A educação é direito de todos e dever do Estado, determina a Constituição Federal de 1988 em seu artigo 205 (BRASIL, 2011). O Estado, para cumprir o disposto neste artigo, faz parceria com a sociedade facultando à iniciativa privada investimentos nessa área, conforme consta no mesmo diploma legal, em seu artigo 209.
Os serviços públicos podem repassar suas atribuições para os particulares, por meio da concessão, que segundo Celso Antônio Bandeira de Mello (2001):
É o instituto através do qual o Estado atribui o exercício de um serviço público a alguém que aceita prestá-lo em nome próprio, por sua conta e risco, nas condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo Poder Público, mas sob garantia contratual de um equilíbrio econômico-financeiro, remunerando-se pela própria exploração do serviço, em geral e basicamente mediante tarifas cobradas diretamente dos usuários do serviço.
Dessa forma o Estado consegue cumprir as atribuições determinadas pela Constituição, servindo-se dos interesses da iniciativa privada, seja o lucro ou a filantropia. Para resguardar a qualidade do processo, o Estado institui regras a serem cumpridas pelas concessionárias.
Quanto à educação, a forma de transmissão dos serviços públicos para os particulares faz-se na forma de autorização, prescrita no artigo 209, inciso II da Constituição (BRASIL, 2011). No inciso I deste artigo determina o cumprimento das normas gerais de educação, que passaremos a detalhar.
Normas gerais da educação nacional
A Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional (LDB), Lei n.º 9.394, de 20/12/1996 (http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9394.htm), promove os princípios constitucionais e os amplia quando trata do respeito à liberdade, tolerância e coexistência das instituições públicas e privadas.
Nesse mesmo diapasão, estabelece as finalidades relativas à educação no ensino superior, que citamos abaixo:
Art. 43. A educação superior tem por finalidade:
I - estimular a criação cultural e o desenvolvimento do espírito científico e do pensamento reflexivo;
II - formar diplomados nas diferentes áreas de conhecimento, aptos para a inserção em setores profissionais e para a participação no desenvolvimento da sociedade brasileira, e colaborar na sua formação contínua;
III - incentivar o trabalho de pesquisa e investigação científica, visando o desenvolvimento da ciência e da tecnologia e da criação e difusão da cultura, e, desse modo, desenvolver o entendimento do homem e do meio em que vive;
IV - promover a divulgação de conhecimentos culturais, científicos e técnicos que constituem patrimônio da humanidade e comunicar o saber através do ensino, de publicações ou de outras formas de comunicação;
V - suscitar o desejo permanente de aperfeiçoamento cultural e profissional e possibilitar a correspondente concretização, integrando os conhecimentos que vão sendo adquiridos numa estrutura intelectual sistematizadora do conhecimento de cada geração;
VI - estimular o conhecimento dos problemas do mundo presente, em particular os nacionais e regionais, prestar serviços especializados à comunidade e estabelecer com esta uma relação de reciprocidade;
VII - promover a extensão, aberta à participação da população, visando à difusão das conquistas e benefícios resultantes da criação cultural e da pesquisa científica e tecnológica geradas na instituição.
Verifica-se que a lei é clara em relação à aplicação de metodologias que despertem no acadêmico um espírito crítico e reflexivo, nas várias áreas de atuação e dessa forma as instituições às quais é reconhecida a atuação na área de educação em substituição a obrigação do Estado, devem seguir as determinações da lei.
Para que as finalidades sejam cumpridas por meio das determinações da lei é necessário que o acadêmico tenha no mínimo 200 (duzentos) dias letivos por ano, assim, cabe à instituição publicar seu calendário acadêmico contemplando esta exigência.
Art. 47. Na educação superior, o ano letivo regular, independente do ano civil, tem, no mínimo, duzentos dias de trabalho acadêmico efetivo, excluído o tempo reservado aos exames finais, quando houver.
§ 1º As instituições informarão aos interessados, antes de cada período letivo, os programas dos cursos e demais componentes curriculares, sua duração, requisitos, qualificação dos professores, recursos disponíveis e critérios de avaliação, obrigando-se a cumprir as respectivas condições.
(...)
§ 3º É obrigatória a frequência de alunos e professores, salvo nos programas de educação a distância. (Grifo nosso).
A indicação de duzentos dias letivos mínimos é o prazo adequado para atingir a finalidade de formar diplomados nas diferentes áreas de conhecimento, que estejam aptos a atuar nos diversos setores profissionais contribuindo no desenvolvimento da sociedade brasileira.
Em contrapartida, o acadêmico deve comparecer no mínimo em 75% dos dias letivos, pois, com frequência menor a esse percentual seu aprendizado estará prejudicado e tem-se que a sua atuação nos diversos setores sociais não seria adequada.
Esse percentual está determinado no inciso VI do artigo 24 da mesma Lei.
VI - o controle de frequência fica a cargo da escola, conforme o disposto no seu regimento e nas normas do respectivo sistema de ensino, exigida a frequência mínima de setenta e cinco por cento do total de horas letivas para aprovação;
As intuições públicas e as particulares permissionárias devem cumprir as determinações sob pena de terem suas vagas autorizadas reduzidas, seus cursos suspensos, ou até mesmo o descredenciamento da Instituição.
Vale lembrar que as instituições são sucessivamente avaliadas por critérios do Ministério no cumprimento da lei e na avaliação de seus acadêmicos, que indicam diretamente sua classificação perante a sociedade acadêmica.
A determinação judicial para matrícula fora de prazo
A matrícula de alunos na educação superior segue critérios estabelecidos pela própria Lei de Diretrizes e Bases da Educação e pela Lei 9870/99 (http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9870.htm). Assim, a Instituição de Ensino Superior deve elaborar seu calendário de matrículas visando disciplinar o ingresso para que as finalidades sejam cumpridas.
A determinação de prazo final de matrículas visa ao aproveitamento acadêmico semestral ou anual mínimo, haja vista que a matrícula tardia traz prejuízos de aprendizagem comprometendo o percentual mínimo de frequência estabelecido por lei, como explicitado acima. Ademais, a instituição não é obrigada a receber alunos tardios que já perderam conteúdos importantes para sua formação e nem tão pouco de alunos inadimplentes como determina a Lei 9870/99 (http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9870.htm):
Art. 5o Os alunos já matriculados, salvo quando inadimplentes, terão direito à renovação das matrículas, observado o calendário escolar da instituição, o regimento da escola ou cláusula contratual.
(...)
Art. 6º.
(...)
§ 1o O desligamento do aluno por inadimplência somente poderá ocorrer ao final do ano letivo ou, no ensino superior, ao final do semestre letivo quando a instituição adotar o regime didático semestral.
Dessa forma a autonomia da instituição em aplicar seu calendário escolar está determinada em lei. Mas o que se tem observado por decisões judiciais é que a segunda parte do texto de artigo não é levada em conta, pois se a instituição publicou seu calendário escolar e fixou data final para a matrícula obedecendo ao que determina a lei, essa mesma lei é ignorada por decisões judiciais.
Verifica-se, na prática, que os acadêmicos que se veem com problemas financeiros, perda pura e simples de prazo, são beneficiados por decisões judiciais em que os juízes determinam que o aluno seja matriculado independente de níveis mínimos de frequência e de aproveitamento. Vejamos algumas decisões:
Processo: REOMS 590 MA 2010.37.01.000590-8
Relator(a):DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ AMILCAR MACHADO
Julgamento:14/12/2012
Órgão Julgador:SEXTA TURMA
Publicação:e-DJF1 p.1385 de 18/01/2013
REMESSA OFICIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. ENSINO SUPERIOR. PERDA DO PRAZO PARA A MATRÍCULA. ALUNO INADIMPLENTE. SENTENÇA MANTIDA. TEORIA DO FATO CONSUMADO.
1. No caso dos autos, a pretensão do impetrante era que lhe fosse assegurado o direito à renovação de sua matrícula para o sétimo semestre do curso de Direito, tendo em vista ter quitado todos os débitos para com a autoridade tida como coatora.
2. Embora a Lei n. 9.870/1999, em seu art. 5º, autorize as instituições de ensino a não renovar a matrícula de aluno que se encontre em débito para com a instituição, efetuado o pagamento deste, ainda que com atraso, não se justifica a negativa de matricula ao impetrante, no caso em exame.
3. Não se pode penalizar o discente, tanto mais quando já solucionado o impedimento que havia para a renovação de sua matrícula, principalmente se considerados os prejuízos que advirão desse ato. A razoabilidade milita em seu favor.
4. Ademais, assegurado ao impetrante, por força de liminar, o direito de realizar sua matrícula, impõe-se a aplicação da teoria do fato consumado, haja vista que o decurso do tempo consolidou uma situação fática amparada por decisão judicial, cuja desconstituição não se mostra viável.5. Precedentes do Tribunal.6. Sentença que se confirma.7. Remessa oficial desprovida.http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/23061102/remessa-ex-officio-em-mandado-de-seguranca-reoms-590-ma-20103701000590-8-trf1
No processo em tela o magistrado não leva em consideração o processo pedagógico.Não se pergunta pelo tempo mínimo de frequência, nem pelo necessário aproveitamento acadêmico necessário no período de ausência. As Instituições de Ensino, mormente as particulares com fins lucrativos, tenderão a acatar a decisão prontamente, vez que isso significará uma mensalidade a mais em sua receita. Mesmo aquelas que não atuam com fins lucrativos dependem da receita advinda de alunos para sua manutenção. Assim sendo, uma vez proferida a sentença, imediatamente matriculam o aluno e dão o processo por encerrado.
Verifica-se, portanto, que o processo educativo fica comprometido pela não observância em cada processo, de todos os aspectos legais e educacionais que envolvem cada caso.
Processo:REOMS 385 MA 2010.37.01.000385-0
Relator(a):DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ AMILCAR MACHADO
Julgamento:17/12/2012
Órgão Julgador:SEXTA TURMA
Publicação:e-DJF1 p.1384 de 18/01/2013
REMESSA OFICIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. ENSINO SUPERIOR. CALENDÁRIO ACADÊMICO. MATRÍCULA FORA DO PRAZO. POSSIBILIDADE. TEORIA DO FATO CONSUMADO. SENTENÇA MANTIDA..
1. Não se afigura razoável invocar a autonomia universitária tão somente para prejudicar o estudante, pois, como visto, nenhum prejuízo se antevê para a entidade mantenedora do curso a efetivação extemporânea da matricula do impetrante.
2. Não se pode penalizar o discente, tanto mais quando já solucionado o impedimento que havia para a renovação de sua matrícula, principalmente, se considerados os prejuízos que advirão desse ato. A razoabilidade milita em seu favor.
3. Ademais, assegurado ao impetrante, por força de liminar, o direito de realizar sua matrícula, impõe-se a aplicação da teoria do fato consumado, haja vista que o decurso do tempo consolidou uma situação fática amparada por decisão judicial, cuja desconstituição não se mostra viável.4. Precedentes do Tribunal.5. Sentença que se confirma.6. Remessa oficial desprovida.
http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/23061085/remessa-ex-officio-em-mandado-de-seguranca-reoms-385-ma-20103701000385-0-trf1.
Verifica-se pelas decisões acima que em nenhum momento os magistrados se preocupam com a perda de aproveitamento de conteúdos imposta nessas situações, somente determinam que o aluno seja integrado a toda a atividade prevista para o semestre. Ademais as ausências não deverão ser computadas, pois em muitos casos, sendo elas registradas, restaria o aluno reprovado por faltas.
O processo de ensino aprendizagem envolve uma série de teorias cujos intérpretes dão variados conjuntos de influências diretas no individuo em busca de conhecimento, tais como motivação, quantidade de informação, plano e organização, cooperação, dentre outros.
Motivação para decisões judiciais
As decisões judiciais devem, de acordo com o artigo 458 do Código de Processo Civil, ser fundamentadas. Assim, deve o juiz analisar as questões de fato e de direito que motivaram sua decisão.
As decisões carentes de fundamentação retiram do cidadão o direito a um Estado Democrático de Direito. Em decorrência retira-lhe também, princípio fundamental garantido constitucionalmente, como o exercício da ampla defesa e, ainda o controle do poder judiciário.
Art. 458. São requisitos essenciais da sentença:
I - o relatório, que conterá os nomes das partes, a suma do pedido e da resposta do réu, bem como o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo;
II - os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito;
Antes de colocarmos as possibilidades da concessão é importante apontar o cabimento do remédio constitucional de acordo com o Artigo 5º, in verbis:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público; (BRASIL, 2011).
A Lei nº 12.016 de 2009 detalha os procedimentos para a impetração do remédio.
O direito líquido e certo a que se refere o artigo é aquele que pode ser demonstrado imediatamente sem necessidade de prova pré-constituída ou dilação probatória, ou seja, o direito já existe, basta que sejam claros os fatos que levaram à sua violação (LENZA, 2010, p. 811).
Há de ser verificar que as decisões em Mandado de Segurança impetrado por alunos que pleiteiam a matrícula extemporânea, se fundam em mandado liminar de cumprimento de determinação fundados em fumus boni iuris e peículum in mora. Dessa forma são pressupostos para a concessão da liminar a relevância do pedido (fumus boni juris) e a ineficácia da medida se concedida ao final (periculum in mora). Assim, basta que o impetrante aponte uma simples fumaça de direito para ver sua pretensão concedida.
Como já mencionado, as instituições são periodicamente vistoriadas pelo Ministério da Educação e cabe àquelas cumprir todas as determinações para que seu funcionamento não seja prejudicado por medidas que o órgão pode lhes impor. É necessário, por definição de seus objetivos, que a instituição permissionária zele pelo aprendizado de seus alunos, haja vista exigências quanto à consecução do perfil do egresso proposto no Projeto Pedagógico de cada curso.
Os magistrados, ao conceder a liminar determinando a matrícula imediata, motivam suas decisões em princípios constitucionais que não podem ser questionados, haja vista seus mandamentos serem inclusivos aos que sofrem algum tipo de perda aparente de direito.
A Instituição, quando nega ao aluno a matrícula por estar fora do prazo, somente apura o que lhe prejudica: as ausências, a perda de conteúdo, a perda de atividades acadêmicas. Não lhe seria difícil somente avaliar questões financeiras e deferir a matrícula. A relação entre o aluno e a instituição é permeada por um contrato de prestação de serviços. A obtenção do produto final do serviço, ou seja, a conclusão do curso contratado, requer esforço das duas partes vez que a aquisição do conhecimento depende, em última instância, de um equilíbrio de esforços da instituição e do educando.
Há de se ressaltar que o particular (aluno) que ajusta com a Instituição de Ensino Superior a prestação de serviços educacionais, deve se submeter às normas contratuais, quais sejam: permanência na escola com 75% de frequência, pagamento de mensalidades, realização de provas, exames, etc. Frisando que o contrato a que se submete não é do condão tido como adesão, nele está especificado as condições bilaterais de cumprimento das cláusulas. O pagamento da referida mensalidade tem, como contrapartida, os serviços educacionais que demandam ônus à instituição, tais como, remuneração pelos serviços prestados aos professores e funcionários, acesso ao acervo de biblioteca, utilização de laboratórios, manutenção das instalações. Custos esses que não cessam com a interrupção por férias e recesso escolar.
A guisa de conclusão
A conclusão que se vislumbra em relação ao que se verifica na realidade educacional é de que as decisões favoráveis aos pleitos de alunos que requerem suas matrículas extemporâneas que, em alguns casos ultrapassam inclusive os 25% de ausências admitidas pela L.D.B., têm causado prejuízos para as instituições, para os próprios alunos e, em último caso, para a sociedade.
As instituições se veem prejudicadas porque são coagidas a admitirem em seu quadro de alunos aqueles que, por força legal, não frequentaram aulas e não obtiveram aproveitamento acadêmico suficiente para aprovação e, mais, sentindo-se empoderados pela decisão judicial, jogam com a instituição dela obtendo vantagens em relação aos demais alunos.
São prejudicados também os alunos, pois, via de regra, vão levar consigo ao longo do curso a lacuna de aprendizado, que muitas vezes se torna cumulativo, chegando ao final do curso com um nível de conhecimento insuficiente para exercer com qualidade a profissão para a qual se diplomou.
É prejudicada, por fim, a sociedade que vai receber um profissional com preparo insuficiente e dele ser vítima.
Referências
BRASIL. Lei n. 9.394, de 20 de dezembro de 1996. Dispõe sobre as diretrizes e bases da educação nacional (LDB). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9394.htm>. Acesso em 23 abr 2014.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 13. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2001.
RODRIGUES, Marcelo dos Santos. Renovação compulsória de matrícula de estudante inadimplente. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/16682/renovacao-compulsoria-de-matricula-de-estudante-inadimplente#ixzz2bmXHz7NB>. Acesso em 25 jun 2014.
PESSOA, Guilherme, BRAGA, Rafael. Procuradorias evitam na Justiça que UFG seja obrigada realizar indevidamente matrícula fora do prazo em curso de Artes Visuais. Disponível em: <http://agu.jusbrasil.com.br/noticias/2982262/procuradorias-evitam-na-justica-que-ufg-seja-obrigada-realizar-indevidamente-matricula-fora-do-prazo-em-curso-de-artes-visuais>. Acesso em 26 jun 2014.
VIOLIN, Tarso Cabral. A terceirização ou concessão de serviços públicos sociais. Disponível em: <Bhttp://jus.com.br/revista/texto/3515/a-terceirizacao-ou-concessao-de-servicos-publicos-sociais/2#ixzz2BMExW8U>. Acesso em 25 jun 2014.