargos rejeitados.
(STJ, EDcl no AgRg no Ag 706012 GO 2005/0149051-3, j. 23.02.2010)
Em contraposição à corrente de presunção absoluta, têm-se os casos de presunção relativa, como sustentam Julio Fabbrini Mirabete e Renato N. Fabbrini (2010), Fernando Capez (2011), Francisco Dirceu Barros (2010) e outros, que admitem como prova admissível em contrário. Ou seja, no âmbito doutrinário, tem sido predominante o entendimento sobre a relativização da presunção, nos casos de erro justificado quanto à idade da vítima e prostituta de porta aberta.
“...O acórdão recorrido encontra-se em harmonia com a nova orientação da Sexta Turma desta Corte, no sentido de que a presunção de violência pela menoridade, anteriormente prevista no art. 224, a, do Código Penal (hoje revogado pela Lei nº 12.015/2009), deve ser relativizada conforme a situação do caso concreto, quando se tratar de vítima menor de quatorze e maior de doze anos de idade. Precedentes.(...)”
( STJ: REsp 637361/SC, j. 01.06.2010);
“...restou afirmado que a violência presumida prevista no núcleo do art. 224, "a", do Código Penal, deve ser relativizada conforme a situação do caso concreto, cedendo espaço, portanto, a situações da vida das pessoas que afastam a existência da violência do ato consensual quando decorrente de mera relação afetivo-sexual.(...)”
(STJ, REsp 430.615/MG, j. 27.10.2009);
“...1. Não se ignora a nova orientação desta Sexta Turma no sentido de que a presunção de violência prevista no art. 224, a, do Código Penal, deve ser relativizada quando se tratar de vítima menor de quatorze e maior de doze anos de idade. (...).”
(STJ, HC 158359/MG, j. 31.08.2010).
Ou seja, mesmo sendo a vítima menor de 14 anos, este ato pode não ser considerado como violento, caso a mesma tenha uma vida dissoluta ou apresente-se como experiente em matéria sexual. Porém, acaso a vítima não se enquadre nestas condições, este ato é considerado estupro, como fica firmado abaixo:
Não demonstrado que a vítima menor de 14 anos de idade fosse de costumes dissolutos, experiente em matéria sexual, prevalece a presunção de violência prevista no art. 224, “a”, do CP, respondendo por estupro quem com ela manteve conjunção carnal” (TJSP- Ap. 19.444-3- Guarujá, Rel. Goulart Sobrinho) .
Assim, existem inúmeros casos julgados no sentido de preservar a natureza relativa da presunção, devido à vítima apresentar conhecimento dos atos sexuais, comportamentos liberal, capacidade de autodeterminação e seu consentimento. Nesse sentido, Carvalho (2002) destaca que:
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Sendo a vítima menor de 14 anos de idade, presume-se a violência (art. 224, “a”, do CP). Essa presunção, conforme tranquila jurisprudência, não é absoluta. Pode ocorrer que o agente, por erro justificado em razão do porte físico ou do comportamento da vítima, suponha ter ela mais de 14 anos, caso em que a presunção é inaplicável. Pode também suceder que a vítima seja pessoa já corrompida, de vida dissoluta, com amplo conhecimento das coisas do sexo, hipótese em que se afasta o fundamento da ficção legal da violência, por inexistir innocentia consilii”(RJTJSP-Lex 120/503);
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Em decorrência do exposto, a tais situações de relativização da presunção, deve ser acrescida uma a outra, ou seja, exclui-se a presunção de violência quando a pessoa ofendida, embora com menos de 14 anos de idade, deixa claro e patente ter maturidade suficiente para exercer a sua capacidade de autodeterminar-se no terreno da sexualidade. Se dela partir a iniciativa ou a provocação do ato sexual, ou se ela adere prontamente ao convite de caráter sexual, que o agente lhe dirige, constitui um verdadeiro contra-senso entender que sofreu uma violência. O consentimento, ou a adesão da pessoa ofendida mostra-se nesses casos relevante e eficaz. (TJSP-AC 93.117-3- Rel. Márcio Bártoli).
Por outro lado, Guilherme de Souza Nucci (2012) sustenta a presunção mista, ou seja, considera absoluta na maioria dos crimes de violência sexual, especialmente quando se tratar de pessoa menor de 12 anos, por este estar em formação, equiparando ao conceito de criança estabelecido pelo Estatuto da Criança e do Adolescente8b, relativa para maiores de 12 anos em situações excepcionais, uma vez que é passível de prova em contrário, tendo em vista a menor não ser mais virgem, é leviana, é experiência e apresenta conhecimentos dos atos sexuais.
Entretanto, no Direito Penal moderno a responsabilidade é subjetiva, isto é, dolo e culpa devem ser provados, sendo totalmente inadmissível a presunção de culpabilidade, conforme entendimento de nossa corte.
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STF: O sistema jurídico penal brasileiro não admite imputação por responsabilidade penal objetiva (STF – Inq. 1.578-4-SP);
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STJ: (...) Inexiste em nosso sistema responsabilidade penal objetiva. (STJ HC 8.312-SP – 6ª T 4.399 – p. 231).
3.1. Percepções das Lideranças na Área Jurídica sobre o dispositivo legal e suas consequências
Para aprofundar sobre a questão da Lei 12.015, referente a “Estupro de Vulnerável”, foram tomados depoimentos de lideranças na área jurídica da Comarca de Ponte Nova/MG, considerando entendimento do Ministério Público, do Magistrado e de Advogados, em relação a relativização da norma penal, do Psicólogo e do Assistente Social Judicial sobre a percepção do perfil da vítima e sua família.
O entendimento majoritário quanto a relativização da presunção, conforme se descreve advogado(a) militante em Ponte Nova/MG e região é a seguinte:
“(...) A presunção absoluta de violência, baseada somente na idade da vítima, é totalmente descabida e está desafinada com a realidade e com os costumes sexuais da sociedade moderna. Há várias pessoas menores de 14 anos que são largamente experientes na sexualidade e que possuem o discernimento suficiente. (...) Princípios constitucionais maiores, como os da presunção de inocência, da razoabilidade, da individualização da pena e da proporcionalidade indicam que a melhor solução seria uma avaliação de cada caso concreto. (...) À vista desses postulados, há que ser assegurado ao réu o direito de provar o consentimento e a capacidade psicológica da vítima para o ato sexual. (...)” (Entrevista com Advogado(a)”A”).
Outro(a) professor(a) e advogado(a) militante em Ponte Nova/MG e região complementa dizendo:
“(...) Penso que a questão dever ser resolvida tendo em vista o caso concreto (...) Assim defendo que a presunção legal seja considerada relativa, mas sempre analisando do ponto de vista do princípio constitucional da proporcionalidade, para não haver as injustiças baseadas na presunção absoluta, nem a banalização da presunção relativa.(...)”. (Entrevista com Advogado(a) ”B”).
Entretanto, houve entre os militantes da área jurídica os defensores da corrente absolutista; ou seja, aqueles que não admitem prova em contrária, uma vez ferido o preceito legal disposto no art. 217-A, do Código Penal. Assim, o(a) professor(a) e advogado(a) da Comarca de Ponte Nova e região/MG ressalta que:
a relativização “(...) é somente uma forma de justificar a infeliz ideia de que uma menina/o que se prostitui, seja lá por que motivo, não é alvo de abuso sexual por quem a utiliza para satisfação sexual, por exemplo”. Diante o consentimento da vítima é possível a descaracterização do crime? “Não. O princípio vigente deve ser o da proteção integral da criança e do adolescente. Todo adulto deve olhar a um menor e não ter outra visão senão o da proteção.” (Entrevista com advogado “C”)
Outro(a) advogado(a) em Ponte Nova/MG e região expõe sua opinião no sentido de que o tipo penal é claro ao impor o elemento objetivo, ou seja, a idade da vitima. Portanto, defende a corrente da presunção absoluta tendo em vista a proteção da criança e do adolescente atribuindo a responsabilidade à família, à sociedade e ao Estado.
Essa percepção é compartilhada pelo(a) Promotor(a) de Justiça da Comarca de Ponte Nova, que complementa dizendo:
“ (...) No meu modesto entendimento a presunção à vulnerabilidade é absoluta. O que pode ocorrer caso em qualquer figura penal que exija o dolo. (...) não vejo está sob o ângulo de presunção relativa. (...) Assim não existem exceção quanto à tal presunção. A questão é meramente probatória e de dolo quanto aos elementos do tipo, como é “coisa alheia’ no crime de furto, por exemplo. Além disso, preciso ponderar quanto ao erro de tipo cabe ser cabalmente comprovado pelo réu, e de ser escusável. No exercício da profissão, não me recordo de nenhum caso em que tenha entendido pela tal presunção relativa!”.
Por outro lado, o Juízo da Comarca de Ponte Nova/MG manifestou-se a respeito afirmando que: a presunção de violência deve ser analisada conforme o caso concreto, para não ocorrer decisões de injustiça. O juiz além de interpretar a norma penal deve julgar os casos com bom senso, uma vez analisado a situação real dos fatos. Portanto, a presunção deve ser relativizada dentro dos parâmetros legais, da realidade social e do bom senso.
O(a) Psicólogo(a) Judicial, manifestou-se a respeito, expondo um panorama geral acerca do perfil da vítima e de sua família, a ocorrência e as consequências da violência sexual contra crianças e adolescentes.
“(..) O perfil do agressor sempre é um padrão, é uma pessoa de confiança da família ou da comunidade. Já as crianças vitimadas, nem sempre apresentam o mesmo perfil. O que elas apresentam em comum é o medo de que a história se repita. (...) não nos é possível precisar qual será a conduta de tais “memórias” na trajetória de quem os vive (...). Nem sempre temos conhecimento do desfecho da vida das crianças e adolescentes atendidas, no setor técnico judicial. As escolhas que poderiam ter feito, ou mesmo as alterações na trajetória de vida de cada uma delas, é sempre uma dúvida para toda a equipe.”
Como bem lembrou o(a) Psicológo(a) Judicial, ao falar da teoria psicanalítica de Freud, que a situação traumática é recalcada, guardada, esquecida, e vem à tona em nosso comportamento cotidiano como sintoma. Considerando um evento traumático para o desenvolvimento da criança/adolescente, estas apresentam um quadro de transtorno de estresse, de ansiedade, de humor, transtorno alimentar, depressão, déficit de atenção/hiperatividade, sendo considerados os mais prevalentes, acompanhados dos sentimentos de medo, culpa e vergonha.
Na visão do(a) Assistente Social Judicial, os relatos se concentram em demonstrar que o vulnerabilidade econômica e social são fatores de risco para a ocorrência do abuso sexual e as formas como suas consequências se exteriorizam:
“Os supostos abusadores são pessoas de família ou de confiança das vítimas. A maior parte delas, é menor de quatorze anos, proveniente de grupos familiares numerosos, de baixa renda, moradora de áreas de risco e vulnerabilidade social. As vítimas, quase em sua totalidade, demonstram dificuldade de relacionamento interpessoal, baixa auto-estima, além de baixo rendimento escolar.”
Portanto, o abuso sexual é um trauma danoso para a criança/adolescente, sendo agravado quando este é forçoso, ou ainda consentido de forma irracional, sendo o acompanhamento psicológico essencial para o menor, em algumas situações mais graves, também para a família da vítima, a fim de minimizar o sofrimento do menor e dos membros da família.