O ordenamento jurídico brasileiro traz em seu bojo a vinculação da Administração Pública e seus agentes a um leque de princípios indispensáveis à persecução dos interesses gerais, como o da legalidade, da moralidade, da impessoalidade, da igualdade, dentre outros. Surge então, como corolário desta gama de princípios, a exigência – constitucional, desde 1988 – da realização de licitação para a efetivação de obras, serviços, compras e alienações por particulares em situações de interesse público. A Constituição Federal de 1988 diz:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
(...)
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
O respeitável escólio de José dos Santos Carvalho (2011, p. 218) conceitua licitação como
o procedimento administrativo vinculado por meio do qual os entes da Administração Pública e aqueles por ela controlados selecionam a melhor proposta entre as oferecidas pelos vários interessados, com dois objetivos – a celebração de contrato, ou a obtenção do melhor trabalho técnico, artístico ou científico.
O estudo do procedimento das licitações revela que o procedimento desenvolve-se em várias etapas, quais sejam: formalização, publicação do edital, habilitação, julgamentos das habilitações e das propostas, homologação do resultado e adjudicação. O presente artigo discorre acerca de um aspecto específico da etapa de habilitação.
A referida etapa é definida pelo nunca assaz recordado professor Hely Lopes Meirelles (2003, p. 286) da seguinte forma:
(...) habilitação ou qualificação é o ato pelo qual o órgão competente (geralmente o julgador da licitação, mas pode ser também a Comissão de Julgamento do registro cadastral, quanto existente na repartição interessada), examinada a documentação, manifesta-se sobre os requisitos pessoais dos licitantes, habilitando-os ou inabilitando-os. Habilitado ou qualificado é o proponente que demonstrou possuir os requisitos mínimos de capacidade jurídica, capacidade técnica, idoneidade econômico-financeira, regularidade fiscal e regularidade trabalhista, pedidos no edital; inabilitado ou desqualificado é o que, ao contrário, não logrou fazê-lo.
Em cumprimento à exigência do supracitado art. 37, XXI, da CF/88, o legislador criou a Lei nº 8.666/1993, que institui normas para licitações e contratos da Administração Pública, estando o procedimento de habilitação regulamentado precisamente pelos arts. 27 a 33 deste diploma legal.
No cerne do presente artigo situa-se o disposto no art. 31, I, da Lei nº 8.666/93, referente à comprovação da qualificação econômico-financeira do candidato, in verbis:
Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á a:
I - balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei, que comprovem a boa situação financeira da empresa, vedada a sua substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizados por índices oficiais quando encerrado há mais de 3 (três) meses da data de apresentação da proposta;
A questão que emerge de tal inciso refere-se à expressão “já exigível”. É que o inciso não estabelece de forma explícita a partir de quando o balanço do exercício anterior passa a ser exigível, deixando claro que não se trata de uma nova exigência para a empresa, uma vez que são documentos “já exigíveis e apresentados na forma da lei”. Em suma, a questão levantada é: que exercício social será considerado exigível para a apresentação do balanço patrimonial dos concorrentes?
Nos termos do art. 1.078 da Lei Federal 10.406/02 (Lei do Código Civil), o prazo para apresentação, formalização e registro do balanço patrimonial é até o quarto mês seguinte ao término do exercício, ou seja, o prazo limite seria até o final de abril, nos termos transcritos a seguir:
Art. 1.078. A assembleia dos sócios deve realizar-se ao menos uma vez por ano, nos quatro meses seguintes ao término do exercício social, com o objetivo de:
I - tomar as contas dos administradores e deliberar sobre o balanço patrimonial e o de resultado econômico;
(...)
Entretanto, a partir de 20 de novembro de 2007, com a publicação da Instrução Normativa da Receita Federal do Brasil nº 787/2007, restou instituída a Escrituração Contábil Digital (ECD), para fins fiscais e previdenciários, obrigatório para todas as empresas que seguem o regime tributário de lucro real e para todas as demais sociedades empresárias que optem por realizar sua escrituração por meio do ECD, conforme disposto no artigo 1º e 3º, I e II e § 1º da IN 787/2007.
Art. 1º Fica instituída a Escrituração Contábil Digital (ECD), para fins fiscais e previdenciários, de acordo com o disposto nesta Instrução Normativa.
Parágrafo único. A ECD deverá ser transmitida, pelas pessoas jurídicas a ela obrigadas, ao Sistema Público de Escrituração Digital (Sped), instituído pelo Decreto nº 6.022, de 22 de janeiro de 2007, e será considerada válida após a confirmação de recebimento do arquivo que a contém e, quando for o caso, após a autenticação pelos órgãos de registro.
Art. 3º Ficam obrigadas a adotar a ECD, nos termos do art. 2º do Decreto nº 6.022, de 2007:
I - em relação aos fatos contábeis ocorridos a partir de 1 º de janeiro de 2008, as sociedades empresárias sujeitas a acompanhamento econômico-tributário diferenciado, nos termos da Portaria RFB n º 11.211, de 7 de novembro de 2007, e sujeitas à tributação do Imposto de Renda com base no Lucro Real; ( Redação dada pela Instrução Normativa RFB nº 926, de 11 de março de 2009)
II - em relação aos fatos contábeis ocorridos a partir de 1 º de janeiro de 2009, as demais sociedades empresárias sujeitas à tributação do Imposto de Renda com base no Lucro Real. ( Redação dada pela Instrução Normativa RFB nº 926, de 11 de março de 2009)
§ 1º Fica facultada a entrega da ECD às demais sociedades empresárias.
Assim, todas as empresas que realizam sua escrituração por meio da Escrituração Contábil Digital (ECD), tem o prazo de até o ultimo dia útil de junho do ano seguinte ao ano-calendário a que se refere a escrituração para transmiti-la, nos termos do artigo 5º da IN 787/2007.
Art. 5º A ECD será transmitida anualmente ao Sped até o último dia útil do mês de junho do ano seguinte ao ano-calendário a que se refira a escrituração.
Portanto, para todas as empresas com regime tributário de lucro real e aquelas que optam por realizar sua escrituração por meio do ECD, o balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, só se tornam exigíveis na data posterior ao ultimo dia útil do mês de junho do ano seguinte ao ano-calendário a que se refere a escrituração, nos termos do artigo 31, I da Lei nº 8.666/93 c/c os artigos 1º, 3º, I e §1º e 5º da IN 787/2007.
Nesse sentido segue a jurisprudência, como se extrai do julgado adiante transcrito:
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. HABILITAÇÃO. DEMONSTRAÇÃO DA CAPACIDADE ECONÔMICO-FINANCEIRA. APRESENTAÇÃO DO BALANÇO PATRIMONIAL DO ÚLTIMO EXERCÍCIO SOCIAL. LEI 8.666/93, ART. 31, I. 1. O regulamento do certame questionado, realizado pelo CONFEA, prevê como um dos requisitos para a habilitação das proponentes a entrega do "balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentadas na forma da lei, que comprovem a boa situação financeira da empresa, vedada a sua substituição por balancetes ou balanços provisórios." (Edital de Concorrência nº 002/2003 - CONFEA). 2. O não-cumprimento da exigência prevista expressamente no edital e amparada em norma legal (Lei 8.666/93, art. 31, I), enseja a inabilitação da empresa licitante. Precedentes da Quinta e Sexta Turmas. 3. O art. 1.078, do atual Código Civil, não dispõe de que o balanço só pode ser exigido a partir do quarto mês seguinte ao término do exercício, como pretende fazer crer a Apelante. O preceito civilístico, diversamente, estabelece que a assembléia deve deliberar sobre o balanço patrimonial durante os quatro meses seguintes ao término do exercício social. 4. A apresentação do último balanço patrimonial melhor atende à finalidade do edital, qual seja, verificar a atual situação financeira da licitante, de modo a comprovar que poderá prestar integralmente os serviços licitados. 5. Apelação da Impetrante improvida. (TRF-1 - AMS: 22501 DF 2003.34.00.022501-1, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL FAGUNDES DE DEUS, Data de Julgamento: 27/07/2005, QUINTA TURMA, Data de Publicação: 15/08/2005 DJ p.54)
Por fim, traz-se à baila trecho específico e ementa do acórdão nº 2663/2013 do Tribunal de Contas da União, de relatoria do Ministro Valmir Campelo. Tal acórdão enfrenta a questão de maneira lúcida e completa, representando luminar ensinamento a respeito do tema.
“(...) 3.3 Elevado número de empresas inabilitadas (10 do total de 12).
a) Situação encontrada
A unidade técnica verificou que, das 12 empresas que apresentaram proposta, 10 foram inabilitadas. Foi ressaltado que apenas duas empresas habilitadas é um número reduzido e pode significar preços pouco atraentes para a Administração Pública em face da ausência de competição. Foi citada a Súmula TCU 248 como referência de que duas empresas é um número reduzido.
O MP/TCU ressaltou que a súmula mencionada refere-se à contratação mediante convite e que, no caso concreto, apenas a ocorrência verificada em si não enseja a necessidade de repetição do certame.
b) Manifestação dos responsáveis
A empresa informou que a Administração é estritamente vinculada ao edital e que a inabilitação das 10 empresas deveu-se ao fato de as empresas não terem os documentos exigidos.
O Sr. Francisco Dutra apresentou argumentos semelhantes aos da empresa. Foi destacado que a Administração está estritamente vinculada ao edital, e que 10 empresas não apresentaram o balanço patrimonial de 2011.
A Sra. Rosa Tânia apresentou argumentos semelhantes aos já expostos, acrescentando que o princípio da isonomia impede a Administração de solicitar novos documentos aos licitantes.
c) Análise
Preliminarmente, ressalta-se que não consta no presente processo o edital retificado, nem o parecer que embasou as alterações, mas apenas a publicação no DOU que trata da retificação (instrução anterior da Secex/PB - peça 58, pág. 4). O edital retificado deveria ter sido encaminhado, visto que, quando da realização da diligência objeto da análise anterior da Secex/PB, foi solicitada cópia integral do processo (peça 9). O envio integral do processo licitatório foi ratificado na manifestação dos responsáveis (peça 92, pág. 3). Portanto, conclui-se que o edital retificado não consta no processo de licitação, em afronta ao artigo 38 da Lei de Licitações, que estabelece que os documentos referentes ao certame devem constar do processo administrativo.
As razões de justificativa foram no sentido de que a prefeitura atuou conforme previsto no edital, de forma vinculada ao mesmo, não cabendo margem para discricionariedade.
Nas manifestações, menciona-se que, com a retificação do edital, passou-se a exigir o balanço patrimonial de 2011 e não mais o de 2010, conforme previsto na versão original do edital.
A retificação do edital, de acordo com as razões de justificativa do ex-prefeito, foram efetuadas de forma a aumentar a competitividade do certame, em que pese a ausência de parecer motivando as alterações no processo de licitação.
Ao contrário do afirmado pelos responsáveis, a exigência do balanço patrimonial de 2011 foi irregular e restringiu a competição, conforme apresentado nos parágrafos seguintes.
O edital foi publicado no DOU em 27/12/2011, contemplando a exigência do Balanço Patrimonial de 2010 (peça 25, pág. 4). A sua retificação foi publicada no DOU em 18/01/2012, passando a exigir o Balanço Patrimonial de 2011 (peça 25, pág. 7). A data estabelecida para entrega da documentação de habilitação e das propostas de preço foi em 31/01/2012 (peça 23, pág. 16).
O inciso I, do art. 31, da lei 8.666/93, estabelece o balanço patrimonial e as demonstrações contábeis do último exercício social como documentos exigíveis para se comprovar a qualificação econômico-financeira, nos seguintes termos:
Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á a:
I – balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei, que comprovem a boa situação financeira da empresa, vedada a sua substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizados por índices oficiais quando encerrado há mais de 3 (três) meses da data de apresentação da proposta; (grifos acrescidos)
O inciso não estabelece de forma explícita a partir de quando o balanço do exercício anterior passa a ser exigível, mas resta claro que não se trata de uma nova exigência para a empresa, uma vez que são documentos “já exigíveis e apresentados na forma da lei”. No caso em análise, o cerne da questão é se, logo no começo de 2012, em 31/1/2012, já seria exigível, nos termos da lei, a exigência do Balanço Patrimonial de 2011.
Nos termos do art. 1.078 da Lei Federal 10.406/02 (Lei do Código Civil), o prazo para apresentação, formalização e registro do balanço é até o quarto mês seguinte ao término do exercício, ou seja, o prazo limite seria até o final de abril, nos termos transcritos a seguir:
Art. 1.078. A assembleia dos sócios deve realizar-se ao menos uma vez por ano, nos quatro meses seguintes ao término do exercício social, com o objetivo de:
I - tomar as contas dos administradores e deliberar sobre o balanço patrimonial e o de resultado econômico;
(...) (grifos acrescidos)
No caso de empresas com regime tributário de lucro real, o prazo é até o final de junho, conforme Instrução Normativa da Receita Federal 787/2007.
No caso em análise, a data estabelecida para entrega dos documentos foi em 31/01/2012, portanto, não deveria ter sido exigido o Balanço Patrimonial de 2011, o que resultou na inabilitação de 10 das 12 empresas.
d) Conclusão
Conclui-se que persistem os indícios de restrição à competição no tocante a inabilitação de 10 empresas, uma vez que a alteração do edital, que passou a exigir o balanço patrimonial de 2011, não encontra respaldo legal. Esse item foi responsável pela inabilitação das 10 empresas.
Ementa:
GRUPO I - CLASSE VII – PLENÁRIO.
TC 008.674/2012-4.
Apenso: TC 018.756/2012-3.
Natureza: Representação.
Unidade jurisdicionada: Município de Brejo do Cruz/PB.
Responsáveis: Francisco Dutra Sobrinho, ex- Prefeito (CPF 488.834.254-72); Rosa Tânia Dantas de Almeida (CPF 364.816.104-00), Adriana Fernandes Ferreira (CPF 010.018.854-06) e Marta Lúcia de Paiva Rocha (CPF 760.438.434-04), então membros da Comissão Permanente de Licitação.
Advogados constituídos nos autos: Osmar Tavares dos Santos Júnior (OAB/PB nº 9.362) e Glaydson Medeiros de Araújo Souza (OAB/PB nº 15.916).
Sumário: REPRESENTAÇÃO. POSSÍVEL IRREGULARIDADE DECORRENTE DA CONTRATAÇÃO, PARA EXECUÇÃO DE SISTEMA DE ESGOTAMENTO SANITÁRIO, DE EMPRESA SUSPENSA TEMPORARIAMENTE PARA PARTICIPAR DE LICITAÇÃO E IMPEDIDA DE CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO. ADOÇÃO DE MEDIDA CAUTELAR PARA ABSTENÇÃO DA EXECUÇÃO DO CONTRATO E DA TRANSFERÊNCIA DE RECUROS. OITIVAS. RESCISÃO DO CONTRATO E CONTRATAÇÃO DA SEGUNDA COLOCADA NO CERTAME. REVOGAÇÃO DA CAUTELAR. CONSTATAÇÃO DE OUTRAS IRREGULARIDADES NO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. INDÍCIOS DE RESTRIÇÃO À COMPETIÇÃO. PROCEDÊNCIA DA REPRESENTAÇÃO. AUDIÊNCIA. REJEIÇÃO PARCIAL DAS RAZÕES DE JUSTIFICATIVA. APLICAÇÃO DE MULTA AOS RESPONSÁVEIS. DETERMINAÇÃO À FUNASA. CIÊNCIAS.
Conclui-se das razões acima expostas e com base no recente julgado do Tribunal de Contas da União sobre o tema que, para todas as empresas com regime tributário de lucro real e aquelas que optam por realizar sua escrituração por meio do ECD, a data limite para entrega do balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social é o ultimo dia do mês de junho do ano seguinte ao ano-calendário a que se refere a escrituração. Até tal evento, o balanço patrimonial do ultimo ano-calendário não se tornou ainda exigível nos termos do artigo 31, I da Lei nº 8.666/93 c/c os artigos 1º, 3º, I e §1º e 5º da IN 787/2007, não podendo ser causa de inabilitação de empresas em licitações, por terem apresentado a ultima escrituração válida.
BIBLIOGRAFIA
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, Senado, 1988.
BRASIL. Lei de Licitações. lei nº 8.666/93. Estabelece regras gerais para as licitações e contratos públicos.
BRASIL. Instrução Normativa da Receita Federal nº 787/2007. Institui a Escrituração Contábil Digital.
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acordão nº 2663/2013. Rel. Min. Valmir Campelo.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 28ª Edição. São Paulo: Malheiros Editores, 2003.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 24ª Edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.