Resumo: O presente artigo trata do princípio da insignificância e a possibilidade de sua aplicação no Direito Penal Militar. Discutir-se-á se a tese da prevalência do princípio da mínima intervenção penal sobre o princípio da hierarquia e disciplina, quando configurado um crime militar de ínfima lesão.
Palavras chave: Tipo penal. Direito Penal Militar. Subsidiariedade. Hierarquia. Disciplina.
Sumário: Introdução. 1. Origens do conceito de tipo penal. 2. O princípio da insignificância. 3. O princípio da insignificância em crimes militares. 3.1. Princípios norteadores do direito penal militar. 3.2. Crime militar Próprio e Impróprio. 3.3. Aplicação do princípio da insignificância em crimes militares. Conclusão. Referências. Notas
INTRODUÇÃO
Não pretendendo esgotar o tema ou aprofundar-se nos estudos científicos históricos que deram gênese a teoria do tipo no Direito Penal Moderno, este artigo tem por objeto o instituto denominado pela doutrina de princípio da insignificância.
De tal princípio se deduz que, em uma conduta formalmente típica, se não se apresentar uma lesão significativa ao bem jurídico tutelado penalmente, o fato será considerado atípico materialmente e, logo, não será punível criminalmente.
Com relação à importância para o presente artigo, faz-se mister a discussão sobre a admissibilidade da hipótese de aplicação do princípio da insignificância em crimes militares. No que pese a rigidez típica das relações entre militares, esta hipótese admite a prevalência dos princípios penais da proporcionalidade, razoabilidade e subsidiariedade, independentemente da condição do indivíduo de subordinado às corporações castrenses, cujas condutas são pautadas pelos princípios da hierarquia e disciplina.
1. ORIGENS DO CONCEITO DE TIPO PENAL
De suma importância na teoria do crime, o tipo penal é o primeiro a ser estudado na construção dogmática que Hungria (1978, p. 10) aduziu como “teoria jurídica do crime”, de forma a se enfrentar, através de um roteiro científico jurídico, o conceito de crime, na procura de se evitar, na dogmática penal, um “abstracionismo difuso, confuso e infecundo”.
O conceito de tipo foi primeiramente descrito por Beling em contraponto a teoria vigente à época, de correspondente ao corpus delicti ou Tatbestand. (REALE JÚNIOR, 2009, p. 135). Anteriormente à teoria de BELING se considerava que “como fato peculiar ao direito penal, o crime constitui uma espécie particular do injusto (delito), isto é, da ação culposa e ilegal (VON LISZT, 1899, p. 1).
Nesse diapasão, para Beling, adepto da teoria causalista (FLÁVIO GOMES; ANTÔNIO PABLO, 2010, p. 158), o tipo tinha função autônoma e caráter exclusivamente descritivo, apresentando elementos puramente objetivos, não cabendo na discrição do tipo elementos subjetivos ou valorativos (REALE JÚNIOR, 2009, p. 136).
A esse propósito, ainda segundo o renomado Beling (1930, pp. 78-79), in verbis:
Todo delito-tipo de crime traça uma imagem essencialmente abstrata de um certo tipo de evento de vida e conta que no exame dos acontecimentos humanos, se eles correspondem a este quadro. Neste sentido, todo o conteúdo dos crime-tipos são equivalentes. Conforme os elementos ou classificação do delito-tipo podem ser distinguidos tipos de crime que, em seguida, permitem um conjunto de classes de crimes[i]. (tradução livre).
Essa compreensão do tipo, criada por Beling em 1906, causou uma verdadeira revolução no Direito penal (BITTENCOURT, 2010, p. 299), “constituindo um marco a partir do qual se reelaborou todo o conceito analítico de crime” prevendo, então, o delito como composto de elementos que se apresentam de forma harmônica e independente, a formar um todo unitário, composto pela tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade (op. Cit. p. 302).
2. O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA
Denominado primeiramente pelo ilustre doutrinador Claus Roxin como Princípio da Insignificância, trata-se, para Flávio Gomes (2013, p. 53), da via dogmática mais adequada para resolver a problemática sobre a irrelevância penal do fato ou da conduta trivial.
A esse propósito, Aníbal Bruno (1967, p. 331) já prelecionava que, apesar do tipo ser composto por elementos objetivos, percebidos de forma imediata pela adequação da conduta para caracterização do fato punível:
(...) estes mesmos elementos nem sempre são puramente objetivos: às vezes exigem para o seu entendimento uma apreciação particular do julgador e se incluem, então, entre os elementos normativos, ou alguns se põem em posição intermediária entre os objetivos e os normativos puros, como diz MEZGER.
Zaffaroni e Pierangeli (2010, p. 489), descrevem o princípio da insignificância em um sentido teleológico. Nesse diapasão prelecionam ipisis litteris:
A insignificância só pode surgir à luz da finalidade geral que dá sentido à ordem normativa, e, portanto, à norma em particular, e que nos indica que essas hipóteses estão excluídas de seu âmbito de proibição, o que não pode ser estabelecido à simples luz de sua consideração isolada.
Flávio Gomes e Antônio Pablo (2010, p. 135) asseveram que a insignificância, em razão da conduta ou em razão do resultado, justifica a não aplicação da sanção penal em respeito ao princípio da intervenção mínima, pois não se faz necessária a imposição de uma pena, cabendo aos outros ramos do Direito impedir que o ilícito fique impune.
A esse propósito sobre a intervenção mínima do Direito Penal, Reale Júnior (2009, pp. 25-26), leciona que "o Direito Penal há de ser regido pelo princípio da intervenção mínima, subsidiária e fragmentária, como extrema ratio". Com isso reflete o autor sobre a intervenção penal apenas quando indispensável, sendo que apenas o Direito Penal seleciona as condutas lesivas, valoradas de acordo com o grau de ofensividade, e que a atuação do Direito na tutela aos bens jurídicos sempre que possível se dará por via extra penal.
Com relação à jurisprudência brasileira, Flávio Gomes (2013, p. 63) aponta como marco inicial do reconhecimento do princípio da insignificância, o venerando acórdão exarado pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal em que se faz mister trazer à colação:
RECURSO DE HABEAS CORPUS N 66.869 — PR (Segunda Turma)
Relator: O Sr. Ministro Aldir Passarinho.
Acidente de trânsito. Lesão corporal. Inexpressividade da lesão.
Principio da insignificância. Crime não configurado.
Porém o paradigma sobre o princípio da insignificância, “sub examine”, a definir critérios utilizados na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, se encontra na judiciosa ementa proferida no HC 84.412-SP, Relator: Min. CELSO DE MELLO (FLÁVIO GOMES, 2013, p. 66) verbo ad verbum:
(...)
O princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. Doutrina. Tal postulado - que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada [...] O direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado, cujo desvalor - por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes - não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social. (grifo nosso).
Ancorado pelo princípio da proporcionalidade entre a gravidade da lesão ao bem jurídico e a intervenção penal, o princípio da insignificância impõe a atipicidade de condutas, tanto em relação à importância do bem jurídico atingido, quanto em relação à intensidade da lesão produzida, o que significa a possibilidade de uma conduta formalmente típica ser irrelevante em seu aspecto material (BITTENCOURT, 2010, pp. 326-327). (grifo nosso).
É de oportuno trazer à baila a lição de Roxin (1979, p. 283), em que “por certo existe uma diferença essencial entre matar um mosquito e um assassinato em legítima defesa com uma arma de fogo10}” (tradução livre). Tal assertiva se refere à diferença de valoração dos elementos do Direito, em que a desaprovação pela conduta pode repercutir ou não na esfera jurídico-penal, desde que considerada negativamente no meio social.
Sobre a fragmentariedade do Direito Penal, Nucci (2010, p. 48) elucida que "fragmento é apenas a parte de um todo, razão pela qual o Direito deve ser visto, no campo dos atos ilícitos, como fragmentário, ou seja, deve ocupar-se das condutas mais graves, verdadeiramente lesivas à sociedade". Desde que a lesão ou ameaça a lesão não atinja com a devida gravidade bens jurídicos sociais ou individuais, caberá o ônus de exercer a tutela aos outros ramos do Direito.
3. O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA EM CRIMES MILITARES
3.1. PRINCÍPIOS NORTEADORES DO DIREITO PENAL MILITAR
O Direito Militar compreende todo um sistema jurídico que, de alguma forma, envolva as Forças Armadas Brasileiras e suas forças auxiliares, quais sejam, as policias militares e corpo de bombeiros militares vinculados aos Estados e ao Distrito Federal (JORGE CESÁR, 2012, p. 24).
A gênese do conceito e atribuições das Forças Armadas encontra previsão na Constituição Federal, em seu artigo 142, verbo ad verbum:
Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem. (grifos nossos).
As forças auxiliares, por sua vez, encontram previsão no artigo 42 da Constituição Federal conforme se nota a seguir:
Art. 42. Os membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, instituições organizadas com base na hierarquia e disciplina, são militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios. (grifos nossos).
A esse propósito, o culto Jorge César (2012a, p. 24) assevera que os militares federais, estaduais e do Distrito Federal se organizam sob uma legislação especial própria, sob a exigência do respeito à hierarquia e a disciplina, conforme explicita:
Se a sociedade e a Pátria lhes outorgaram a condição de mantenedores da ordem e defensores das Instituições, curial que ao lado de tais garantias que muitas vezes escapam ao servidor público civil lhes seja exigido com maior rigor o cumprimento de seus deveres.
A corroborar os dispositivos explícitos na Constituição Federal, encontra-se no artigo 14 do Estatuto dos Militares, Lei 6.880/90, os seguintes termos verbis: “A hierarquia e a disciplina são a base institucional das Forças Armadas. A autoridade e a responsabilidade crescem com o grau hierárquico”. (grifos nossos).
Os princípios atinentes a organização militar, dentre eles a disciplina e a hierarquia, são antigos, claros e diretos, que visam à defesa dos valores atinentes às instituições militares e permeiam a relação do profissional desta área com esses dois princípios, manifestados pelo “dever de obediência e subordinação”, que não encontram semelhança nas relações civis (WILSON VALLA, 2003, II, p. 116, grifo do autor).
3.2. CRIME MILITAR PRÓPRIO E IMPRÓPRIO
Os crimes militares encontram previsão nos artigos 9º (crimes militares em tempos de paz) e 10 (crimes militares em tempo de guerra) do Código Penal Militar, dividem-se em crimes propriamente e impropriamente militares.
Célio Lobão (2006, p. 84) ministra como crime propriamente militar, as infrações penais descritas exclusivamente no Código Penal Militar, vinculadas de forma "específica e funcional do ocupante do cargo militar, que lesiona bens ou interesses das instituições militares, no aspecto particular da disciplina, da hierarquia, do serviço e do dever militar".
No mesmo sentido, para Jorge Assis (2007, p. 43) o crime militar próprio além de previsto apenas no Código Penal Militar, só pode ser praticado por militar, excetuando o crime de insubmissão (artigo 183[iii]) em que o agente é obrigatoriamente civil.
Os crimes militares impróprios são aqueles cujas hipóteses encontram-se previstas tanto no Código Penal Militar quanto no Código Penal comum e podem ser praticados por militares ou por civis. Nos crimes militares impróprios mesmo em não se tratando de infração "específica e funcional da profissão de soldado", incide o Direito Castrense (CÉLIO LOBÃO, 2006, p. 98).
3.3 APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA EM CRIMES MILITARES
Ao fazer um levantamento sobre diversos julgados do Supremo Tribunal Federal deferindo a aplicação do princípio da insignificância, o ínclito Jorge César (2012a, p. 142) entende que tais decisões não estariam, assim, relevando as peculiaridades das relações militares, que possui "modus vivendi próprio" razão pela qual "a rigidez do regime disciplinar e a severidade das sanções não podem ser confundidas como supressão de seus direitos". (grifo nosso).
Conforme exemplo conferido por Flávio Gomes (2013, p. 150), lapidar nesse sentido o entendimento expendido no venerando acórdão conforma voto do Ministro Lewandowski (HC 100.625) fazendo remissão ao HC 91.759-3-MG, STF, rel. Min. Menezes Direito: "o entendimento desta Corte mantém-se no sentido da não aplicação do princípio da insignificância aos crimes relacionados a entorpecentes (no âmbito militar)".
Com relação ao crime de furto no âmbito militar, necessário se faz mencionar o ilustre Jorge César (2012a, p. 121) ad litteram:
Aquele, ao se apossar do que não lhe pertence fere, ao menos, três deveres igualmente importantes: seu dever de ofício, comum a todos os funcionários públicos (...); seu dever de lealdade com a pátria e com a sociedade que prometeu defender em juramento solene(...) e; seu dever com a Força a que pertence lastreada na disciplina e na hierarquia.
Esse raciocínio espelha a idéia de proteção institucional, o que pode levar a "administrativização" do Direito Penal, em que o "protegido é simplesmente o contexto" quando o Direito Penal, que anteriormente limitava sua atuação aos sujeitos do delito, passa a atuar no gerenciamento punitivo de riscos vagos (SILVA SÁNCHEZ, 2013, p. 148).
A esse propósito Reale Júnior (2009, p. 19) preleciona de forma o entendimento que "a administrativização do Direito Penal torna a lei penal um regulamento, sancionando a inobservância de regras de conveniência da Administração Pública, matérias antes de cunho disciplinar".
A negação incondicional da sanção penal como ultima ratio revela um raciocínio de temor infundado pela quebra das instituições militares em razão dos "delitos cumulativos". Em tais delitos, uma conduta individual ilícita penalmente per si, não representa ataque ao bem jurídico, porém ao se formular a indagação "e se todos fizessem o mesmo?" se chega à conclusão da plausibilidade de risco ao bem jurídico (SILVA SÁNCHEZ, 2013, p. 157).
A crítica a esse raciocínio se justifica pela não consideração dos princípios da culpabilidade e da proporcionalidade, por não considerar a conduta valorada individualmente e a sanção aplicada a uma lesão atribuída ao sujeito.
Mesmo em se tratando da especialidade do Direito Penal Militar, tal como qualquer que seja o ramo do Direito, não está o Direito Castrense isento às garantias individuais contidas nos princípios da subsidiariedade e proporcionalidade, como bem obtemperam Zaffaroni e Pierangeli (2010, p. 50) in verbis:
A circunstância de que o direito penal militar seja um ramo do direito penal de caráter especial não significa que se trate de um ramo completamente autônomo do mesmo, sentido em que o direito penal comum também seria um "direito penal especial", concepção que conduziria a fragmentar o direito penal, dissolvendo-o em uma quantidade de direitos penais ‘especiais’, sem qualquer unidade vinculante.
Nesse passo, corroborando o supracitado argumento, no que diz respeito ao princípio da insignificância, o Código Penal Militar o prevê expressamente em seu artigo 240, § 1º (furto atenuado)[iv], e artigo 209, § 6º (lesão corporal levíssima)[v], de forma que a própria legislação castrense admite o princípio da intervenção mínima penal, ao contemplar a possibilidade de conversão do crime de lesão ínfima em infração disciplinar.
Ao Direito Disciplinar Militar cabe a delimitação da conduta de seus subordinados, de forma particularmente rígida, pautada na relação de dever de comando e obediência, prevendo as infrações disciplinares com as respectivas sanções, inclusive com a privação de liberdade, cuja autorização tem cunho constitucional[vi].
Sem embargo, não se pode confundir a observância aos preceitos da ética militar em um plano deontológico, que trata do aspecto moral, pautado nas atividades profissionais (AFONSO CELSO, 2009, p. 148), com a necessidade da intervenção penal.
A esse propósito, impende destacar o ilustre Roque (2009, p. 16), ad litteram:
“O termo ‘deontologia’ parece ter sido apresentado pelo filósofo inglês Jeremy Bentham e sua etimologia foi logo revelada: ‘deontos’ = deveres e ‘logos’ = estudo, tratado, ciência. É, etimologicamente, “ciência dos deveres”, mas dos deveres profissionais, dos que são submetidos a uma profissão. É o conjunto de normas reguladoras de pessoas integradas em determinada profissão.
Para extrapolar a linha divisória entre a deontologia e o Direito penal, seria necessário, que o bem jurídico se apresentasse como o objeto atingido de forma intolerável na conduta com resultado desvalorado, pois, segundo os cultos Flávio Sanches e Antônio Pablo (2010, p. 187): “partimos da premissa de que jamais existe delito sem essa ofensa ao bem jurídico (ou seja: sem resultado jurídico desvalioso). Logo, para nós, não ha crime sem resultado jurídico. (grifo nosso)