Introdução ao conteúdo da Lei Anticorrupção.
No dia 02 de agosto de 2013, foi publicada a Lei nº 12.846, com vacatio legis de 180 dias. Como o dia da publicação era uma sexta-feira, contam-se os 180 a partir da segunda-feira, dia 05 de agosto, de sorte que a partir de 03 de fevereiro de 2014, as condutas ilícitas tipificadas na lei anticorrupção brasileira podem vir a ser sancionadas com base em suas draconianas punições.
Os preceitos proibitivos e as respectivas sanções, em razão do principio da legalidade, depois do período de vacatio legis, após 180 dias da publicação da impressa oficial, passam a reger a matéria, que é polêmica, que é controversa, diante da própria novidade de situações antes não tratadas no regime jurídico administrativo brasileiro.
As três maiores novidades são: a responsabilidade objetiva da pessoa jurídica que incide em práticas de corrupção, o fato de poderem ser punidas as pessoas jurídicas por prática de corrupção contra a administração pública estrangeira, e a previsão de acordo de leniência para o infrator que colabore efetivamente com as investigações.
Dentro desse quadro, faremos a dissecação do diploma legal, dentro de um panorama legislativo em que temos o legislador preocupado com a situação de regular a matéria da defesa do patrimônio público, com a edição das leis de acesso a informação, do conflito de interesses, e da lei objeto de nosso estudo: a Lei nº 12.846/2013.
A responsabilidade objetiva pela prática de ilícitos lesivos à Administração.
A Lei nº 12.846 dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira. E esta responsabilização será, segundo o seu art. 2º, de caráter objetivo:
Art. 2º As pessoas jurídicas serão responsabilizadas objetivamente, nos âmbitos administrativo e civil, pelos atos lesivos previstos nesta Lei praticados em seu interesse ou benefício, exclusivo ou não.
Com isso, a responsabilidade administrativa e civil das pessoas jurídicas que praticarem ilícitos lesivos à administração pública nacional ou estrangeira, será avaliada pelo Estado na modalidade objetiva, sendo necessária apenas a prova do ato ou conduta ilícita e o nexo causal desta com o fato ilícito, não havendo a perquirição do elemento subjetivo da culpa para a condenação da pessoa jurídica envolvida em corrupção administrativa, até porque sendo a personalidade jurídica uma ficção atribuída pelo direito à entidade, o exame de culpabilidade fica prejudicado. Note-se que os dirigentes ou administradores dessas pessoas jurídicas poderão vir a ser responsabilizados também, como autores, coautores ou partícipes do ato ilícito, prevendo o §2º do art. 3º que serão responsabilizados na medida de sua culpabilidade. Houve um equilíbrio na disposição da lei em resguardar a responsabilidade das pessoas físicas dos dirigentes na medida da comprovação de conduta culposa ou dolosa, para evitar a aplicação injusta de punições ao referido sujeito passivo.
Podem ser sujeito passivo do processo administrativo de responsabilização as sociedades empresárias ou as sociedades simples, ainda que somente sejam sociedades de fato, quaisquer que sejam as formas de organização ou o modelo societário escolhido, respondendo inclusive fundações, associações de entidades ou pessoas, ou sociedades estrangeiras, que tenham sede, filial ou representação no território brasileiro. Todas estas formas societárias se amoldam às vedações da Lei nº 12.846, de 2 de agosto de 2013, sendo que a partir de 03 de fevereiro de 2014, qualquer ilícito previsto nesse diploma legal deverá ser com base nela apurado e apenado. E quais são essas condutas ilícitas que o ordenamento jurídico pretendeu tutelar? Estão previstos no art. 5º da Lei nº 12.846/2013:
Art. 5o Constituem atos lesivos à administração pública, nacional ou estrangeira, para os fins desta Lei, todos aqueles praticados pelas pessoas jurídicas mencionadas no parágrafo único do art. 1o, que atentem contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da administração pública ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, assim definidos:
I - prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada;
II - comprovadamente, financiar, custear, patrocinar ou de qualquer modo subvencionar a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei;
III - comprovadamente, utilizar-se de interposta pessoa física ou jurídica para ocultar ou dissimular seus reais interesses ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados;
IV - no tocante a licitações e contratos:
a) frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo de procedimento licitatório público;
b) impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório público;
c) afastar ou procurar afastar licitante, por meio de fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo;
d) fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente;
e) criar, de modo fraudulento ou irregular, pessoa jurídica para participar de licitação pública ou celebrar contrato administrativo;
f) obter vantagem ou benefício indevido, de modo fraudulento, de modificações ou prorrogações de contratos celebrados com a administração pública, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação pública ou nos respectivos instrumentos contratuais; ou
g) manipular ou fraudar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebrados com a administração pública;
V - dificultar atividade de investigação ou fiscalização de órgãos, entidades ou agentes públicos, ou intervir em sua atuação, inclusive no âmbito das agências reguladoras e dos órgãos de fiscalização do sistema financeiro nacional.
Nota-se que a Lei se direciona contra três condutas indesejadas no trato com a Administração pública, que serão a partir de agora estudados sistematicamente.
1º) ilícitos de corrupção: prometer, oferecer ou dar, vantagem indevida a agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada; financiar, custear, patrocinar ou de qualquer modo subvencionar a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei; e utilizar-se de interposta pessoa física ou jurídica para ocultar ou dissimular seus reais interesses ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados. Esses são típicos ilícitos de corrupção ativa, que a nível administrativo sempre é tratada no conceito geral de corrupção, consoante o art. 132, inciso XI, da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990.
É inovação na responsabilização administrativa. Anteriormente, a Lei de Improbidade Administrativa tratou e previu a punição do agente público ou do terceiro, que incidia em condutas corruptas, sob a ótica muito mais do agente público, e tratando sempre do sujeito passivo como pessoas físicas. Em que pese a jurisprudência já ter operacionalizado a responsabilização das pessoas jurídicas que contribuírem ou participarem de ilícito de improbidade administrativa, numa construção jurisprudencial consentânea com o direito moderno, agora, o cerco se encerra com a previsão textual da responsabilização das grandes corporações, dos conglomerados empresariais que não estavam sob o gládio da LIA.
Tem-se então que a responsabilidade desses agentes societários é de índole objetiva. De maneira que não há como se negar a grande evolução de conceitos e de mecanismos para reprimenda de condutas lesivas à Administração, cumprindo o Brasil seu papel, na medida em que tutela também a administração pública estrangeira.
2º) O segundo bem jurídico protegido pela Lei nº 12.846/2013 é a lisura, a transparência, a ampla concorrência das licitações e contratações públicas. De forma que incidem nas sanções da Lei Anticorrupção, no que tange a licitações, os seguintes ilícitos: frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo de procedimento licitatório público; impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório público; afastar ou procurar afastar licitante, por meio de fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo; fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente; criar, de modo fraudulento ou irregular, pessoa jurídica para participar de licitação pública ou celebrar contrato administrativo; obter vantagem ou benefício indevido, de modo fraudulento, de modificações ou prorrogações de contratos celebrados com a administração pública, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação pública ou nos respectivos instrumentos contratuais; manipular ou fraudar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebrados com a administração pública.
Reprime-se a fraude na fase preparatória da licitação, onde é usual o conluio múltiplo dos concorrentes, ajustando, repartindo os objetos das licitações públicas entre si, prejudicando as administrações. E, fase da contratação, pune-se a fraude na execução contratual, seja com mudanças indevidas no objeto contratado ou prorrogações ilícitas, ou ainda, manipulando o equilíbrio econômico dos contratos.
3º) O último ilícito punível trata de comportamentos vedados no sentido de dificultar atividade de investigação ou fiscalização de órgãos, entidades ou agentes públicos, ou de ilícito consistente em intervir na atuação, inclusive no âmbito das agências reguladoras e dos órgãos de fiscalização do sistema financeiro nacional, dos referidos órgãos ou agentes encarregados de fiscalização e/ou de investigação.
As vedações de práticas de corrupção contra as licitações já estavam previstas na Lei nº 8.666/93. Porém, as sanções da Lei Geral das Licitações que são rígidas, inclusive com previsão de responsabilização criminal dos infratores, não tinham os avançados mecanismos de responsabilização administrativa e civil assegurados na Lei nº 12.846/2013, e que serão estudados abaixo, podendo alcançar o valor da indenização a 20% do faturamento bruto da pessoa jurídica envolvida e até mesmo a severa sanção de dissolução da pessoa jurídica envolvida. São estas as sanções, passíveis de aplicação na esfera administrativa:
Art. 6o Na esfera administrativa, serão aplicadas às pessoas jurídicas consideradas responsáveis pelos atos lesivos previstos nesta Lei as seguintes sanções:
I - multa, no valor de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do faturamento bruto do último exercício anterior ao da instauração do processo administrativo, excluídos os tributos, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação; e
II - publicação extraordinária da decisão condenatória.
(...)
§ 4o Na hipótese do inciso I do caput, caso não seja possível utilizar o critério do valor do faturamento bruto da pessoa jurídica, a multa será de R$ 6.000,00 (seis mil reais) a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais).
§ 5o A publicação extraordinária da decisão condenatória ocorrerá na forma de extrato de sentença, a expensas da pessoa jurídica, em meios de comunicação de grande circulação na área da prática da infração e de atuação da pessoa jurídica ou, na sua falta, em publicação de circulação nacional, bem como por meio de afixação de edital, pelo prazo mínimo de 30 (trinta) dias, no próprio estabelecimento ou no local de exercício da atividade, de modo visível ao público, e no sítio eletrônico na rede mundial de computadores.
Essas sanções poderão vir a ser aplicadas após processo administrativo instaurado pela autoridade máxima de cada órgão ou entidade dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, que agirá de ofício ou mediante provocação, observados o contraditório e a ampla defesa (art. 8º). A comissão será composta por 2 ou mais servidores. O ideal é que sejam pelo menos 3 (três) servidores. A comissão deverá concluir seus trabalhos em 180 dias, podendo ser prorrogado o referido prazo. A pessoa jurídica envolvida terá 30 dias de prazo para apresentação de sua defesa. Em seu relatório final deverá o colegiado processante motivar descrevendo objetivamente os fatos, sugerindo as sanções administrativas a serem aplicadas. Observe-se que além dessa responsabilidade administrativa, haverá a apuração da responsabilidade civil, para a integral reparação do dano, sendo independentes as instâncias.
As sanções serão aplicadas de acordo com as peculiaridades do caso concreto e com a gravidade e natureza das infrações, devendo ser orientadas pelas circunstâncias agravantes e atenuantes previstas no art. 7º:
Art. 7o Serão levados em consideração na aplicação das sanções:
I - a gravidade da infração;
II - a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator;
III - a consumação ou não da infração;
IV - o grau de lesão ou perigo de lesão;
V - o efeito negativo produzido pela infração;
VI - a situação econômica do infrator;
VII - a cooperação da pessoa jurídica para a apuração das infrações;
VIII - a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica;
IX - o valor dos contratos mantidos pela pessoa jurídica com o órgão ou entidade pública lesados;
Há situações que permitem a celebração de acordo de leniência entre a pessoa jurídica infratora e a autoridade máxima de cada órgão ou entidade pública. Essa autoridade máxima do órgão ou Entidade é a mesma que tem a competência para instaurar o processo, conforme o art. 8º da Lei nº 12.846/2013, sendo que há previsão de competência da Controladoria-Geral da União para chancelar o instrumento nos casos em que o interessado seja o Poder Executivo federal. Atendidos todos os requisitos, o sujeito passivo ficará isento da sanção do inciso II do art. 6º, que seria a publicação extraordinária da decisão condenatória. E mais, teria uma redução de até 2/3 (dois terços) do valor da multa administrativa aplicável. Como já explicamos, a responsabilidade civil é independente da administrativa, e o dever de indenizar pelo dano causado não é de modo algum relevado. Os efeitos do acordo de leniência serão estendidos às pessoas jurídicas que integram o mesmo grupo econômico, desde que firmem o acordo em conjunto. A proposta de acordo de leniência poderá, no interesse das investigações e do processo administrativo, ter sua publicidade restringida ou diferida, para proteção do interesse público envolvido.
Além das sanções administrativas, cujo processo de responsabilização acabamos de explicar, há sanções cuja natureza impõe o ajuizamento de ação judicial para sua concreção.
CAPÍTULO VI
DA RESPONSABILIZAÇÃO JUDICIAL
Art. 18. Na esfera administrativa, a responsabilidade da pessoa jurídica não afasta a possibilidade de sua responsabilização na esfera judicial.
Art. 19. Em razão da prática de atos previstos no art. 5o desta Lei, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, por meio das respectivas Advocacias Públicas ou órgãos de representação judicial, ou equivalentes, e o Ministério Público, poderão ajuizar ação com vistas à aplicação das seguintes sanções às pessoas jurídicas infratoras:
I - perdimento dos bens, direitos ou valores que representem vantagem ou proveito direta ou indiretamente obtidos da infração, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé;
II - suspensão ou interdição parcial de suas atividades;
III - dissolução compulsória da pessoa jurídica;
IV - proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público, pelo prazo mínimo de 1 (um) e máximo de 5 (cinco) anos.
§ 1o A dissolução compulsória da pessoa jurídica será determinada quando comprovado:
I - ter sido a personalidade jurídica utilizada de forma habitual para facilitar ou promover a prática de atos ilícitos; ou
II - ter sido constituída para ocultar ou dissimular interesses ilícitos ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados.
§ 2o (VETADO).
§ 3o As sanções poderão ser aplicadas de forma isolada ou cumulativa.
§ 4o O Ministério Público ou a Advocacia Pública ou órgão de representação judicial, ou equivalente, do ente público poderá requerer a indisponibilidade de bens, direitos ou valores necessários à garantia do pagamento da multa ou da reparação integral do dano causado, conforme previsto no art. 7o, ressalvado o direito do terceiro de boa-fé.
Como já dissemos, as sanções previstas na Lei nº 12.846/2013 são severamente duras, de modo a incutir na pessoa jurídica a certeza de que não vale a pena corromper o regime jurídico de interesse público do Estado brasileiro.
Conclusão.
A Lei nº 12.846/2013, com vigência a partir de 3 de fevereiro de 2014, previu hipóteses de corrupção praticadas na modalidade ativa pelas pessoas jurídicas, sociedades empresariais ou sociedades simples, personificadas ou não, e fundações, associações ou sociedades estrangeiras, contra a administração pública nacional ou estrangeira.
As sanções a essas condutas ilícitas são de rigor exemplar, podendo corresponder a 20% do faturamento bruto da sociedade, e, após a regular ação civil pública, acarretar, em última instância, a dissolução compulsória da pessoa jurídica envolvida.
Fecha-se uma tríade legislativa recente, em que o Poder Legislativo estatuiu a Lei de Acesso a Informação (Lei nº 12.527/2011), a Lei de Conflito de Interesses (Lei nº 12.813/2013) e a Lei Anticorrupção (Lei nº 12.846/2013), provendo o cidadão e a Administração de mecanismos de informação e controle, os quais, se efetivamente exercitados, com certeza darão excelentes frutos no serviço público nacional.