5 – OS SUJEITOS DO CRIME DE INFANTICÍDIO
Como já explicitado anteriormente, somente a mãe pode ser sujeito ativo do crime em questão. Teles (2006, p. 123) ensina que:
Trata-se de crime que só pode ser praticado pela própria mãe da vítima, nascente ou neonata. Assim, o sujeito ativo é a própria mãe. E o sujeito passivo é o ser humano nascente ou que acabou de nascer.
Não obstante tal fato, de acordo com parte da doutrina, é possível que um terceiro que não esteja sob influência do estado puerperal venha a figurar como sujeito ativo do citado delito, isso em face do disposto no art. 30 do Código Penal.
O sujeito passivo do referido crime é o recém-nascido (aquele que acabou de nascer) ou o feto nascente (que tem características do infante nascido, porém ainda não respirou), conforme ensina Hungria (1958, p. 257-259):
O sujeito passivo do infanticídio. O Código atual ampliou o conceito de infanticídio: o sujeito passivo deste já não é apenas o recém-nascido, mas também o feto nascente.
Pode-se observar que o Código Penal de 1940 tornou ainda mais ampla a concepção de infanticídio anteriormente adotada pelo Código Penal de 1890, tendo em vista que este diploma legal admitia, como sujeito passivo, unicamente o recém-nascido, nos sete primeiros dias de vida. Desde tal orientação do Código Penal, o feto nascente, além do recém-nascido, passou a ser sujeito passivo do referido crime.
Destarte, a possibilidade de vida autônoma do neonato não mais foi considerada condição indispensável para a caracterização do infanticídio, mostrando-se suficiente a vida biológica. Segundo o magistério de Prado (2008, p. 95), "Sujeito passivo é o ser humano nascente – na etapa de transição da vida uterina para a extra-uterina – ou recém-nascido (elemento normativo do tipo). Dispensável a vida autônoma, sendo suficiente a prova da vida biológica".
Dessa forma, o sujeito passivo do delito de infanticídio pode ser o próprio filho, recém-nascido ou o nascente. Quando não se puder falar em vida autônoma, qualquer ato que visasse à eliminação do feto caracterizaria crime impossível.
6 – A COMUNICABILIDADE DAS ELEMENTARES DO DELITO DE INFANTICÍDIO
Como já esboçado acima, o autor do delito em questão somente pode ser a mãe que esteja sob influência do estado puerperal. Há situações, contudo, em que a mãe não pratica a conduta sozinha, contando com a colaboração de terceira pessoa.
Não obstante seja classificado pela doutrina como crime próprio, tal fato não tem o condão de afastar a possibilidade de ocorrência do concurso de agentes.
E, em face da disposição legal contida no art. 30 do Código Penal Brasileiro, já transcrito acima, tal matéria é causa de grande celeuma no mundo jurídico.
Grande parte da doutrina, sustentando-se no citado dispositivo, defende a comunicabilidade, ou seja, aquele que, de qualquer forma, concorre para a prática do infanticídio, incide nas penas a este cominadas.
Ocorre que tal entendimento cria uma situação por demais estranha. Isso porque é notório que o terceiro não se encontra nas mesmas condições fisiológicas da mãe da vítima e, portanto, não pode ser tratado de forma idêntica.
É oportuna a menção a um trecho de autoria de Bitencourt (2001, p. 117), que esclarece:
Enfim, é indispensável uma relação de causalidade entre o estado puerperal e a ação delituosa praticada; esta tem de ser conseqüência da influência daquele, que nem sempre produz perturbações psíquicas na mulher [...] Não teria sentido, caso contrário, manter o privilégio, e o infanticídio representaria uma inversão odiosa da ordem natural dos valores protegidos pela ordem jurídica.
Com efeito, o estado puerperal é circunstância indispensável para que possa a mãe autora do crime ser beneficiada pelo privilégio previsto na lei. E, se referida condição é indispensável à mãe, o que se dizer em relação a um terceiro totalmente estranho a tal situação?
O que se pode depreender da doutrina que defende a tese da comunicabilidade é uma desconfortável busca da aplicação à comunicabilidade prevista no art. 30 do Código Penal, mesmo que para isso tenha que se chegar a uma situação inconcebível. Trata-se de um posicionamento excessivamente positivista, que não merece prevalecer. É importante trazer à baila trecho da citação trazida no artigo Crimes contra a Vida, de João José Caldeira Bastos:
a moderna dogmática penal, ora centrada em falsas premissas ontológicas, ora apegada ao ilusório positivismo da lei, já se esgotou há muito como instrumental teórico-metodológico de retransmissão acadêmica. Quer dizer, já prestou serviço, já cumpriu seu papel histórico, já mostrou circunstancialmente sua utilidade prática. Mas está morta, em substância, pouco importando que suas crenças, autofágicas e contraditórias, continuem a ilustrar as melhores obras de nossos melhores penalistas[1].
A conclusão que se pode extrair do trecho supramencionado é a de que a lei penal deve guardar relação com a realidade atual. Como conclusão imediata, tem-se que o trabalho do intérprete é de suma importância na preservação da legitimidade da atuação do Estado, no exercício de seu direito de punir, afastando entendimentos que possam trazer soluções destoantes dos objetivos almejados pela sociedade.
Ora, é corolário do Estado Democrático de Direito a simetria entre as normas jurídicas e a realidade que se busca alcançar, ou seja, para que atinja o objetivo maior a que se propõe, que é a harmonia das relações sociais, devem ser aplicadas normas condizentes com a finalidade almejada e que efetivamente se mostrem eficazes para o alcance desse escopo. Como consequência disso, tem-se que o modelo punitivo hoje estabelecido visa justamente restabelecer um equilíbrio inicialmente quebrado pela infringência à norma legal, punindo aquele que cometeu o ato ilícito de forma proporcional ao dano causado, de modo que tal reprimenda se mostre suficiente para evitar que aquele infrator não mais venha a praticar a conduta ilegal.
À medida que tais normais se distanciam do que é tido como razoável, proporcional, distancia-se do objetivo proposto pelo Estado Democrático de Direito.
Ora, o princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade, também conhecido como Princípio da Proibição de Excesso, que, de acordo com a interpretação do Supremo Tribunal Federal, tem como sede material a regra constitucional do devido processo legal substantivo, veio com a finalidade de impedir restrições desmedidas aos direitos fundamentais, seja por atos administrativos, seja por atos legislativos.
Tal princípio demonstra a observação ao limite do alcance das regras jurídicas positivadas. Em outras palavras, não é suficiente que se tenha elaborado a lei de acordo com os procedimentos previstos; deve ser ela também adequada, proporcional, de forma que a restrição aos direitos fundamentais se mostre adequada ao padrão de justiça social. No dizer de Humberto Bergmann Ávila (2006, p. 54):
pode-se definir o dever de proporcionalidade como um postulado normativo aplicativo decorrente da estrutura principal das normas e da atributividade do Direito e dependente do conflito de bens jurídicos materiais e do poder estruturador da relação meio-fim, cuja função é estabelecer uma medida entre bens jurídicos concretamente correlacionados.
No entender de Juarez Freitas (1997, p. 45), “o princípio da proporcionalidade quer significar que o Estado não deve agir com demasia, tampouco de modo insuficiente na consecução dos seus objetivos”.
Nesse contexto, é importante ressaltar que o Direito Penal tem como objetivo precípio a proteção dos valores individuais e sociais de maior importância. E esse mister é cumprido por meio da incriminação de condutas.
Porém, apenas proibir ou exigir não basta para que as pessoas se comportem de acordo com a norma penal prevista no ordenamento. Para que a efetivação disso seja possível, é necessário que tal descumprimento tenha como previsão legal uma sanção, isto é, uma punição à pessoa que infringiu a norma. Várias são as sanções previstas em nosso ordenamento jurídico: desde penas de multa até a pena de morte – no caso de crimes militares em tempo de guerra.
Assim, observa-se que o Estado, a fim de proteger alguns direitos, prevê sanções em caso de descumprimento das normas estabelecidas. Porém, em face do princípio da proporcionalidade, tal sanção deve ser proporcional à gravidade da conduta. No caso do crime de infanticídio, ao se adotar a tese da comunicabilidade, dá-se uma solução desproporcional ao caso, e tal desproporcionalidade reside no fato de que é aplicada pena consideravelmente menor àquele que, estando em seu estado normal, vem a concorrer para a morte de um recém-nascido, do que àquele que mata em circunstâncias diversas (aquele que mata um adulto).
Não é preciso fazer um grande esforço de hermenêutica para se chegar a essa conclusão, e tal situação poderia ser solucionada de forma diversa sem que se necessite recorrer a divagações jurídicas. Doutrinadores vários já cuidaram dessa tarefa, valendo, aqui, citar alguns nomes: Nelson Hungria, Galdino Siqueira, Costa e Silva, Heleno Cláudio Fragoso, Salgado Martins e Aníbal Bruno. É oportuna a citação de Nelson Hungria (1955, p. 44) a respeito do tema:
Não condiz com o infanticídio a regra do art. 25 (“Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas”). Trata-se de um crime personalíssimo. A condição “sob a influência do estado puerperal” é incomunicável. Não tem aplicação, aqui, a norma do art. 26, sobre as circunstâncias de caráter pessoal, quando elementares do crime. As causas que diminuem (ou excluem) a responsabilidade não podem, na linguagem técnico-penal, ser chamadas circunstâncias, pois estas só dizem com o maior ou menor grau de criminosidade do fato, ou seja, com a maior ou menor intensidade do elemento subjetivo ou gravidade objetiva do crime. O partícipe (instigador, auxiliar ou co-executor material) do infanticídio responderá por homicídio.
É certo que Hungria, em momento posterior de sua carreira, acabou por reconhecer a comunicabilidade no crime de infanticídio, conforme menciona Fragoso (2002, p. 35), entretanto, defende-se aqui o posicionamento que aquele ardorosamente defendeu inicialmente.
Tal entendimento – o da incomunicabilidade – em que pese à maestria de inúmeros doutrinadores que entendem de forma diversa, se mostra muito mais sóbrio e próximo da proporcionalidade acima invocada, pois reconhece a notória particularidade do concurso de pessoas no crime de infanticídio. Conforme se pode ver acima, trata-se de crime personalíssimo, em que somente pode figurar como sujeito ativo a mãe que esteja sob influência do estado puerperal. Aliás, é importante ressaltar que, na exposição de motivos do Código Penal, consignou-se que "o infanticídio é considerado um delictum exceptum quando praticado pela parturiente sob influência do estado puerperal”. Ora, a redação citada deixa claro que o infanticídio trata-se de um delito especial quando for cometido pela mãe sob influência do estado puerperal. Pela leitura do trecho referido, entende-se que o crime de infanticídio contempla uma situação peculiar, que não tipifica o homicídio em face de uma circunstância excepcional. Tais considerações, por si sós, já são suficientes para se afastar a hipótese de que um terceiro venha a figurar como sujeito ativo de tal crime.
Magalhães Noronha (1990, p. 214), contrário ao entendimento aqui defendido, assim discorre sobre o tema:
Questão sumamente controvertida é a proporcionada pelo art. 123 - infanticídio. Trata-se de crime privilegiado, em face do estado puerperal da mãe que mata o filho durante o parto ou logo após. Pergunta-se, então: o terceiro que a auxilia é co-partícipe de infanticídio ou pratica homicídio? Hungria é pela última hipótese, dizendo que o estado puerperal é personalíssimo e incomunicável. A figura contém um privilégio que só à mulher aproveita. Não comungamos da abalizada opinião. Preliminarmente, nossa lei não distingue: ela só conhece circunstância pessoal, sendo arbitrária a invocação de outra espécie, e, portanto, o princípio firmado no art. 236 (sic) só pode ceder diante de texto expresso. Depois porque a douta opinião quebra o todo unitário do crime, constituído por fato material único, e vinculados psicologicamente os participantes pela convergência de vontades.
Tal entendimento não merece prevalecer. Isso porque manifestar-se pela incomunicabilidade não significa diferenciar onde o legislador não o fez, e sim reconhecer que o crime em questão é personalíssimo, com características peculiares que o distinguem dos demais.
Aníbal Bruno (1966, p. 67), com excepcional perspicácia, vem a corroborar esta posição:
Só pode participar do crime de infanticídio a mãe que mata o filho nas condições particulares fixadas na lei. O privilégio que se concede à mulher sob a condição personalística do estado puerperal não pode estender-se a ninguém mais. Qualquer outro que participe do fato age em crime de homicídio. A condição do estado puerperal, em que se fundamenta o privilégio e que só se realiza na pessoa da mulher que tem o filho impede que se mantenha sob o mesmo título a unidade do crime para o qual concorrem os vários partícipes. Em todos os atos praticados trata-se de matar, mas só em relação à mulher, pela condição particular em que atua, esse matar toma a configuração do infanticídio.
O entendimento de Aníbal Bruno, indubitavelmente, coloca-se mais próximo do princípio da razoabilidade, previsto em nossa Constituição Federal e sobre o qual se discorreu acima, do que as posições favoráveis à comunicabilidade no crime de infanticídio. Chega-se a essa conclusão sem maiores dificuldades: o verbo reitor do crime de infanticídio é matar, mas que apresenta como sujeito passivo não qualquer pessoa, mas o nascente ou neonato, tendo como sujeito ativo a própria mãe, que esteja sob influência do estado puerperal. Assim, se um nascente é filho de uma mulher, não o pode ser de outra; e somente aquela que deu à luz a este pode estar sob influência do estado puerperal. Não há como negar, destarte, que o infanticídio é por excelência uma forma especial de tirar a vida de alguém, de modo que não há lugar para a coautoria. Dessa forma, diversamente do que entende Magalhães Noronha, não há necessidade de alteração textual da lei para que o terceiro participante do infanticídio seja punido por homicídio. Este já é um crime que, por suas características materiais, nos leva a tal conclusão.
Assim, em face de suas particularidades, entende-se que as elementares do crime de infanticídio tratam-se, na verdade, de circunstâncias do crime de homicídio, ou seja, circunstâncias que atenuam a gravidade do homicídio propriamente dito, com sujeitos ativo e passivo próprios, não obstante constitua um artigo isolado no Código Penal.
Com efeito, não se pretende, aqui, utilizar o princípio da razoabilidade como um instituto que, por já estar consolidado no Direito e ter todo um aparato doutrinário dedicado ao seu estudo, sirva como justificativa idônea a sustentar uma tese apenas por entender que esta é mais “razoável”. Em outras palavras, não se pretende defender um posicionamento tido como mais “justo” – em face da subjetividade que tal conceito carrega em si – mas, sim, de forma mais objetiva, demonstrar a problemática gerada ao se adotar a tese da comunicabilidade no crime de infanticídio. Para se compreender tal linha de entendimento, de forma objetiva, basta que se compare a solução que é dada para aquele que concorre para a morte de um neonato ou nascente com a que é dada àquele que concorre para a morte de alguém, sem estar nas circunstâncias descritas no crime de infanticídio.
É inegável a contradição que tal situação proporciona. Portanto, antes de se valer de argumentos tais como justiça, bom-senso, pode-se facilmente chegar ao entendimento de que a cominação de pena significativamente diversa àquele que comete homicídio e àquele que concorre para o crime de infanticídio fere o princípio da igualdade, previsto expressamente em nossa Constituição Federal.
Ao se fazer esse exercício, tal seja, pensar que dois indivíduos que estejam em condições semelhantes e que vêm a ceifar a vida de outrem podem ser apenados de forma totalmente desigual (claro, desconsiderando-se as excludentes de ilicitude, como, por exemplo, a legítima defesa), aproxima-se ainda mais de parâmetros objetivos e, ao mesmo tempo, afasta-se de critérios excessivamente subjetivos – que devem ser evitados em um Estado Democrático de Direito. É a hipótese objetivamente considerada que nos leva a tal conclusão. Portanto, não se trata de invocar os princípios da proporcionalidade, razoabilidade e igualdade como forma de defender um entendimento excessivamente pessoal, maculado de extrema subjetividade. Fazer tal exercício é algo semelhante a resolver uma equação matemática (talvez a ciência mais objetiva dentre as existentes), em que, ao se somar fatores idênticos, chega-se a resultados diferentes, o que de forma alguma pode ser admitido.
Nas palavras de Moraes (2002, p. 143):
“A desigualdade na lei se produz quando a norma distingue de forma não razoável ou arbitrária um tratamento específico a pessoas diversas. Para que as diferenciações normativas possam ser consideradas não discriminatórias, torna-se indispensável que exista uma justificativa objetiva e razoável, de acordo com critérios e juízos valorativos genericamente aceitos, cuja exigência deve aplicar-se em relação à finalidade e efeitos da medida considerada, devendo estar presente por isso uma razoável relação de proporcionalidade entre os meios empregados e a finalidade perseguida, sempre em conformidade com os direitos e garantias constitucionalmente protegidos. Assim, os tratamentos normativos diferenciados são compatíveis com a Constituição Federal quando verificada a existência de uma finalidade razoavelmente proporcional ao fim visado”.
É tal situação desigual que é gerada ao se adotar a malsinada tese da comunicabilidade, tese esta que, em face dos argumentos acima esposados, não merece guarida.
Sem pretender levar o argumento à exaustão, mas apenas para que seja suficientemente enfatizado, parece inadmissível cominar pena de detenção de 02 a 06 anos àquele que, sem estar sob influência do estado puerperal, venha a matar o neonato ou nascente – alguém que não tem quaisquer chances de defesa – enquanto coexiste em nosso sistema jurídico a possibilidade de apenamento, com até 20 anos de reclusão, daquele que igualmente mata, porém, o faz em relação a um adulto – alguém que em princípio tem muito mais chances de se defender.
Teles (2006, p.126-127) corrobora tal tese:
Só pode, portanto, esse homicídio especial ser praticado pela mãe, em relação ao próprio filho. Por mais ninguém. O tipo foi construído para alcançar, exclusivamente, a conduta da mãe, em relação ao próprio filho, naquele tempo e sob aquela influência, que a ninguém mais pode afetar. Tivesse nossa lei adotado o critério puramente psicológico – a causa de honra – aí, sim, poder-se-ia admitir o concurso, mas apenas para os que também incorporasse o motivo de honra em seu íntimo para participar do crime.
E continua com a citação da lição de Cernicchiaro:
O infanticídio, portanto, é um tipo que pena uma agente. Ela e só ela. O juízo de reprovabilidade é exclusivo à pessoa descrita no tipo. A mais ninguém. O estranho à narração do modelo quando, de qualquer modo concorre para matar alguém, amolda-se a outro tipo de culpabilidade, no caso, do homicídio.
E arremata:
Assim, aquele que de qualquer modo concorrer para o infanticídio, na condição de co-autor ou de partícipe, ainda que atuando com menor importância, responderá pelo crime de homicídio.
Na mesma esteira, é oportuna a citação de Siqueira (1966, p. 47), que, de igual forma, rechaça a possibilidade de reconhecimento da comunicabilidade no delito tipificado no art. 123 do Código Penal Pátrio, asseverando que somente a própria mãe, independentemente de sua condição legal ou moral, pode figurar como sujeito ativo do crime de infanticídio. Como consequência, um terceiro que eventualmente venha a matar o nascente ou recém-nascido, ou que participe como instigador, auxiliar ou mesmo executor material, responderá por homicídio.