1. Tipo penal abstrato
Art. 334: Iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria:
Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.
§ 1o Incorre na mesma pena quem:
I - pratica navegação de cabotagem, fora dos casos permitidos em lei;
II - pratica fato assimilado, em lei especial, a descaminho;
III - vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de qualquer forma, utiliza em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira que introduziu clandestinamente no País ou importou fraudulentamente ou que sabe ser produto de introdução clandestina no território nacional ou de importação fraudulenta por parte de outrem;
IV - adquire, recebe ou oculta, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira, desacompanhada de documentação legal ou acompanhada de documentos que sabe serem falsos.
§ 2o Equipara-se às atividades comerciais, para os efeitos deste artigo, qualquer forma de comércio irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras, inclusive o exercido em residências.
§ 3o A pena aplica-se em dobro se o crime de descaminho é praticado em transporte aéreo, marítimo ou fluvial.
• Vide art. 39, Dec.-Lei 288/1967 (Zona Franca de Manaus).
• Vide art. 1º, Lei 6.910/1981 (Restringe a aplicação de crimes de sonegação fiscal).
• Vide art. 89, Lei 9.099/1995 (Juizados especiais).
• Vide Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996.
• Vide Lei nº 12.382 de 25 de fevereiro de 2011.
2. Tipicidade concreta ou material
- Regra geral: haverá tipicidade concreta ou material com a lesão ao objeto jurídico analisado no caso concreto.
- Exceção: O princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material, in casu, entendemos ser possível a aplicação do princípio da insignificância na chamada lesão ínfima ao objeto jurídico.
2.1. O parâmetro da insignificância
- A doutrina dominante ( Nucci, Masson, Rogério Greco, Rogério Sanches, etc), citam como parâmetro da insignificância, o valor de 10.000,00 (dez mil reais), fundamentando no artigo 20 da Lei 10.522/2002. Entendo que o parâmetro para auferir a insignificância será o “quantum mínimo” que a União executa, pois se determinado valor é considerado insignificante para ser executado, seria incoerente tal quantia ser cobrada do contribuinte.
Neste sentido, deve ser observado o quantum estabelecido pelas Portarias 75/2012 e 130/2012 do Ministério da Fazenda, que alteraram para R$ 20 mil o limite mínimo para ajuizamento da execução fiscal.
Parâmetro usado pelo do STF: (Declaração de insignificância vale para débitos fiscais até R$ 20 mil).
No crime de descaminho, o Supremo Tribunal Federal tem considerado, para a avaliação da insignificância, o patamar de R$ 20.000,00, previsto no art. 20 da Lei nº 10.522/2002, atualizado pelas Portarias 75 e 130/2012 do Ministério da Fazenda. Precedentes. 4. Na espécie, como a soma dos tributos não recolhidos perfaz a quantia de R$ 13.693,23, é de se afastar a tipicidade material do delito de descaminho, com base no princípio da insignificância, em relação ao paciente (.....), que preenche os requisitos subjetivos necessários ao reconhecimento da atipicidade de sua conduta. 5. O paciente (.....) registra outros inquéritos por idêntica infração, razão pela qual, embora seja reduzida a expressividade financeira do tributo omitido ou sonegado, não é possível acatar a tese de irrelevância material da conduta, por se tratar de um infrator contumaz e com personalidade voltada à prática delitiva. Precedentes. 6. Ordem concedida de ofício. (Habeas Corpus nº 120.139/PR, 1ª Turma do STF, Rel. Dias Toffoli. j. 11.03.2014, unânime, DJe 31.03.2014 e também STF: HC 118067).
Parâmetro usado pelo STJ (o valor de R$ 10 mil fixado pelo art. 20 da Lei 10.522/2002 não foi alterado).
O princípio da insignificância não é aplicável ao crime de descaminho quando o valor do tributo iludido for superior a R$ 10 mil, ainda que a Portaria 75/2012 do Ministério da Fazenda tenha estabelecido o valor de R$ 20 mil como parâmetro para o não ajuizamento de execuções fiscais pela Procuradoria da Fazenda Nacional. Por um lado, o valor de R$ 10 mil fixado pelo art. 20 da Lei 10.522/2002 não foi alterado. É que portaria emanada do Poder Executivo não tem força normativa capaz de revogar ou modificar lei em sentido estrito, conforme dispõe o art. 2º da Lei 4.657/1942. Por outro lado, o patamar utilizado para a incidência do princípio da insignificância é jurisprudencial e não legal, ou seja, não foi a Lei 10.522/2002 que definiu ser insignificante, na seara penal, o descaminho de valores de até R$ 10 mil; foram os julgados dos Tribunais Superiores que definiram a utilização do referido parâmetro, que, por acaso, está expresso em lei. Não é correto, portanto, fazer uma vinculação de forma absoluta, de modo que toda vez que for modificado o patamar para ajuizamento de execução fiscal estaria alterado o valor considerado bagatelar. Além disso, a Portaria 75/2012 do Ministério da Fazenda não proíbe de modo absoluto a cobrança de créditos inferiores a R$ 20 mil, mas o permite desde que atestado o elevado potencial de recuperabilidade do crédito ou quando se mostre – observados os critérios de eficiência, economicidade, praticidade e as peculiaridades regionais e/ou do débito – conveniente a cobrança. Desse modo, ao novo valor apresentado, agregam-se outros requisitos de cunho eminentemente subjetivo. Note-se ainda que, pela forma como redigidas as disposições da Portaria 75/2012 do Ministério da Fazenda, fica patente o intuito de se aperfeiçoar a utilização da máquina pública, visando autorizar o não ajuizamento de execução cujo gasto pode ser, naquele momento, maior que o crédito a ser recuperado. Inviável, pois, falar em valor irrisório, mas sim em estratégia de cobrança. Por fim, embora relevante a missão do princípio da insignificância na seara penal, por se tratar de critério jurisprudencial e doutrinário que incide de forma tão drástica sobre a própria tipicidade penal – ou seja, sobre a lei –, deve-se ter criterioso cuidado na sua aplicação, sob pena de se chegar ao extremo de desproteger por completo bens juridicamente tutelados pelo direito penal. (AgRg no REsp 1.406.356-PR, Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 6/2/2014).
2.2. Inaplicabilidade do princípio da insignificância na hipótese de reiteração da prática de descaminho
Posição do STF:
O paciente (.....) registra outros inquéritos por idêntica infração, razão pela qual, embora seja reduzida a expressividade financeira do tributo omitido ou sonegado, não é possível acatar a tese de irrelevância material da conduta, por se tratar de um infrator contumaz e com personalidade voltada à prática delitiva. Precedentes. Ordem concedida de ofício. (Habeas Corpus nº 120.139/PR, 1ª Turma do STF, Rel. Dias Toffoli. j. 11.03.2014, unânime, DJe 31.03.2014 e também STF: HC 114.097-PA, Segunda Turma, DJe 14/4/2014. STF: HC 118.686-PR, Primeira Turma, DJe 3/12/2013).
Posição do STJ:
Nessas circunstâncias, o desvalor da ação suplanta o desvalor do resultado, rompendo-se, assim, o equilíbrio necessário para a perfeita adequação do princípio bagatelar, principalmente se considerada a possibilidade de que a aplicação desse instituto, em casos de reiteração na omissão do pagamento de tributos, serve, ao fim, como verdadeiro incentivo à prática do descaminho. Desse modo, quanto à aplicação do princípio da insignificância é preciso considerar que, “se de um lado revela-se evidente a necessidade e a utilidade da consideração da insignificância, de outro é imprescindível que sua aplicação se dê de maneira criteriosa. Isso para evitar que a tolerância estatal vá além dos limites do razoável em função dos bens jurídicos envolvidos. Em outras palavras, todo cuidado é preciso para que o princípio não seja aplicado de forma a estimular condutas atentatórias aos legítimos interesses dos supostos agentes passivos e da sociedade” (STJ, AgRg no REsp 1.406.355-RS, Quinta Turma, DJe 7/4/2014). Ante o exposto, a reiteração na prática de supressão ou de elisão de pagamento de tributos justifica a continuidade da persecução penal. Precedente citado do STJ: RHC 41.752-PR, Sexta Turma, DJe 7/4/2014. RHC 31.612-PB, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 20/5/2014.
3. Elemento subjetivo do delito de descaminho
- O elemento subjetivo do delito em estudo é o dolo, que corresponde à vontade livre e consciente de realizar as condutas descritas nas modalidades supracitadas.
- O dolo não se presume, antes impõe-se seja comprovado. Sobre o tema, a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu que:
I - O delito de descaminho, no tipo subjetivo, exige o dolo de iludir o pagamento do tributo devido, não podendo tal situação ser desprezada, confundindo-a com matéria de interesse extra -penal ou, o que seria pior, aceitando eventual responsabilidade objetiva (Precedentes). II - Ainda que, na maioria das vezes, conforme dicção da doutrina, o dolo venha a ser demonstrado com o auxílio do raciocínio, tal não se confunde com mera presunção que possa excepcionar o disposto no art. 156 do CPP. (RECURSO ESPECIAL N° 259.504 - RN (2000/0049066-0); Relator: Ministro Felix Fischer).
- Descaminho - dolo genérico
STJ: O tipo subjetivo do descaminho é o dolo, genérico, consistente na vontade livre e consciente de iludir, no todo ou em parte o pagamento do tributo. Nenhuma outra conduta é exigida, bastando ao tipo que não se declare, na alfândega, a mercadoria excedente à cota. Recurso conhecido e provido. (REsp 125423/SE, Rel. Ministro Edson Vidigal, Quinta Turma, julgado em 13/10/1998).
4. Elemento normativo do delito de descaminho
- No delito em estudo não se admite a forma culposa.
- A expressão “documento” é elemento normativo do tipo, porque, necessariamente, deve ser realizado um juízo de valor para identificar a real existência e alcance de tal circunstância.
- A ausência do elemento normativo torna o fato atípico. (Neste sentido: Supremo Tribunal Federal STF; HC 86.489-9; SP; Segunda Turma; Rel. Min. Cezar Peluso; Julg. 09/09/2008; DJE 28/11/2008; Pág. 204. Supremo Tribunal Federal STF; HC 96.422-2; MG; Primeira Turma; Rel. Min. Ricardo Lewandowski; Julg. 19/05/2009; DJE 05/06/2009; Pág. 100).
5. Elemento subjetivo-normativo
- No delito em estudo não se admite a forma preterdolosa.
6. Objeto jurídico e resultado jurídico
a) Objeto jurídico do delito de descaminho
- A proteção da lei é dirigida à Administração Pública. Pelos conceitos fornecidos e pelos termos do dispositivo em estudo, a proteção faz-se efetiva também em relação ao controle do Poder Público sobre a entrada e saída de mercadorias do País e os interesses em termos de tributação da Fazenda Nacional.
- STF: Há inequivocamente diferença entre o crime de descaminho e o contra a ordem tributária. São tipos penais com objetividade jurídica distinta, não podendo ser aplicado o mesmo entendimento para ambos, no que se refere à condição objetiva de punibilidade. O delito de contrabando ou descaminho tutela a Administração Pública, em especial o erário, protegendo também a saúde, a moral, a ordem pública. De Outro modo, no crime do artigo 1º da Lei nº 8.137/90, o bem jurídico protegido é a ordem tributária, entendida como o interesse do Estado na arrecadação dos tributos, para a consecução ele setas fins. Neste delito, exige-se o resultado naturalístico, tanto que o pagamento do tributo extingue a punibilidade (artigo 34 da Lei nº 9.249/95), ao contrário do descaminho, no qual, mesmo que declarado o perdimento da mercadoria ou tendo sido paga a exação tributária, não há qualquer consequência no âmbito penal. (HABEAS CORPUS Nº 100.875/PR. RELATOR: ELLEN GRACIE. DJe 17.12.2010).
- STJ: O bem jurídico protegido pela norma é mais do que o mero valor do imposto, engloba a própria estabilidade das atividades comerciais dentro do país, refletindo na balança comercial entre o Brasil e outros países. (STJ: HC 218.961-SP, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 15/10/2013).
Em posição divergente, Decomain defende que o bem jurídico do descaminho é a ordem tributária, visando à preservação do erário público, já que o Estado deixa de receber os tributos incidentes da importação ou na exportação. Inclusive, adverte para o fato de que na importação ou na exportação, os tributos serem suprimidos, em razão de documentos falsificados, não resultará na prática do descaminho, mas sim de sonegação fiscal. (DECOMAIN, Pedro Roberto. Crimes contra a ordem tributária – 4. ed. - Belo Horizonte: Forum Editora, 2008).
b) Resultado jurídico
- A ofensa ao bem jurídico no delito em estudo ocorre de duas formas:
a) Lesão ao objeto jurídico “Administração Pública” com a entrada ou saída da mercadoria.
b) Perigo concreto ao objeto jurídico “Administração Pública” no caso de tentativa.
7. Resultado naturalístico
- É delito formal, portanto não exige resultado naturalístico.
Para a 5ª Turma do STJ e 2ª Turma do STF o delito é formal, portanto, a constituição definitiva do crédito tributário, não é uma condição objetiva de punibilidade.
Segue precedentes do STJ e do STF.
I- Esta 5ª Turma, recentemente, alterou seu posicionamento no sentido de reconhecer a natureza formal do descaminho. II. Para a caracterização do crime de descaminho, basta o ato de iludir o pagamento do imposto devido em razão da entrada de mercadoria no País. Precedentes. III. A orientação aplicável aos crimes materiais contra a ordem tributária previstos nos incisos I a IV do art. 1º da Lei nº 8.137/1990 é a de que, para sua consumação, afigura-se imprescindível a constatação da supressão ou redução do tributo, resultados estes aferíveis tão somente com o lançamento definitivo. IV. Tal entendimento resta cristalizado na Súmula Vinculante nº 24: Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo. V. Diversa é a interpretação que se empresta ao descaminho, crime praticado por particular contra a Administração em geral, previsto no art. 334 do Código Penal. VI. Ofensa à Súmula Vinculante nº 24 não caracterizada. VII. Agravo regimental improvido. (AgRg no Recurso em Habeas Corpus nº 30715/BA (2011/0150335-2), 5ª Turma do STJ, Rel. Regina Helena Costa. j. 11.03.2014, unânime, DJe 18.03.2014, AgRg no Habeas Corpus nº 209.437/PE (2011/0133487-8), 5ª Turma do STJ, Rel. Marco Aurélio Bellizze. j. 11.02.2014, unânime, DJe 18.02.2014 e HC 218.961-SP, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 15/10/2013).
No voto proferido no HC 99.740-STF, o Ministro Ayres Britto afirmou que a consumação do delito de descaminho e a posterior abertura de processo criminal não dependem da constituição administrativa do débito fiscal. “Primeiro, porque o delito de descaminho é rigorosamente formal. Segundo, porque a conduta materializadora desse crime é iludir o estado quanto ao pagamento do imposto devido. E iludir não significa outra coisa senão fraudar, burlar, escamotear”.
- Posição divergente da 6ª Turma do STJ:
Para a 6ª Turma do STJ o delito é material, há, in casu, uma condição objetiva de punibilidade, exige-se para a sua configuração, a constituição definitiva do crédito tributário.
O Superior Tribunal de Justiça orienta sua jurisprudência no sentido de que, assim como ocorre nos crimes tributários, previstos no art. 1º da Lei 8.137⁄90, também o delito de descaminho, que visa impedir a ilusão do imposto, devido pela entrada de produto no território nacional, é delito material, exigindo, para a sua configuração, a constituição definitiva do crédito tributário, sendo esta uma condição objetiva de punibilidade. Ressalva do entendimento da Relatora. Recurso Especial, interposto pela defesa, provido, para determinar o trancamento da Ação Penal, pela suposta prática de descaminho, ressalvada a possibilidade de oferecimento de nova denúncia, após a constituição definitiva do crédito tributário, na esfera administrativa. Agravo Regimental improvido. (STJ. AgRg no REsp 1379695/PR, Rel. Min. Assusete. Magalhães, julgado em 03/10/2013).
7.1. Lesão ao objeto jurídico
Para a caracterização do crime de descaminho, basta o ato de iludir o pagamento do imposto devido em razão da entrada de mercadoria no País.
Na espécie, a decisão monocrática impugnada encontra-se de acordo com a atual jurisprudência da Quinta Turma desta Corte, que passou a se orientar no sentido de que a consumação do delito de descaminho se dá com a simples conduta de iludir o Estado quanto ao pagamento dos tributos devidos quando da importação ou exportação de mercadorias. (AgRg no Habeas Corpus nº 209.437/PE (2011/0133487-8), 5ª Turma do STJ, Rel. Marco Aurélio Bellizze. j. 11.02.2014, unânime, DJe 18.02.2014 e AgRg no Recurso Especial nº 1.275.783/RS (2011/0211813-5), 5ª Turma do STJ, Rel. Regina Helena Costa. j. 10.12.2013, unânime, DJe 13.12.2013).
STJ: O crime de descaminho se perfaz com o ato de iludir o pagamento de imposto devido pela entrada de mercadoria no país. Não é necessária, assim, a apuração administrativo-fiscal do montante que deixou de ser recolhido para a configuração do delito. Trata-se, portanto, de crime formal, e não material, razão pela qual o resultado da conduta delituosa relacionada ao quantum do imposto devido não integra o tipo legal. (HC 218.961-SP, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 15/10/2013).
7.2. Perigo de lesão fatal ao objeto jurídico
- A tentativa é possível em todas as modalidades, exceto nas formas descritas no § 1o , incisos I e II, que são crimes habituais.
- Quando a lei nos incisos I e II, usa a expressão “no exercício de atividade comercial ou industrial”, está indicando claramente que para caracterização do crime deve haver “habitualidade”.
8. Persecução penal judicial do delito de descaminho
8.1. Ação penal
- O crime é de ação penal pública incondicionada.
8.2. Início da persecução penal judicial
O início da persecução penal judicial no crime em comento ocorre de duas formas:
a) Com o recebimento da denúncia que é ofertada pelo representante do Ministério Público;
b) Com o recebimento da queixa-crime subsidiária da pública na hipótese prevista no artigo 5º, inciso LIX (será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal), da Constituição Federal.
• Observação muito importante: segundo o STJ: Tal como nos crimes contra a ordem tributária, o início da persecução penal no delito de descaminho pressupõe o esgotamento da via administrativa, com a constituição definitiva do crédito tributário. (....) A confirmar a compreensão de que a persecução penal no crime de descaminho pressupõe a constituição definitiva do crédito tributário, tem-se, ainda, que a própria legislação sobre o tema reclama a existência de decisão final na esfera administrativa para que se possa investigar criminalmente a ilusão total ou parcial do pagamento de direito ou imposto devidos (artigo 83 da Lei 9.430/1996, artigo 1º, inciso II, do Decreto 2.730/1998 e artigos 1º e 3º, § 7º, da Portaria SRF 326/2005). Na hipótese vertente, ainda não houve a conclusão do processo administrativo por meio do qual se apura a suposta ilusão do pagamento de tributos incidentes sobre operações de importação por parte dos pacientes, pelo que não se pode falar, ainda, em investigação criminal para examinar a ocorrência do crime de descaminho. Ordem concedida para trancar o inquérito policial instaurado contra os pacientes. (STJ: Habeas Corpus nº 139.998 - RS (2009/0121507-4). Ministro Jorge Mussi, 25 de novembro de 2010. STJ: HC 48.805-SP, DJ 19/11/2007; HC 49.524-RJ, DJ 9/10/2006, e RHC 19.174-RJ, DJ 28/4/2008. HC 109.205-PR, Rel. Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ-MG).
No mesmo sentido o STF:
Precedentes: STF: (HC 89983-PR. Rel. Min. Carmen Lúcia. 1ª Turma. Julg. 06/03/2007. unân. DJ 30/03/2007, pp. 00076); (HC 85329/SP. Rel. Min. Celso... de Mello. 2ª Turma. HC 81.611/DF, Tribunal Pleno, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 13/5/2005; HC 85.185/SP, Tribunal Pleno, rel. Min. Cezar Peluso, DJ 1º/9/2006; HC 86.120/SP, 1ª Turma, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 26/8/2005; HC 83.353/RJ, 1ª Turma, rel. Min. Marco Aurélio, DJ 16/12/2005; HC 85.463/RJ, 1ª Turma, rel. Min. Carlos Britto, DJ 10/2/2006; HC 85.428/MA, 2ª Turma, rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 10/6/2005.
8.3. Início da persecução penal extrajudicial
1) No caso da ação penal pública incondicionada, o início do procedimento inquisitorial ocorre com uma das formas infracitadas:
a) Portaria da autoridade policial de ofício, mediante simples notícia do crime.
b) Ofício requisitório do Ministério Público.
c) Requerimento de qualquer pessoa do povo – notitia criminis (art. 27 do CPP).
d) Auto de prisão em flagrante.
• Entendemos que o atual artigo 5º, inciso I, do Código de Processo Penal, que autoriza o juiz a requisitar o inquérito ex officio, não foi recepcionado pela Constituição Federal. Hoje, o sistema acusatório no Processo Penal brasileiro tem assento constitucional, o que não ocorria anteriormente. Assim, quando a Carta Magna preconiza, no seu art. 129, inciso I, ser exclusividade a iniciativa da propositura da ação penal pública ao Ministério Público, vedam-se ao juiz os procedimentos ex officio, cujo interesse maior é dos titulares da ação penal. Esta será uma das inovações do novo Código de Processo Penal.
2) No caso da ação penal privada subsidiária da pública, o início do procedimento inquisitorial ocorre com o requerimento do ofendido ou representante legal (art. 100, § 2º, do Código Penal, ou do artigo 30, c.c. artigo 29 do Código de Processo Penal), ou, em caso de morte, do cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.