Resumo: Este artigo tem como foco central a análise crítica do instituto contido no art. 28 da Lei 11.343/06, trazendo a lume a celeuma jurídica que se impôs em torno do tema, qual seja, a despenalização do uso de drogas. Abordou-se também a figura do usuário e do viciado como vítimas, sendo ultrapassado o entendimento que os tachavam como criminosos. Tal posicionamento legal e doutrinário se unifica com a política criminal vigente no Brasil, baseando-se na premissa segundo o qual a medida de segregação social deva ser a última opção, pelos motivos declinados no presente artigo.
PALAVRAS-CHAVE: Lei de tóxicos. Usuário. Despenalização. Drogas. Lei 11.343/06. Descriminalização
INTRODUÇÃO
O presente artigo científico tem por objeto de estudo a análise da política que circunda a despenalização do uso de drogas e os pontos relevantes que a cercam.
Através do estudo da lei e da doutrina, aborda-se o tema visando delimitar o usuário e o conceito de droga focando na despenalização do uso.
Busca-se o esclarecimento quanto à pertinência dos termos envolvidos na lei específica, visando maior objetividade da lei e seu processo, sanando, assim, as corriqueiras dúvidas e aumentando o quantitativo de informação acerca do tema de maneira científica.
DISTINÇÕES ENTRE USUÁRIO E PORTADOR DE PADRÃO DE DEPENDÊNCIA
A lei não distingue o dependente do usuário, mas pode-se observar que o primeiro é aquele que faz o uso freqüente de determinada droga movido por dependência física ou psíquica, levando-o ao uso extremo da substância.
Tem-se por usuário aquele que a utiliza eventualmente para buscar imaginária euforia, sem que seja verificado padrão de dependência física ou psíquica.
Assim sendo, primeiramente, reserva-se a denominação de usuário de drogas para indivíduos que fazem uso ilícito de drogas sem, porém, apresentar padrão de dependência. Fazendo um paralelo com o álcool, seria aquela pessoa que bebe socialmente, não sendo enquadrada como portadora do quadro de etilismo.
A constatação da existência de algum padrão de dependência se dá ao ser verificado que o indivíduo faz um uso necessário, por ser portador de uma patologia.
A Organização Mundial de Saúde – OMS - enquadra a dependência química como patologia incurável, quebrando o mito de que esta seja tão somente um desvio de caráter ou livre exercício do arbítrio.
Incurável porque o indivíduo portador do padrão de dependência química, embora recuperado, sempre será enquadrado como um dependente. Isso porque a possibilidade de usar com cautela a substância da qual é dependente é inexistente, uma vez que o dependente não possui os freios inibitórios necessários para furtá-lo ao abuso.
A dependência pode ser física, ou seja, quando o organismo se adapta à determinada substância, sendo a abstinência um processo consideravelmente incômodo; ou psicológica, quando o indivíduo se acostuma viver sob o efeito da droga, sendo extremamente perturbadora a sensação da realidade sem os efeitos da droga.
Visando complementar o explanado sobre os tipos de dependência química, ilustra-se a definição dada pelo Centro de Recuperação de Toxicômanos e Alcoolistas- CRETA[1], nota-se:
Dependência física:
Consiste na necessidade sempre presente, a nível fisiológico, o que torna impossível a suspensão brusca das drogas. Essa suspensão acarretaria a chamada crise da "abstinência". A dependência física é o resultado da adaptação do organismo, independente da vontade do indivíduo. A dependência física e a tolerância podem manifestarem-se isoladamente ou associadas, somando-se à dependência psicológica. A suspensão da droga provoca múltiplas alterações somáticas, causando a dramática situação do "delirium tremens".
Isto significa que o corpo não suporta a síndrome da abstinência entrando em estado de pânico. Sob os efeitos físicos da droga, o organismo não tem um bom desenvolvimento.
Como demonstrado pela informação acima, quando o indivíduo se encontra em dependência física, seu corpo não mais suporta a abstenção da droga, já que o organismo entende que a substância química dele faz parte.
Em virtude disso, observam-se as crises de abstinências, que nada mais são do que a reação do organismo à ausência da substância tóxica.
Dependência psicológica: Em estado de dependência psicológica, o indivíduo sente um impulso irrefreável, tem que fazer uso das drogas a fim de evitar o mal-estar. A dependência psicológica indica a existência de alterações psíquicas que favorece a aquisição do hábito. O hábito é um dos aspectos importantes a ser considerado na toxicomania, pois a dependência psíquica e a tolerância significam que a dose deverá ser ainda aumentada para se obter os efeitos desejados. A tolerância é o fenômeno responsável pela necessidade sempre presente que o viciado sente em aumentar o uso da droga.
Em estado de dependência psíquica, o desejo de tomar outra dose ou de se aplicar, transforma-se em necessidade, que se não satisfeita leva o indivíduo a um profundo estado de angústia, (estado depressivo). Esse fenômeno não deverá ser atribuído apenas as drogas que causam dependência psicológica. O estado de angústia, por falta ou privação da droga é comum em quase todos os dependentes e viciados.
Já no que tange à dependência psicológica[2], pode-se afirmar ser um retrato do hábito, ou seja, embora o organismo não seja dependente de determinada substância, o indivíduo sente uma irrefreável vontade de fazer uso da substância, poupando-se da sensação de angústia que o acompanha na ausência do uso da droga.
Com as definições acima colacionadas, reafirma-se o entendimento de que a dependência química realmente se mostra como uma patologia, sendo aspecto relevante observado na despenalização do uso de drogas, ponto que será analisado mais detidamente no tópico seguinte.
POLÍTICA NORTEADORA NA NOVA LEI DE DROGAS NO QUE TANGE AO USUÁRIO
Diante do explanado, não é difícil constatar que a problemática que envolve o uso ilícito de drogas possui proporções mundiais.
Governos de vários Estados têm experimentado tendências de políticas criminais em relação ao uso indevido de drogas com o objetivo de amenizar os efeitos nocivos que estas acarretam. Visto que seria utópica a idéia de eliminar, totalmente, o uso. Segundo o professor Luiz Flávio Gomes[3], quatro grandes modelos se destacam, são eles:
(a) modelo norte-americano: prega a abstinência e a tolerância zero. De acordo com a visão norte-americana, as drogas constituem um problema policial e particularmente militar; para resolver o assunto, adota-se o encarceramento massivo dos envolvidos com drogas; "diga não às drogas" é um programa populista, de eficácia questionável, mas bastante reveladora da política norte-americana. O paradoxo: na Guerra do Vietnã os EUA trocaram apoio por drogas. De outro lado, a solução "militar" para o problema da droga não vem produzindo bons efeitos: a interminável guerra na Colômbia, v.g., evidencia a dificuldade enorme dessa política exageradamente repressiva.
(b) modelo liberal radical (liberalização total): a famosa revista inglesa "The Economist", com base nos clássicos pensamentos de Stuart Mill, vem enfatizando a necessidade de liberar totalmente a droga, sobretudo frente ao usuário; salienta que a questão da droga provoca distintas conseqüências entre ricos e pobres, realçando que só pobres vão para a cadeia.
(c) modelo da "redução de danos" (sistema europeu): em oposição à política norte-americana, na Europa adota-se uma outra estratégia, que não se coaduna com a abstinência ou mesmo com a tolerância zero. A "redução dos danos" causados aos usuários e a terceiros (entrega de seringas, demarcação de locais adequados para consumo, controle do consumo, assistência médica, etc.) seria o correto enfoque para o problema. Esse mesmo modelo, de outro lado, propugna pela descriminalização gradual das drogas assim como por uma política de controle ("regulamentação") e educacional; droga é problema de saúde pública.
(d) Justiça terapêutica: propugna pela disseminação do tratamento como reação adequada para o usuário ou usuário dependente. É patente a confusão que faz entre o usuário e o dependente: "Assim como nem todos que tomam um copo de uísque são alcoólatras, também há quem use drogas sem ser dependente. Em termos médicos, é risível condená-lo a tratamento compulsório.
No que diz respeito à postura do Brasil no enfrentamento do problema, destaca-se que, até dias atrás, era observada certa simpatia pelo modelo adotado pelos países norte-americanos para a administração do problema, sendo o usuário e o dependente químico tratados como criminosos, o que agravava ainda mais o problema.
Isto porque se impunha o encarceramento de pessoas que, em determinadas circunstâncias, optavam pelo uso de substância ilícita ou se viam escravas dela pela dependência química, o que, por si só, não justifica a medida de máxima segregação social.
Impor penas privativas de liberdade ao usuário de drogas é denunciar sério comprometimento da política criminal que envolve o tema, uma vez que se parte do princípio de que o uso de drogas é problema de saúde pública e não de polícia.
Outro aspecto que não se pode deixar de observar é a precariedade do sistema carcerário brasileiro que denuncia, a cada dia que passa, a inadequação das medidas punitivas e a incapacidade de recuperação dos indivíduos.
Sobre os aspectos negativos da imposição de pena privativa de liberdade a delitos de menor potencial ofensivo, leciona José Carlos Roboaldo[4]:
A pena de prisão, não bastassem seus altos custos financeiros, ao contrário do que se imagina, cria mais problema do que solução. As recentes rebeliões - motins ocorridos recentemente no sistema penitenciário de várias unidades da federação, inclusive no nosso Estado - revelam a decadência dessa metodologia punitiva.
Tem-se por falacioso o argumento de que o encarceramento ainda seja o melhor instrumento de controle da criminalidade. Ao contrário, devido ao seu fator criminógeno, mais provável é um usuário sair agenciado para o tráfico do que um traficante sair recuperado.
Em verdade, tais indivíduos devem ser vistos como vítimas do tráfico, que alicia as mais variadas peças para seu bom funcionamento. É um sistema que possui vida própria e se auto-alimenta, possuindo estrutura extremamente concatenada.
É favorável a idéia de que somente devem estar presos criminosos que realmente representam risco à sociedade, sendo mais adequada a imposição de penas alternativas a delitos com menor ou ínfima periculosidade, como é o caso do uso ou porte de drogas para consumo pessoal
Raciocinar em sentido contrário seria apenar duplamente o indivíduo vítima do das drogas, porquanto a maior penalidade imposta ao ser humano é se ver acorrentado a um vício auto destrutivo.
Assim, diante das constatações feitas pela praxe diária, optou o legislador em adotar penas alternativas à restritiva de liberdade para os casos de uso ilícito de drogas, aproximando-se, desta forma, da política da redução de danos observada nos países Europeus.
Nesse sentido, dispõe o art. 28 da Lei 11.343/06[5], nota-se:
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
I- advertência sobre os efeitos das drogas;
II- prestação de serviços à comunidade;
III- medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. (omissis)
Constata-se, pela opção feita pelo legislador ordinário, uma abordagem mais madura do problema.
Percebe-se, na alteração legislativa, o princípio da alteridade, segundo o qual o ordenamento jurídico brasileiro não pune a auto-lesão, sendo por isso considerado o uso de drogas um crime de ínfimo potencial ofensivo.
Destaque-se que o §2º do art. 28 dispõe dos meios necessários à verificação da droga para uso pessoal, nota-se[6]:
§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.
Ao serem impostas tais penas, o usuário tem a oportunidade de melhor conhecer os efeitos devastadores da substância ilícita que esteja fazendo uso, prestar serviços à comunidade, de modo a ter contato com realidades distintas da sua, o que pode levar ao amadurecimento e à escolha pelo abandono do uso de drogas. Frise-se que, com a adoção das mencionadas penas alternativas, os familiares terão maiores oportunidades de acompanharem e participarem da recuperação do usuário, o que seria inviabilizado se este estivesse internado em sistema carcerário.
Discutir-se-á, minuciosamente, sobre o ponto que tem levantado grandes alvoroços jurídicos, qual seja distinguir os termos despenalização e descriminalização do uso de drogas e verificar qual se encaixa na nova política criminal observada na Lei 11.343/06.
DESPENALIZAÇÃO VERSUS DESCRIMINALIZAÇÃO DO USO DE DROGAS: ANÁLISE DO ART. 28 DA LEI 11.343/06
Muitas indagações têm sido formuladas no que tange ao reconhecimento do instituto trazido pelo art. 28 da Lei 11.343/06, ou seja, questiona-se se seria o caso de eventual despenalização ou descriminalização, uma vez que tal dispositivo afastou penas privativas de liberdade do seu elemento secundário, prestigiando apenas as penas restritiva de direitos, contrariando o conceito formal de crime.
Nesse sentido, encontra-se[7]:
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
I - advertência sobre os efeitos das drogas;
II - prestação de serviços à comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
[...]
Para melhor elucidar a questão e chegar a uma conclusão, far-se-á breve análise de alguns dispositivos que permeiam a definição, seja analítica ou formal, do que realmente venha a ser o conceito de crime.
Na concepção analítica, sob influência da Teoria Finalista da Ação, tendo como precursor Hans Welzel, o crime seria a junção de três elementos: a tipicidade, que destaca na conduta a presença de elementos subjetivos do injusto, quais sejam o dolo e a culpa; a antijuridicidade, que pode ser vista como a perfeita adequação da conduta do agente à norma penal incriminadora; e a culpabilidade, que é o nível de reprovação social para o crime, sendo composta de seus três requisitos - potencial conhecimento da ilicitude, exigibilidade de conduta diversa e imputabilidade.
No que tange à concepção formal de crime, dispõe o art. 1º da Lei de Introdução do Código Penal[8], nota-se:
Art 1º Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas. alternativa ou cumulativamente.
Embora a punibilidade não esteja expressamente mencionada na concepção analítica de crime, observa-se que o preceito secundário é inerente à idéia de norma penal incriminadora, já que esta pressupõe a força coercitiva para sua observância, que é verificada pela presença da pena.
Logo, o fato típico é composto de um elemento primário, qual seja o da descrição da norma penal incriminadora, e de um preceito secundário, repita-se, a pena.
Na concepção formal de crime, observa-se que o legislador exigiu a presença de pena privativa de liberdade, cumulada ou não com pena de multa, para o preenchimento do conceito de crime.
Ocorre que, sendo o direito mutável conforme as políticas adotadas e os anseios sociais verificados, raso seria o raciocínio no sentido de defender a descriminalização de determinada conduta pelo simples fato de não ter sido elencado no preceito secundário da norma pena privativa de liberdade.
Sedimentando o entendimento esposado, tem-se a exposição de motivos da Parte Geral do Código Penal, que data do ano 1984[9], observe-se:
26. Uma política criminal orientada no sentido de proteger a sociedade terá de restringir a pena privativa da liberdade aos casos de reconhecida necessidade, como meio eficaz de impedir a ação criminógena cada vez maior do cárcere. Esta filosofia importa obviamente na busca de sanções outras para delinqüentes sem periculosidade ou crimes menos graves. Não se trata de combater ou condenar a pena privativa da liberdade como resposta penal básica ao delito. Tal como no Brasil, a pena de prisão se encontra no âmago dos sistemas penais de todo o mundo. O que por ora se discute é a sua limitação aos casos de reconhecida necessidade.
27. As críticas que em todos os países se tem feito à pena privativa da liberdade fundamentam-se em fatos de crescente importância social, tais como o tipo de tratamento penal freqüentemente inadequado e quase sempre pernicioso, a inutilidade dos métodos até agora empregados no tratamento de delinqüentes habituais e multirreincidentes, os elevados custos da construção e manutenção dos estabelecimentos penais, as conseqüências maléficas para os infratores primários, ocasionais ou responsáveis por delitos de pequena significação, sujeitos, na intimidade do cárcere, a sevícias, corrupção e perda paulatina da aptidão para o trabalho.
28. Esse questionamento da privação da liberdade tem levado penalistas de numerosos países e a própria Organização das Nações Unidas a uma “procura mundial” de soluções alternativas para os infratores que não ponham em risco a paz e a segurança da sociedade. (grifos meus)
Assim, a essência da política criminal, que permeia o Brasil e outros países, é no sentido de restringir a pena de segregação social somente aos casos de indubitável necessidade, em virtude do fator criminógeno do cárcere, ressocialização duvidosa, altos custos com o encarceramento, dentre outros.
Desprovido de raciocínio jurídico-filosófico, data vênia, é a afirmação de que o art. 28 da Lei de Drogas tenha trazido a descriminalização do uso de drogas para o ordenamento jurídico brasileiro pelo simples fato de não cominar pena privativa de liberdade ao delito em comento.
Como bem leciona o ilustre Prof. Luiz Flávio Gomes[10],
“despenalizar significa adotar penas alternativas para o ilícito penal de modo que suavize a resposta penal e evite a aplicação da pena privativa de liberdade. Enquanto que descriminalizar seria retirar o caráter ilícito do comportamento, legalizando-o ou transferindo-o para outra área do Direito a aplicação de penalidades.”
Conclui-se que o art. 28 da mencionada lei não teve por escopo descriminalizar o uso de drogas. Pelo contrário, buscou adotar penas alternativas para o ilícito penal de modo a buscar, efetivamente, a recuperação do usuário e do portador de dependência química, uma vez que o encarceramento, nem de longe, seria a melhor alternativa para essas pessoas e, de outro lado, não se justifica pelo ínfimo potencial ofensivo do delito.
Em síntese, o legislador ordinário buscou a despenalização do uso de drogas em virtude da política criminal verificada no Brasil, retratada pela Exposição de Motivos supra colacionada e pelo Decreto Legislativo n. 90/72, que aprovou a Convenção de Viena sobre o tema.