4 A NATUREZA DA ATIVIDADE DA ADVOCACIA E O ELEMENTO DA CONFIANÇA COMO FATOR PREPONDERANTE PARA QUE O GESTOR PÚBLICO EXERÇA O SEU PODER DISCRICIONÁRIO PARA A CONTRATAÇÃO DIRETA DE ADVOGADOS
Os trabalhos inerentes ao advogado são singulares como já defendido, já que se trata de atividade eminentemente intelectual, posto que no Brasil, para se exercer a profissão de advogado, é preciso estar regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, o que só pode ocorrer após a conclusão do ensino superior e aprovação no chamado Exame de Ordem.
A intelectualidade e a singularidade, no caso dos serviços advocatícios, é da própria ativida-de e não de um trabalho específico, pois o advogado não aprende uma padronização mediante fórmulas prontas para que possa exercer o seu ofício, muito pelo contrário, tem-se criação a cada instante, estando configurado, assim, que se trata de uma atividade intelectual.
Além de todos os requisitos necessários à contratação de um advogado por inexigibilidade de licitação, um elemento é primordial na relação entre o advogado e o seu cliente: “a confiança”.
Esse elemento também deve valer para o administrador público, já que todos os seus atos são e serão fiscalizados pelo Ministério Público, Tribunal de Contas, Câmara de Vereadores e pela sociedade civil, o que implica afirmar que o gestor público deve estar muito bem as-sessorado administrativamente e principalmente juridicamente, posto que, uma vez tomadas decisões equivocadas, as consequências jurídicas são grandes, como perda do patrimônio, direitos políticos e até mesmo da liberdade.
Assim, o Poder Público e o r. gestor têm o poder de escolher, dentre os muitos profissionais devidamente qualificados, aqueles que mais demostrem confiança, ou seja, aquele que possui, aos olhos do Poder Público, maior compatibilidade com os desideratos da Administração Pública. Acerca do elemento confiança, César Augusto Assad Filho defende que:
Os atributos profissionais do contratado devem despertar no contratante a convicção de que o serviço deste será irrefutavelmente superior ao dos demais, em atendimento às necessidades da Administração e às exigências da situação concreta. Também a confiança tem origem na discricionariedade de que dispõe o Poder Público ao tratar de questões da mais alta relevância jurídica ou política. Não se pode esperar que o administrador tenha objetividade total. Certamente, a escolha de certos profissionais em detrimento de outros levará em consideração a confiança e segurança de que a atividade será realizada a contento por aquele que se contrata.
E para que o gestor público possa se valer do elemento confiança ao contratar um advogado, ele deve colocar em prática a discricionariedade de que dispõe ao para tratar das questões da mais alta relevância jurídica ou política, sendo inconcebível que a contratação de um advogado para tratar dos interesses da Administração possa se dar por meio de critérios objetivos.Com isso, indubitável que a escolha de certos profissionais em detrimento de outros levará em consideração a confiança de que o serviço a ser prestado por certo profissional será realizado nos exatos moldes e sempre visando o melhor para a Administração Pública. Por tais razões, a contratação de serviços prestados por advogados é juridicamente viável, lícita e legítima, e deve ser realizada seguindo o rito dos processos de inexigibilidade de licitação.
5 A CONTRATAÇÃO DIRETA DE ADVOGADOS NOS PEQUENOS MUNICÍPIOS
Ante a escassez de recursos, aliado ao tamanho do território brasieliro, a imensa esmagadora dos municípios brasileiros carecem de Procuradoria Jurídica, e essa ausência também decorre da indisponibilidade e do desinteresse dos profissionais habilitados em exercer essa função.
Importante ressaltar esses municípios se enquadram no padrão pequeno, ante a ausência de recursos de ordem financeira, humanos, dentre outros. Somente para exemplificar algumas dificuldades enfrentadas nesses entes da federação, os servidores são disputados pelo mercado privado, ficando, assim, a Administração Municipal com carência de servidores qualificados para atuarem na administração.
Por esses motivos, entre outros de igual forma relevantes, é indispensável a contratação de uma assessoria jurídica qualificada, já que a própria mão de obra dessas Prefeituras não possui a qualificação costumeira.
Toda essa transferência de conhecimento e de técnicas é essencial para o aperfeiçoamento da Administração, que, muitas vezes, não possui, sequer, Procuradoria Jurídica com profissionais habilitados, e tampouco com procuradores com conhecimento notório reconhecido publicamente a partir de trabalhos anteriores. Em outros casos, é sabido que não há, sequer, advogado na cidade.
É oportuno observar, ainda, que a Constituição Federal não estabeleceu a obrigatoriedade de instituição de procuradoria jurídica municipal especializada, tal qual é exigível dos Estados e da União, visto ser inviável do pondo de vista econômico, senão vejamos:
Art. 131. A Advocacia-Geral da União é a instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo.§ 1º - A Advocacia-Geral da União tem por chefe o Advogado-Geral da União, de livre nomeação pelo Presidente da República dentre cidadãos maiores de trinta e cinco anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada.§ 2º - O ingresso nas classes iniciais das carreiras da instituição de que trata este artigo far-se-á mediante concurso público de provas e títulos.§ 3º - Na execução da dívida ativa de natureza tributária, a representação da União cabe à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, observado o disposto em lei.Art. 132. Os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica das respectivas unidades federadas. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)Parágrafo único. Aos procuradores referidos neste artigo é assegurada estabilidade após três anos de efetivo exercício, mediante avaliação de desempenho perante os órgãos próprios, após relatório circunstanciado das corregedorias. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
Acerca da matéria, Adilson Abreu Dallari detém o entedimento de que:
De pronto já se percebe que o dispositivo não menciona os Municípios, e esse é um eloquente silêncio, ditado pelo simples bom senso, pois existem Municípios de todos os portes, que comportam ou não a instituição de uma procuradoria. Da mesma forma, não está abrangida a administração descentralizada ou indireta, especialmente as empresas estatais, dotadas de personalidade jurídica de direito privado e de patrimônio distinto daquele das unidades federadas a que se vinculem. Mais importante que isso, porém, é lembrar um postulado elementar de hermenêutica, no sentido de que uma simples disposição isolada (de cunho nitidamente corporativo, digase de passagem) não pode derrubar um princípio fundamental da organização nacional, qual seja, o princípio federativo, que tem como componente essencial a autonomia administrativa dos entes federados.
Importante ainda evidenciar sobre a discussão o parecer de lavra da Procuradora Maria Cecilia Borges, do Ministério Público de Contas do Estado de Minas Gerais, quando elucidou a questão:
Há que se ter em conta ainda que, caso configurada inexigibilidade de licitação para contratação de serviços advocatícios, o procedimento que lhe dê ensejo deve ser necessariamente formalizado, nos termos do art. 26 da Lei n. 8.666/93. Nesse sentido, o TCU, no subitem 8.2.2 da Decisão n. 30/2000 do Plenário, determinou que a Administração Pública, em referidas contratações, “observe, com rigor, o disposto no art. 26 da Lei n. 8.666/93, de modo que sejam devidamente justificados os motivos da escolha do fornecedor ou executante e os preços pactuados”. (grifo nosso).
Diante do exposto, conclui este Parquet de Contas ser possível a contratação de serviços advocatícios por meio de procedimento de inexigibilidade de licitação, o qual necessariamente deve ser formalizado, contendo, entre outros itens legalmente previstos, as justificativas para caracterização do serviço como sendo de natureza singular e do profissional contratado como possuidor de notória especialização.
Nesse mesmo sentido, o Procurador-Geral da República Roberto Monteiro Gurgel Santos, em seu parecer exarado nos autos do Processo de Proposta de Súmula Vinculante n. 18/DF, dispôs que:
[...] por abranger as mais variadas e desiguais situações, compreendendo desde metrópoles como São Paulo até pequenas municipalidades no interior do país, no âmbito dos municípios poderão existir desde procuradorias estruturadas — com advogados efetivos, concursados e integrados em carreira jurídica — até hipóteses de advogado único, nomeado para o cargo em comissão ou contratado para representar o ente judicialmente. Desta feita, em homenagem ao princípio federativo, incumbe ao Município optar pela instituição de procuradoria municipal ou pela contratação de profissionais para execução dos serviços advocatícios. Essa questão merece destaque especialmente em Estados tais como Minas Gerais, com mais de 800 municípios, a maioria de pequeno porte e com baixo índice populacional. Contudo, a liberdade regulamentar do município, advinda do princípio federativo, não é ilimitada. A própria Constituição da República, ao tratar do tema, estabeleceu, no caput de seu art. 25, que o “Município reger-se-á por lei orgânica [...] atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estado [...]”.
Em outros termos, a lei orgânica de um município deve ser simétrica às constituições federal e estadual, havendo quem entenda que a escolha preferencial do ente deve ser a instituição de procuradoria municipal, determinando a exigência constitucional de concurso público para ingresso na Administração Pública, aliada à obrigatoriedade de instituição de carreira de advocacia pública para os demais entes federados, que o Município excepcionalmente possa inovar sobre o tema, tendo em vista as peculiaridades locais, como medida que se revele mais eficiente e econômica.
Assim, uma vez criadas, as procuradorias municipais devem ter seu cargos preenchidos por meio de concurso público, com exceção aos cargos em comissão, de livre nomeação e exoneração, com caráter de assessoramento, chefia ou direção. É o que entende o STF, conforme ADI n. 2682 (Relator: Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 12/02/09, DJe-113, publ. 19/06/09).
Diante do exposto, conclui-se que, em virtude do princípio federativo, os Municípios devem optar ou pela contratação de advogados por meio de procedimento licitatório — desde que presentes peculiaridades que tornem a medida mais eficiente e econômica — ou sua inexigibilidade, se for o caso, ou pela instituição de procuradoria municipal.
De outro lado, é de se observar, outrossim, que os serviços objetos da contratação de advogados não constituem atividade fim do Município, que, à evidência, preordena-se a atender necessidades coletivas no campo da saúde, da educação, do lazer, do esporte, da estruturação da mobilidade, infraestrutura e sistema viário urbanos, constituindo as atividades de assessoramento jurídico e acompanhamento processual atividades meio necessárias ao desenvolvimento daquelas necessidades primárias.Vislumbra-se, assim, com relativa facilidade, que os serviços prestados por advogados constitui atividade meio e não atividade fim da Administração Pública. Portanto, tendo em vista a motivação consistente na necessidade da contratação ante a ausência de Procuradoria devidamente estruturada e do volume de serviço existentes nos municípios brasileiros, ainda, face à caracterização do serviço como atividade meio e não atividade fim, é absolutamente legal e regular a contratação de advogados por meio de inexigibilidade de licitação.
6 ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO (TC/MS), DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO (TJ/MS), DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF) E O RECENTE ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ)
Atentos às circunstâncias peculiares que circundam a matéria, o E. e. Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso do Sul editou a Súmula nº. 62, esclarecendo o tema e trazendo maior segurança jurídica para que os administradores possam contratar serviços jurídicos do interesse dos Entes Públicos, como se nota de sua redação:
SÚMULA TC/MS N.º 62. Contrato. Advogado. Serviço técnico profissional. Conceito notório. Natureza singular do serviço. Inexigibilidade de licitação. Legalidade. Regularidade. "OS SERVIÇOS DE NATUREZA TÉCNICO-JURÍDICO, DE INTERESSE DA COISA PÚBLICA EM DEFESA NAS CAUSAS JUDICIAIS, ASSESSORIA OU CONSULTORIA, PODERÃO SER CONSIDERADOS DE NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO, DESDE QUE SEJA CONSIDERADO O MAIS ADEQUADO À SATISFAÇÃO DO OBJETO DO CONTRATO, ESTE FIRMADO COM DISPENSA DO PROCESSO LICITATÓRIO.
Sobre a possibilidade de se realizar contratações como a solicitada, bem como sobre a forma como deve ser realizada, já se manifestou o Excelso Supremo Tribunal Federal, em algumas oportunidades, quando esclareceu que, em razão das características peculiares do serviço jurídico, devem tais contratações ser realizadas com dispensa de licitação, segundo o critério discricionário do administrador, como se nota da manifestação do eminente Ministro Eros Grau no julgamento da AP 348, vejamos:Em tese de doutrina desenvolvi algumas anotações a propósito do equívoco segundo o qual a notória especialização apenas se manifestaria quando inexistissem outras empresas ou pessoas capazes prestar os mesmos serviços, além daquela à qual se pretenda atribuir a qualificação:[...] Permanecem alguns Tribunais de Contas a sustentar que apenas se manifesta a notória especialização quando inexistam outras empresas ou pessoas capazes de prestar os mesmos serviços, além daquela à qual se pretenda atribuir aludida qualificação.
Entendo, não obstante, que ‘serviços técnicos profissionais especializados’ são serviços que a Administração deve contratar sem licitação, escolhendo o contratado de acordo, em última instância, com o grau de confiança que ela própria, Administração, deposite na especialização desse contratado. É isso, exatamente isso, o que diz o direito positivo, como adiante demonstrarei.Vale dizer: nesses casos, o requisito da confiança da Administração em quem deseje contratar é subjetivo, logo, a realização de procedimento licitatório para a contratação de tais serviços – procedimento regido entre outros, pelo princípio do julgamento objetivo – é incompatível com a atribuição de exercício de subjetividade que o direito positivo confere à Administração para a escolha do ‘trabalho essencial e indiscutivelmente mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato’ (cf § 1º do art. 25 da Lei 8.666/93).Há, por certo, quem não goste disso. Mas é isso o que define o direito positivo, apesar do desconforto que possa causar em quem quer que seja, movido pela aspiração de substituir o direito vigente por outro. Até que isso venha a ocorrer, contudo, revolucionariamente ou não, o direito vigente não pode ser desacatado.
O Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, ao analisar a legalidade de um processo de inexigibilidade de licitação, assentou o seguinte entendimento:
PENAL E PROCESSO PENAL – DENÚNCIA – INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO – NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO COMPROVADA PREFEITO MUNICIPAL E SERVIDORES MUNICIPAIS – AUSÊNCIA DE DOLO E DE AJUSTE – MERO CUMPRIMENTO DE FUNÇÕES – DOLO ESPECÍFICO NÃO EVIDENCIADO – REJEIÇÃO. Havendo documentos que atestam a notória especialização e a singularidade dos serviços prestados pelos advogados contratados, evidencia-se, de plano, a ausência de dolo específico. A participação dos servidores públicos municipais – procurador jurídico e grupo executivo de licitação – na análise de procedimento que declara a inexigibilidade de licitação, especialmente quando aprovada pelo Tribunal de Contas, não implica em conluio com o objetivo de agir indevidamente contra as regras da Lei n.º 8.666/93. Feito Não Especificado a que se julga improcedente, ante a manifesta ausência de dolo específico dos acusados em declarar a inexigibilidade de procedimento licitatório.
Por fim, sobre as contratações como a solicitada, bem como sobre a forma como deve ser realizada, o Superior Tribunal de Justiça, recentemente, ao decidir o Recurso Especial n. 1.192.332/RS, assentou o entendimento de que:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS COM DISPENSA DE LICITAÇÃO. ART. 17 DA LIA. ART. 295, V DO CPC. ART. 178 DO CC/16. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. ARTS. 13 E 25 DA LEI 8.666/93. REQUISITOS DA INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. SINGULARIDADE DO SERVIÇO. INVIABILIDADE DE COMPETIÇÃO. NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO. DISCRICIONARIEDADE DO ADMINISTRADOR NA ESCOLHA DO MELHOR PROFISSIONAL, DESDE QUE PRESENTE O INTERESSE PÚBLICO E INOCORRENTE O DESVIO DE PODER, AFILHADISMO OU COMPADRIO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. (...) 3. Depreende-se, da leitura dos arts. 13 e 25 da Lei 8.666/93 que, para a contratação dos serviços técnicos enumerados no art. 13, com inexigibilidade de licitação, imprescindível a presença dos requisitos de natureza singular do serviço prestado, inviabilidade de competição e notória especialização. 4. É impossível aferir, mediante processo licitatório, o trabalho intelectual do Advogado, pois trata-se de prestação de serviços de natureza personalíssima e singular, mostrando-se patente a inviabilidade de competição. 5. A singularidade dos serviços prestados pelo Advogado consiste em seus conhecimentos individuais, estando ligada à sua capacitação profissional, sendo, dessa forma, inviável escolher o melhor profissional, para prestar serviço de natureza intelectual, por meio de licitação, pois tal mensuração não se funda em critérios objetivos (como o menor preço). 6. Diante da natureza intelectual e singular dos serviços de assessoria jurídica, fincados, principalmente, na relação de confiança, é lícito ao administrador, desde que movido pelo interesse público, utilizar da discricionariedade, que lhe foi conferida pela lei, para a escolha do melhor profissional. 7. Recurso Especial a que se dá provimento para julgar improcedentes os pedidos da inicial, em razão da inexistência de improbidade administrativa.
E com base nesse julgado do Superior Tribunal de Justiça, o Conselho Nacional do Ministério Público, por meio do Conselheiro Esdras Dantas de Souza, requereu ao seu Presidente uma proposta de recomendação para o fim de recomendar aos membros do Ministério Público que se abstenham de adotar medidas contrárias ao entendimento do Superior Tribunal de Justiça que, pautados nos arts. 13 e 25 da Lei nº 8.666/93, autoriza o ente público a contratar o advogado por inexigibilidade de licitação.
Portanto, com base nos entendimentos supra, a Administração tem o poder discricionário de contratar serviços técnicos especializados, de acordo com o grau de confiança que deposite na notória especialização dos profissionais contratados.Nesse passo, convém ressaltar que a prestação de serviços jurídicos privativos de advogado envolve uma relação de personalíssima confiança, na qual são estimados os atributos profissionais e morais do contratado, em função dos interesses do ente público e do objetivo que se pretende ver alcançado.