PALAVRAS-CHAVE: Comunicação social. Radiodifusão. TV aberta. Gratuidade. Antenistas. Prestação de serviço público. Igualdade. Acesso a todos os meios de cultura. Obrigações pela exploração do serviço de TV aberta. Direitos dos usuários. Projeto de Lei nº 4.904, de 2001 da Câmara dos Deputados. Projeto de Lei da Câmara nº 36, de 2005, do Senado Federal.
INTRODUÇÃO
1. Os serviços de radiodifusão no Brasil passaram por intensas transformações nas últimas décadas, não apenas no âmbito tecnológico, mas também nos campos sociais e culturais principalmente pelo papel assumido pela televisão em nosso cotidiano, a demandar que o Direito de nosso país, tal como tem ocorrido em diversos países, regule cada vez mais as relações entre os sujeitos envolvidos.
Além das disposições constitucionais sobre a cultura (art. 215 a 216-A) e a comunicação social (art. 220 a 224) da Carta da República de 1988, são marcos fundamentais dessa regulação no âmbito legal:
- o Código Brasileiro de Telecomunicações (Lei nº 4.117, de 27 de agosto de 1962);
- a Lei nº 8.977, de 06.01.1995 (que dispõe sobre o serviço de TV a cabo);
- a Lei nº 9.472, de 16.07.1997 (que trata da organização dos serviços de telecomunicações, da criação e funcionamento da Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL como órgão regulador do ramo); e
- a Lei nº 12.485, de 12.09.2011, que, revogando boa parte da Lei nº 8.977, passou a reger não só a transmissão dos canais de TV fechada, mas também os demais serviços oferecidos conjuntamente, sob o título de comunicação audiovisual de acesso condicionado, assim considerado o “complexo de atividades que permite a emissão, transmissão e recepção, por meios eletrônicos quaisquer, de imagens, acompanhadas ou não de sons, que resulta na entrega de conteúdo audiovisual exclusivamente a assinante” (art. 2º, VI).
2. Nesse contexto, tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei nº 4.904/2001 da Câmara dos Deputados, atualmente na Comissão de Constituição e Justiça do Senado Federal (sob a denominação PLC nº 36, de 2005). O referido PL pretende criar o Serviço de Distribuição de Sinais de TV Aberta (DTVA), a fim de regular a atividade das empresas denominadas de “antenistas” – consistente na captação dos sinais das TVs abertas por meio de antena parabólica e repasse, por via de cabos, mediante o pagamento de certo preço, aos moradores das áreas que não os recebem com uma qualidade mínima, chamadas de áreas de sombra, tais como regiões próximas a montes, morros, bem como residências aglomeradas e pequenas comunidades no interior dos Estados.
Tal atividade tem sido combatida pelas operadoras de TV por assinatura, tanto na esfera administrativa quanto criminal, o que levou à mobilização dos “antenistas” junto ao Parlamento brasileiro para sua legalização por meio do projeto de lei ora debatido, que visa criação do Serviço de Distribuição de Sinais de TV Aberta (DTVA).
Contudo, em nosso entender o projeto de lei precisa ser analisado à luz notadamente dos princípios constitucionais da igualdade na prestação dos serviços públicos e do acesso às fontes da cultura nacional, bem como à luz dos direitos básicos dos usuários dos serviços de telecomunicações, considerados os anseios de justiça social e as obrigações assumidas pelas concessionárias no contrato de outorga de tal serviço.
1) DA OBRIGAÇÃO DE PRESTAÇÃO GRATUITA DO SERVIÇO DE RADIODIFUSÃO DA TV ABERTA – DA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA IGUALDADE E AO DIREITO AO SINAL EM PADRÕES DE QUALIDADE E REGULARIDADE SEM DISCRIMINAÇÃO:
3. Segundo a justificação do PL, a regulamentação deve-se ao fato de que a Lei nº 8.977/95 (art. 42), ao criar o Serviço de TV a Cabo, extinguiu o Serviço de Distribuição de Sinais de TV por Meios Físicos (DISTV) – regulado até então pela Portaria nº 250/89 do Ministério das Comunicações – e determinou que as empresas autorizatárias do DISTV, condição que ostentavam as empresas “antenistas”, só poderiam prosseguir na prestação do serviço se requeressem a transformação de suas autorizações em concessão para o Serviço de TV a Cabo, com submissão às disposições da Lei nº 8.977/95, o que, como já dito, tem ensejado a criminalização de sua atividade e a apreensão de seus equipamentos.[2]
Em verdade, a discussão do referido projeto de lei há de ser ampliada, para que o princípio da igualdade na prestação do serviço público, consagrado há muito pela doutrina, e direitos básicos dos usuários dos serviços de telecomunicações sejam respeitados.
Isto porque o referido PL pretende legitimar a cobrança de uma tarifa pelo fornecimento de um serviço público a que a maioria dos cidadãos tem acesso gratuitamente, a denominada TV aberta, sob o argumento de que “o objetivo central da proposta que é preservar a exploração do serviço nas mãos de pequenos operadores, nos moldes do atual “antenismo”, e não encontra qualquer obstáculo para sua previsão legal”, conforme destacado, por exemplo, no parecer acima citado a ser apreciado por comissão do Senado Federal.
4. É bem verdade que se deve diferenciar aqui o fornecimento apenas do sinal da TV aberta, da prestação dos serviços de TV a cabo por parte das empresas denominadas “antenistas”.
Segundo a Resolução nº 411 da ANATEL – pela qual foi aprovado o Plano Geral de Metas de Qualidade para os serviços de televisão por assinatura (PGMQ-televisão por assinatura) –, hoje as concessionárias de tal serviço na modalidade TV a cabo devem oferecer pacotes básicos, a preço compatível com as populações de baixa renda localizadas nas áreas de sombra, podendo contratar inclusive terceiros, o que contempla a situação dos “antenistas”.
5. Há de se preservar, contudo, o direito de tais populações ao acesso gratuito ao simples sinal da TV aberta, em razão do princípio da igualdade no serviço público.
Segundo leciona Celso Antônio Bandeira de Mello, a respeito dos princípios mais básicos do serviço público:
A doutrina francesa costuma apostar três princípios como sendo comuns à generalidade dos serviços públicos. Por vezes os nomina de “leis do serviço público” e, eventualmente, “leis de Roland” – administrativista ilustre, que os trouxe à luz. Citando este jurista e o arrolamento que fez, René Chapus aponta como princípios do serviço público os da (a) mutabilidade, (b) continuidade e (c) igualdade. Estes mesmos princípios são mencionados por Jean Rivero e Jean Waline, tal como o fazem Georges Vedel e Pierre Devolvé. (...) Aubi e Ducos-Ader referem dois grupos ou categorias de princípios: o da continuidade e o da igualdade; mas no interior do primeiro, como corolário dele, apontam o da adaptação (mutabilidade), e no interior do segundo, como seu corolário, o da neutralidade do serviço.[3] (grifamos).
Com efeito, preceitua René Chapus:
Todas as atividades do serviço público, exercidas pelas pessoas públicas ou por organismos de direito privado, qualquer que seja sua característica, administrativa ou comercial, são dominadas por princípios fundamentais. Por causa de sua generalidade e importância, possuem o mérito de estar presentes, em linguagem figurada, como estão as leis do serviço público.
Esses princípios estão intimamente ligados à essência do serviço público, ou, em outros termos, à sua característica de serviços essenciais, difundidos. E em toda medida onde eles são alterados, o serviço público deixa de ser exatamente aquilo que deve ser. Percebe-se uma perda de qualidade.
Esses princípios, de acordo com lição de Louis Rolland (por isso que existe a designação de 'leis de Rolland'), são os princípios da mutabilidade, da continuidade e da igualdade.
Isto quer dizer que o princípio proíbe que o serviço público seja prestado de forma diferente apenas em função de convicções políticas ou religiosas de seu pessoal ou dos usuários do serviço.
O princípio da igualdade possui, de outra banda, múltiplas consequências.
(...)
Ele manifesta ainda exigências no que concerne à igualdade dos usuários de serviços públicos.
Vale dizer: a igualdade não se confunde com uniformidade, estamos a tratar da igualdade proporcional, igualdade de tratamento quando houver situações semelhantes.
Mais precisamente, e segundo a fórmula jurisprudencial habitual, as diferenças de tratamento devem ter ligação com as 'diferenças nas situações apreciadas'.
Em se tratando de usuários de serviços públicos, não é legalmente possível, notadamente em matéria tarifária, levar em conta essas diferenças de situações em relação ao serviço.
O Conselho de Estado, o Conselho Constitucional e o legislador têm uma concepção em comum, aquela que já foi dita, do princípio da igualdade perante o serviço público. Mas como a apreciação do caractere semelhante ou diferente não pode se libertar de toda subjetividade, não há necessidade de surpresa se, na aplicação do princípio, divergências de visão se manifestem”.[4] (grifamos)
Maria Sylvia Zanella de Pietro, na linha da tradição francesa, enuncia como princípios do serviço público a continuidade, a mutabilidade e a igualdade, que, para ela, consistiria no direito à prestação de quem satisfaça as condições legais, “sem qualquer distinção de caráter pessoal”.[5]
Já segundo o Hely Lopes Meirelles, os requisitos do serviço público ou de utilidade pública são sitentizados, modernamente, em cinco princípios que a Administração deve ter sempre presentes, para exigi-los de quem os preste: (...) permanência; o da generalidade impõe serviço igual para todos; (...) eficiência (...); o da modicidade (...); e o da cortesia (...)”[6] (grifamos).
Assim, tem-se na doutrina brasileira e francesa o princípio da igualdade na prestação do serviço público como primados dos mais elementares do Estado, a ser, portanto e sem dúvida alguma, observado obrigatoriamente também pelos concessionários e permissionários de serviços públicos.
6. No campo das telecomunicações, tal princípio tem homenagem no próprio conceito de radiodifusão a alínea “d” do art. 6º da Lei 4.117:
Art. 6º Quanto aos fins a que se destinam, as telecomunicações assim se classificam:
(...)
d) serviço de radiodifusão, destinado a ser recebido direta e livremente pelo público em geral, compreendendo radiodifusão sonora e televisão;
(...).
Ora, se a chamada TV aberta é um serviço “a ser recebido direta e livremente pelo público em geral”, deve o usuário obter o sinal diretamente, sem intermediários, e sobretudo gratuitamente, tal como propõe Luciana Raso Sardinha na seguinte classificação dos serviços de radiodifusão de sons e imagens:
No tocante aos sons e imagens de TV, deve-se esclarecer que as formas de captação dos sinais são:
a) livre e gratuita – seja por antena interna ou externa ou por um receptor ligado a antena parabólica apontada para o satélite;
b) por assinatura – TV a cabo que é obrigada a transportar os sinais das geradoras de televisão da sua área de cobertura (...).
(...).
Cumpre salientar que nos locais onde não existem geradoras de televisão os sinais são recebidos livremente pelas retransmissoras ou pelas repetidoras de televisão, constituindo serviços ancilares à radiodifusão (...), concedidos por meio de autorização do Ministério das Comunicações, nos termos dos arts. 4º e 6º do (...) Decreto [nº 3.965/2001].
A primeira forma referida, isto é, por meio de antena comum, é o que se denomina de televisão aberta e gratuita, que se enquadra no conceito legal de radiodifusão de sons e imagens (...).[7]
7. Nessa linha, se para devida prestação dos serviços de radiodifusão às denominadas áreas de sombra de transmissão da TV aberta as condições técnicas das antenas não permitem que o sinal alcance diretamente os moradoras das áreas de sombra, faz-se necessário não a legalização da cobrança (por uma atividade que, ao comercializar o sinal radiofônico, torna a prestação do serviço, que é gratuita para a grande maioria da população, onerosa para alguns, em violenta ofensa ao princípio da igualdade), mas sim o reajustamento da execução do serviço por parte das concessionárias e nesse âmbito a regularização da atividade dos antenistas, que podem em nome das concessionárias passar a levar o sinal a tais moradores.
Com efeito, conforme se vê dos editais de licitação das outorgas de concessão do serviço de radiodifusão em tela e respectivas minutas de contrato, o outorgante vencedor passa a ter o direito de explorar tal serviço em determinado município (e, por conseguinte, o dever de prestá-lo), mas em tal edital e contrato não se vê qualquer distinção entre áreas de fácil acesso para o sinal de radiodifusão, muito menos entre áreas urbanas e rurais.
O que se vê na prática é uma transmissão da TV aberta parcial dos municípios objetos das outorgas, com áreas de sombra em morros e zonas rurais, a merecer, portanto, fiscalização e reajustamento pela União e pela Anatel.
Não se olvide que, ademais, o sinal da TV Aberta se trata, sem dúvida alguma, do meio mais comum e valorizado pela sociedade brasileira de acesso às fontes da cultura nacional, direito fundamental previsto no art. 215 da Constituição que, por isso, deve igualmente ser respeitado pelas concessionárias do serviço de radiodifusão em relação a todos os cidadãos do município objeto da outorga:
Art. 215. O Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais.
8. Nesse sentido, bem lembra Luciana Sardinha que o Poder público concedente tem o poder-dever de impor à concessionária as modificações que se fizerem necessárias para que o serviço seja prestado de forma adequada.
Baseia-se a referida professora na idéia de que a concessão e a permissão dos serviços de radiodifusão constituem uma relação jurídica composta de um ato regulamentar, um ato-condição e um contrato, consoante assinala no trecho abaixo:
O ato regulamentar é a fixação de forma unilateral pelo Estado das condições de funcionamento, organização e modo de prestação do serviço, isto é, as condições em que será oferecido aos usuários.
(...) o espectro radioelétrico é um bem público e finito. Assim à União assistem todas as garantias necessárias à obtenção de sua utilização de forma adequada. A freqüência consignada à entidade não constitui direito de propriedade e fica adstrita às regras estabelecidas na legislação vigente ou na que vier disciplinar a sua execução, incidindo sobre esta freqüência o direito de posse da União. É o que se depreende da Cláusula 3ª, letras m, p e Cláusulas 8ª, 9ª, 10ª e 11 das minutas de contrato previstas no Anexo V do Edital de Concorrência nº 012/2002 – SSR/MC (permissão de FM) e Edital de Concorrência nº 009/2002 – SSR/MC, a saber:
(...)
Por essa razão, a União pode dispor livremente sobre as condições de prestação do serviço, isto é, a forma como ele será oferecido aos usuários. Será, pois, um ato-condição, por meio do qual o concessionário e o permissionário voluntariamente se inserem em uma situação jurídica objetiva estabelecida pelo Poder Público. Em contrapartida, ao permissionário e ao concessionário dos serviços de radiodifusão é garantido o prazo fixo da exploração de quinze anos para a televisão e de dez anos para o rádio (...).[8]
Destaco que respeita à questão dos usuários em áreas de sombra o disposto na Cláusula 9ª das minutas de contrato previstas no Anexo V do Edital de Concorrência nº 009/2002 – SSR/MC:
“Cláusula 9ª – O Ministério das Comunicações poderá, a qualquer tempo, determinar que a permissionária de serviço de radiodifusão atenda, dentro de determinado prazo, às exigências do processo técnico-científico, tendo em vista sua maior perfeição e o mais alto rendimento dos serviços.”
9. Ademais, há de se ver que o direito ao recebimento gratuito do sinal dos serviços de radiodifusão não se satisfaz no recebimento de qualquer sinal.
Não se trata de se exigir um sinal de alta qualidade, como o é o da TV por assinatura, mas sim do fornecimento de um sinal minimamente aceitável (a ser definido tecnicamente em processo administrativo da ANATEL com participação da sociedade), para que todos tenham garantido tal direito, uma vez que o princípio da igualdade – diretriz constitucional que deve caracterizar não só as leis, mas igualmente os serviços públicos, que são das normas legais realizadores – impele um patamar mínimo de igual gozo de direitos pelos cidadãos, tanto pelo tratamento igual dos iguais, quanto pelo tratamento desigual dos desiguais.
Ora, se todos os cidadãos são igualmente titulares do referido direito, não se pode argüir a localização geográfica do usuário dentro da área de cobertura que o concessionário se obrigou a cobrir como fator de discrímen para um tratamento desigual a justificar a pior qualidade do sinal – pois que tal fator é totalmente desconexo, desproporcional e dessarrazoado quanto ao direito em questão[9].
Com efeito, se resolvessem as concessionárias erguer suas antenas dentro dos bairros e áreas rurais que hoje são as áreas de sombra, não se desobrigariam de atender às áreas que ficariam descobertas.
De fato, temos na postura das concessionárias do serviço de TV aberta (que seria chancelada com a aprovação do projeto de lei em questão) flagrante violação aos direitos dos usuários dos serviços de telecomunicações, notadamente aos estampados no art. 3º, I e III, da Lei nº 9.472, de 1997, conforme a área geográfica a que se comprometeu:
Art. 3° O usuário de serviços de telecomunicações tem direito:
I - de acesso aos serviços de telecomunicações, com padrões de qualidade e regularidade adequados à sua natureza, em qualquer ponto do território nacional;
(...)
III - de não ser discriminado quanto às condições de acesso e fruição do serviço
(...).
Ademais, legalizar a cobrança pelo sinal da TV aberta implica notória contradição com o art. 5º da Lei nº 9.472, de 1997, que estabelece que os serviços de telecomunicações serão regidos, dentre outros, pelo princípio da redução das desigualdades regionais e sociais:
Art. 5º Na disciplina das relações econômicas no setor de telecomunicações observar-se-ão, em especial, os princípios constitucionais da soberania nacional, função social da propriedade, liberdade de iniciativa, livre concorrência, defesa do consumidor, redução das desigualdades regionais e sociais, repressão ao abuso do poder econômico e continuidade do serviço prestado no regime público.
10. Sob esse aspecto até aqui explorado, mostra-se também incompatível com o princípio da igualdade e o direito fundamental ao acesso às fontes da cultura nacional utilizar do art. 6º, incisos II e III, do Decreto nº 2.206, de 1997, como substitutivo da transmissão direta dos sinais de TV aberto. Tal dispositivo regulamentar possibilita às prestadoras de TV a cabo a prerrogativa de disponibilizar o “serviço básico”, composto por todos os canais de utilização gratuita que, além da TV aberta, abrangem mais sete canais, entre eles a TV Câmara e a TV Senado, sendo remuneradas, para tanto, por uma “assinatura básica”; mas nem por isso desonera as concessionárias da TV aberta da obrigação, assumida no contrato firmado junto ao Ministério das Comunicações, de atender igual e adequadamente todo o município objeto da outorga.