RESUMO
O presente artigo traz o Instituto da Guarda Compartilhada, levando-se em consideração o princípio do Melhor interesse do menor e sua legislação vigente, qual seja, a lei 11.698/2008. Neste contexto, imprescindível se faz abordar a cerca da evolução da família, seu conceito, sob a ótica jurídica, vez que a mesma tem valioso resguardo no Ordenamento jurídico. Detalhar os princípios inerentes a tal instituto, sendo estes os maiores norteadores da família. Imperioso se faz examinar as espécies de guarda, especificamente a guarda compartilhada, apontando suas características mais relevantes, tal como a convivência em pé de igualdade com ambos os genitores, consubstanciada com a responsabilidade que os rodeiam. E a lei 11.698/2008, que regula a guarda compartilhada e seus aspectos.
Palavras-chave: Família – Guarda Compartilhada – Bem estar – Filho.
- INTRODUÇÃO
Este trabalho científico tem por objetivo examinar o Instituto da Guarda Compartilhada, como tal regime de guarda influencia na relação dos filhos menores com seus genitores, mostrar a frustração da criança quando não mantém o vinculo com ambos os pais, e contudo, observar que quando da escolha desse regime, o item mais importante é o bem estar e a integridade psicológica da criança.
Positivada em nosso Ordenamento Jurídico, a família, fonte primária da humanidade e suporte básico do ser humano, é bastante complexa de se falar, pois na medida em que a sociedade vai evoluindo com os acontecimentos sociais, geram mudanças também no estado da família. Nos primórdios essa Entidade era tratada como algo sagrado, onde nada e nem ninguém poderia tocá-los, na qual o patriarca era o chefe, decidindo o rumo que seus subordinados, filhos e esposa, iriam tomar, detinha poder total sobre estes. Junto com essas mudanças geradas ao longo do tempo veio a separação dessa família, mais precisamente o fim da união dos genitores, que por sua vez acaba por afetar a prole, principalmente quando esses são menores.
O instituto da guarda compartilhada, consequência do fim da sociedade conjugal, assim se efetiva para que os genitores não quebrem o vínculo com seus filhos, possibilitando que estes continuem convivendo com ambos os genitores na mesma proporção. Nestes casos, a relação saudável entre os pais se faz necessária para que isso ocorra, sendo que o melhor para o infante será o ponto base, pois a Lei 11.698/2008, que aborda a guarda compartilhada, ressalta claramente as condições para que a mesma seja concedida.
Contudo, observar os pontos relevantes da guarda compartilhada se faz necessário, vez que o tema em destaque é de grande importância para sociedade, pois existem casais que optam pela guarda compartilhada, mas na maioria desses casos não sabem o verdadeiro sentido deste instituto. Entendem que compartilharão somente a guarda física da criança, não sabendo que também terão o Ônus na mesma proporção, dividindo não só os direitos como igualmente as obrigações relativas aos filhos. Neste diapasão, a pesquisa trará contribuições não só sociais mas, também acadêmicas, na medida em que servirá de estudo para futuros pesquisadores de direito.
- FAMÍLIA E O ORDENAMENTO JURÍDICO
Matos (2008) descreve que com a vigência da Constituição Federal de 1988 surgiram novas formas de família, fugindo daquele padrão de família formada apenas pelo casamento, na qual o simples afeto recíproco entre os membros desta entidade já trás a valorização Constitucional.
A autora segue com seu raciocínio a cerca da família da seguinte forma:
Destarte, toda a legislação infraconstitucional deve ser “relida” com o intuito de estar em sintonia para com a Carta Maior, por ocupar a Constituição o lugar mais alto na hierarquia das fontes. A Constituição Federal assume, então, o posto central do sistema jurídico. Pugna-se, nesta esteira, deverem os princípios constitucionais do Direito de Familia ser considerados normas vinculantes, e não de conteúdo meramente programático. Afastam-se, logo, concepções reducionistas da importância normativa da Constituição Federal de 1988. (MATOS, 2008, p. 36).
Nesta análise, a escritora entende que as demais legislações que estão de maneira hierárquica abaixo da Constituição Federal devem ser analisadas mais cautelosamente para que aquelas possam estar em conformidade com esta, que por sua vez é a legislação principal do sistema jurídico.
Neste sentido, as transformações sociais, quais sejam: igualdade entre homem e mulher, ampliação no sentido de família, foram então acatadas apenas na sétima Constituição Federal. E que, precisou tão somente de pequenas redações no texto para que houvesse uma grande mudança no Direito de família, refletindo no casamento e nas relações que hoje podem ser chamadas de união estável.
Existem Varas que são próprias para atender conflitos decorrentes da família, não são todas as Comarcas que disponibilizam tal acesso, mas nas Comarcas que disponham de Varas de família, os litígios recorrentes das sem Varas são encaminhadas para estas. Deste modo, nessas Varas especializadas na área de família, possui um Juiz titular e um auxiliar, sendo que ambos têm competência para julgar em igualdade tais ações.
Para Monteiro e Silva (2010), Várias leis foram editadas com o escopo de proteger a família, como exemplo tem a Previdência Social, a lei 8.009, de 29 de março de 1990, no planejamento familiar, o qual recai na lei nº9.263, de 12 de janeiro de 1996, entre outras.
- CASAMENTO
Em seu artigo 226, da Constituição Federal de 1988, está positivado que a família pode ser constituída através do casamento. In verbis: Art. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§ 1º - O casamento é civil e gratuita a celebração.
§ 2º - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.
Para os teóricos Monteiro e Silva (2010), o casamento é dentre todos os itens do Direito privado, o mais debatido, vez que os que os defendem são inúmeros, com diversas teorias e reflexões. O casamento é uma valorosa instituição social, a qual surge da vontade das partes, recebendo forma, efeitos e normas da lei. A vontade de constituir casamento surge de ambas as partes, mas assim feita não pode ser modificada a disciplina estatuída pela norma. O item essencial do casamento é a aceitação dos contraentes, resultando os efeitos por força de lei, nessa relação matrimonial são aplicáveis interpretação conforme o direito privado.
No Brasil existem alguns tipos de casamento, qual seja, o casamento civil, que aquele em que o homem e mulher, após manifestarem sua vontade, casam-se formalmente em solene cerimônia realizada perante uma autoridade competente para tanto indicada pelo Estado. Já o casamento religioso com efeitos civis é aquele cuja celebração é realizada por uma autoridade religiosa, devendo ser da religião dos nubentes ou não, sedo que apenas produzirá efeitos civis se for devidamente registrado no Cartório de Registro Civil das Pessoas Naturais. O casamento religioso sem efeitos civis, não é reconhecido pelo Brasil, é mais parecido com a unia estável. O casamento por procuração desde que atenda as formalidades legais é aceitável no Brasil, ocorre este tipo de casamento quando um dos nubentes reside em lugar diferente do outro não podendo comparecer, ou até mesmo quando um deles está a serviço no exterior e pode estar presente.
- FORMAS DE FAMÍLIA
A família não é simplesmente uma entidade onde as pessoas se reúnem pelo matrimônio e pela filiação, entende-se como tal a comunidade oriunda por qualquer um dos pais e de seus descendentes. Nesse contexto temos a família matrimonial, a oriunda das entidades familiares, como união estável e a monoparental.
Para Pena Jr. (2008, p. 25).
A família brasileira atual é produto- além do casamento/união estável- de uniões informais, da ciência (inseminação artificial), da união entre pessoas do mesmo sexo, de pessoas vivendo sozinhas, de pais ou mães criando sozinhos sua prole, de irmandades etc.
4.1 Família matrimonial
Tem-se por família matrimonial aquela formada pelo casamento, onde o casal se une com animus de constituir uma família, celebrando assim o casamento, a qual é composta pelos cônjuges e os filhos. Esta modalidade de família é a mais antiga, vez que o casamento era a única forma de se estabelecer oficialmente uma família, e apenas com o passar dos anos é que as demais formas foram ganhando espaço no meio social.
4.2 Família decorrente da união estável
Existe também a família não oriunda do casamento civil, aquela em que nasce apenas do companheirismo, onde o casal apenas vive juntos, sem celebração do casamento, é a família decorrente da união estável. Quando um casal se une, mesmo sem as formalidades do casamento, mas com animus de constituir uma família, celebrando a comunhão plena de vida, sobrevindo ou não sua prole tem-se também uma família, com todas os deveres e direitos relativos a família matrimonial.
- OS PRINCÍPIOS RELATIVOS À FAMÍLIA
Gonçalves (2010), o Novo Código Civil de 2002 buscou acomodar-se as transformações da sociedade advindas com o tempo, como também incorporar as mudanças nas leis que ocorreram nas ultimas décadas. Tais modificações foram recebidas para preservar a ligação familiar, atribuindo a nova família um tratamento mais de acordo com a realidade. A família contemporânea está intimamente ligada aos seguintes princípios:
5.1 Princípio do respeito à dignidade da pessoa humana- Artigo 1º, III, da C.F
Este princípio é a base da família, o qual garante a evolução e a realização dos membros dessa entidade, com primazia na criança e no adolescente. Tal principio constitui base da (biológica ou socioafetiva), garantindo, tendo por parâmetro a afetividade, o pleno desenvolvimento e a realização de todos os seus membros, principalmente da criança e do adolescente (CF, art. 227). (DINIZ, 2008, p. 23).
Monteiro e Tavares da Silva (2010, p. 33) demonstram seu entendimento a respeito do referido princípio, sendo este de suma importância para as relações familiares. Segue o entendimento:
Nas relações familiares acentua-se a necessidade de tutela dos direitos da personalidade, por meio da proteção à dignidade da pessoa humana, tendo em vista que a família deve ser havida como centro de preservação da pessoa, da essência do ser humano, antes mesmo de ser tida como célula básica da sociedade.
O princípio da dignidade da pessoa humana é de tal forma importante que até aqueles que o desconhece tem seu direito assegurado. A dignidade da pessoa humana, em síntese, estabelece a base principal para que a sociedade seja inovada, com ideais básicos como justiça e igualdade, onde verdadeiramente possa demonstrar que o razão de viver está entrelaçado no amor, na igualdade, na dignidade e na solidariedade, sendo sempre ressaltada no Direito de família.
5.2 Princípio da igualdade jurídica dos cônjuges e dos companheiros
A luz artigo 226, §5º, da Constituição Federal, temos: “os direitos e deveres referentes a sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”. Conforme Gonçalves (2010, p. 23):
A regulamentação instituída no aludido dispositivo acaba com o poder material e com o sistema de encapsulamento da mulher, restrita a tarefas domesticas e à procriação. O patriarcalismo não mais se coaduna, efetivamente, com a época atual, em que grande parte dos avanços tecnológicos e sociais estão diretamente vinculados às funções da mulher na família e referendam a evolução moderna, confirmando verdadeira revolução no campo social.
O Código Civil de 1916 trazia em seu artigo 233 que o marido era o chefe da família, sobressaindo sobre a esposa, que tinha seus bens além de sua própria vida administrados pelo chefe da casa, o marido, o mesmo tinha o direito de fixar o domicilio da família, e de mantê-la. Esses direitos e deveres que prevalecia no antigo Código Civil não predomina mais, vez que com a vigência do Novo Código Civil de 2002, são executados em pé de igualdade por ambos os genitores, especificamente por um sistema de cogestão, no qual havendo conflito, este deverá ser resolvido pelo juiz.
Ao expor sobre o tema, Diniz (2002, p. 18) observa que:
O patriarcalismo não mais se coaduna com a época atual, nem atende aos anseios do povo brasileiro; por isso, juridicamente, o poder do marido é substituído pela autoridade conjunta e indivisa, não mais se justificando a submissão legal da mulher. Há uma equivalência de papeis, de modo que a responsabilidade pela família passa a ser dividida igualmente entre o casal.
Nesta analise, a autora mostra o resultado das transformações que a família sofreu, tendo em vista que aquela ideia que o genitor era o chefe supremo da família sumiu completamente, a mulher deixou de se submeter a tudo que o marido ordenava, passou a existir uma igualdade não só nos direitos como nos deveres também.
5.3 Princípio da igualdade jurídica de todos os filhos
De acordo com o artigo 227, §6º da Constituição Federal: Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. Gonçalves (2010), Conforme mencionado a cima, não existe mais nenhuma distinção entre filhos legítimos e ilegítimos, pois tal regra vale para filhos adotivos, naturais e legítimos, não admitindo discriminação em relação ao nome, poder familiar, alimentos e sucessões.
A cerca do tema, Gonçalves acrescenta:
O principio ora em estudo não admite distinção entre filhos legítimos, naturais e adotivos, quanto ao nome, poder familiar, alimentos e sucessões; permite o reconhecimento, a qualquer tempo, de filhos havidos fora do casamento; proíbe que conste no assento do nascimento qualquer referencia à filiação ilegítima; e veda designações discriminatórias relativas à filiação. (GOLÇALVES, 2010, p. 24).
Quando se fala em filho, não pode haver discriminação entre estes, pois filho é filho, mesmo sendo biológico ou socioafetivo. Seus direitos e deveres são reconhecidos em igual proporção.
5.4 Princípio da paternidade responsável e do planejamento familiar
Neste domínio, o planejamento familiar é de livre decisão dos genitores, que toma por base os princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, esta decisão deve ser exercida pelo casal em conjunto, sem nenhum tipo de discriminação entre homem e mulher. Gonçalves (2010).
5.5 Princípio do pluralismo familiar
Diniz (2002), relata que neste princípio, temos que a norma constitucional abarca a família oriunda do casamento, matrimonial, e a decorrente das entidades familiares, ou seja, união estável e a família monoparental. Mas, o novo Código Civil em poucos capítulos regulamenta efeitos jurídicos da união estável, e nada comenta sobre a família monoparental, sendo que esta forma de família abrange 26% dos brasileiros.
5.6 Princípio da consagração do poder familiar
Entende-se que neste princípio, o poder familiar está em evidencia, onde pai e mãe tem a mesma autoridade com relação aos filhos, aqui a sociedade conjugal é paritária, não podendo mais o genitor ditar todas as decisões relativas a família. Conforme conceitua o nobre escritora Diniz:
O poder familiar é considerado como um poder-dever (CC, arts. 1.630 a 1.638). com isso segue os passos da lei francesa de 1970, que peferiu falar em autoridade parental, abandonando a locução pátrio poder, por ser aquela mais consentânea à sociedade conjugal dos tempos modernos, que é paritária, e ao poder-dever por ela exercido e das normas dos EUA, que adotam a parental authority, como ensina Krause.(2002, p. 21).
5.7 Princípio da liberdade
A livre vontade de constituir uma família e seu planejamento, partindo do pressuposto de que o estado deve intervir nessas decisões apenas para proporcionar meios para que seus direitos se concretizem.
O direito de liberdade é inviolável, permite que cada pessoa escolha com autonomia a representação social de família que deseja, tal liberdade está entrelaçada ao princípio da dignidade da pessoa humana.
Segue entendimento revelado:
O direito de liberdade é inviolável, sendo assegurado a cada uma das pessoas o desenvolvimento da sua própria personalidade, no seio da representação social da família que escolher. Esta liberdade de escolha está atrelada à dignidade da pessoa humana. (PENA JR., 2008, p. 15)
- DA GUARDA
Conforme Pena Jr. (2008), a guarda visa a assistência e o bem estar dos filhos menores, pode nascer do próprio exercício do poder familiar que os pais detém sobre os menores ou da decisão de um magistrado. Após a dissolução da sociedade conjugal, não existindo consenso entre os genitores com relação a guarda dos filhos, caberá ao juiz pacificar a controvérsia.
O magistrado, quanto a sua decisão deverá agir conjuntamente com os procuradores dos genitores, psicólogos, pedagogos, assistentes sociais, objetivando, sempre o bem estar dos filhos do ex-casal.
Deve o juiz, quando de sua decisão, interagir com advogados, psicólogos, pedagogos, psicanalistas, assistentes sociais, entre outros, a fim de obter o melhor desempenho nessa missão tão importante, sem deixar de levar em conta, sempre, o bem- estar dos filhos. (PENA JR., 2008, p. 256)
Já majorados a condição de sujeitos de direito e amparado primeiramente pelo princípio do melhor interesse do menor, os filhos envolvidos em separação conjugal por seus pais, recebem em conformidade com Ordenamento jurídico atual, formas de tratamento diferenciado, dentre eles, a continuação do desenvolvimento e realização pessoal.
O instituto em comento possibilita que uma pessoa sendo parente ou não do menor, possa tê-lo sob seus cuidados, auxiliando e zelando pela sua educação, saúde, lazer, ou seja, a responsabilidade passa a ser total do guardião. Liberati (2011) continua expondo que seu principal objetivo é ajustar a posse que aquele terá sob a criança, posse esta que será deferida liminar ou incidentalmente pelo magistrado.
Para o escritor Carvalho (2010, p. 02), a guarda se define da seguinte forma:
A guarda é um dos deveres inerentes ao poder familiar (art. 1.634, II, CC) e à tutela (art. 36, parágrafo único, parte final da lei n. 8.069/90) e serve, prioritariamente, aos interesses e á proteção da criança e do adolescente, obrigando ao seu detentor a prestar assistência material, moral e educacional, conferindo ao menor a condição de dependente do guardião para todos os fins, inclusive previdenciários, possibilitando ampla proteção.
Para o autor acima mencionado, o significado de guarda se distingue no Estatuto da Criança e do adolescente e no Código Civil, pois neste o menor fica sob a posse de um ou dos dois genitores, tendo o não detentor o direito de visitas e permanece o poder familiar para ambos, enquanto que no ECA se dirige a criança que não pode conviver com os pais, quando estes perdem o poder familiar, sendo uma forma substituta. A guarda de menores tem por objetivo ajustar a posse dos filhos com relação aos genitores, como é na guarda compartilhada, com apenas um deles, como na guarda unilateral ou com um terceiro, cabendo a este último a o dever de assistência material, moral e afetiva, imputando-lhe a condição de dependentes para todos os fins.
Assim entende Carvalho:
A guarda dos menores destina-se, assim, a regularizar a posse dos filhos com ambos os cônjuges, com um deles, ou até mesmo com terceiros, conferindo, nesta hipótese, a condição de dependentes para todos os fins e efeitos, obrigando a prestação de assistência material, moral e educacional, conferindo ao detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais, e podendo ser deferido o direito de representação para prática de atos determinados (art.33, ECA).
Diniz (2008), ao expor seu entendimento a cerca do tema demonstra que a guarda de menores tem por foco oferecer uma assistência moral, material e educacional a estes, tal instituto visa suprir a eventual falta dos genitores, dando às crianças a possibilidade de serem criadas e educadas mesmo não sendo por seus pais.
6.1 TITULARES DO EXERCÍCIO DA GUARDA
Tepedino (2004), a filiação mostra duas classes de situações jurídicas, as que decorrem da filiação genética e as relacionadas ao exercício do domínio parental. No que concerne ao campo genético, deve-se usar três juízos críticos de aquisição do vinculo filial, o jurídico, o socioafetivo, e o biológico, para que assim resguarde tanto na esfera biológica como na afetiva. A guarda, pode ter o sentido de ato de vigilância, que se adapta ao olhar de quem os resguarda, concepção esta imprópria no aspecto bilateral de diálogo e distribuição de responsabilidades, por exemplo, na formação da personalidade e educação dos filhos menores.
Nesse sentido o teórico supracitado aduz que (2004, p. 309):
Tradicionalmente, a guarda era tratada como um direito subjetivo a ser atribuído a um dos genitores na separação, em contrapartida ao ser direito de visita deferido a quem não fosse outorgado esta posição de vantagem, que teria o dever de a ela submeter-se. Dessa forma, acaba-se por desvirtuar o instituto da guarda, retirando-lhe a função primordial de salvaguardar o melhor interesse da criança ou do adolescente. Tal perspectiva, contudo, nitidamente inspirada na dogmática do direito subjetivo, própria das relações patrimoniais, torna-se ainda mais inadequada quando a legislação leva em conta a conduta (culpa ou inocência) dos cônjuges antes da separação como critério para a atribuição da guarda. O papel da culpa torna-se assim determinante, associando-se à exigibilidade do parentesco direto subjetivo a ausência de mora, tal qual nas relações patrimoniais.
6.2 ESPÉCIES DE GUARDA
Quando da separação conjugal, segundo Pinheiro e Silva (2011), os pais podem optar por três tipos de guarda, quais sejam: a guarda única, a alternada e a guarda conjunta (compartilhada), levando em consideração o melhor para o menor, tendo que escolher a modalidade que mais se adequar aos interesses de seus filhos.
6.2.1 Guarda Unilateral
Liberati (2011) expõe que uma das modalidades de guarda de menores é a guarda Unilateral, ou única, a qual é exercida por apenas um dos pais, sendo que o genitor que não a exerce ficará com o Direito de visitas, fiscalizando os interesses dos menores. Segue o relato de tal entendimento: “A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos”. (LIBERATI, 2011, p. 35). Baptista (2008, p. 25), unilateral é a guarda mantida exclusivamente por um dos genitores, ou por um terceiro.
Segundo Carvalho (2010, p. 62):
A guarda unilateral será atribuída, portanto, ao genitor que revele aptidão e melhores condições de exercê-la, considerando o afeto nas relações com o filho e com o grupo familiar, permitindo-se considerar as relações do menor também com os avós e parentes do guardião, a saúde, a segurança e a melhor educação do menor, cabendo ao outro supervisionar o exercício nos interesses dos filhos.
Nesta sistemática, tem-se que a melhor forma de buscar a primazia do interesse do menor é deixando-o sob a guarda do genitor que atenda a certos requisitos para tanto, e que o infante demonstre uma melhor interação com os demais indivíduos da família.
6.2.2 Guarda Alternada
A guarda alternada pressupõe a alternância da posse de fato do filho, ou seja, por um período ficará sob a guarda do pai e por outro sob a guarda da mãe, todavia, tal espécie de guarda não tem encontrado um amparo maior nos Tribunais Brasileiro.
É a modalidade que possibilita aos pais passarem a maior parte do tempo possível com seus filhos. Caracteriza-se pelo exercício da guarda, alternadamente, segundo um período de tempo predeterminado, que pode ser anual, semestral, mensal ou mesmo uma repartição organizada dia a dia, sendo que, no período em que a criança estiver com aquele gennitor, as responsabilidades, decisões e atitudes caberão exclusivamente a este. (SILVA, 2001, p. 15)
A guarda alternada estabelece que o menor resida em duas residências, constituindo assim uma dupla moradia, essa situação deve ser evitada, necessariamente se for criança, porque essa figura faz a mesma perder o referencial de espaço, elemento fundamental de segurança. Desta forma, o menor passa a sentir instabilidade com relação aos genitores, o ideal é que aqueles tenham uma residência fixa com um dos genitores, para servir de referência. (Baptista, 2008).
6.2.3 Guarda Compartilhada
Nesta modalidade, a menor reside com um dos pais, cabendo ao outro não detentor da guarda o direito às visitas, sendo que apenas um possui a guarda física do filho, mas aquele dá o direito de participar das decisões relativas ao infante, aqui os genitores dividem as responsabilidades e deveres. Existem também situações em que a guarda física é dividida, onde o filho passe certo tempo morando com um genitor e outro período com a genitora, possuindo duas residências. A guarda continua sendo exercida conjuntamente pelos pais, e para que esta modalidade de guarda atenda ao melhor interesse do menor é necessário que exista acordo e boa relação entre os pais.
O relato acima exposto fora extraído do pensamento do autor Carvalho (2010, p. 63)
Na guarda conjunta o menor possui moradia com apenas um dos genitores, mantendo livre a visitação do outro, ou seja, apenas um possui a guarda física, mas o outro participa de todas as decisões no seu exercício, ambos os pais exercem e partilham conjuntamente a autoridade e decisões.
Na guarda compartilhada propriamente dita ou dividida também a guarda física é dividida, vivendo o menor alguns períodos com o pai e outros com a mãe. O filho possui dois lares, dividindo o período de vida entre as residências dos genitores, sendo que autoridade parental é exercida por ambos conjuntamente. Nesta modalidade privilegia-se a ideia de estar com e de compartilhar, não existindo conotação de posse, pois é sempre voltada para o melhor interesse da criança ou do adolescente e, consequentemente, dos pais.
O compartilhamento da guarda física abarca a guarda alternada, contudo, também se difere da compartilhada propriamente dita ou dividida. Nessas duas ultimas subespécies a guarda física é dividida, mas já na alternada a domínio do pai ou mãe é praticado unicamente na temporada que o guardião possui a guarda física da criança, tendo o não detentor o direito de visitas e fiscalização. Nesta modalidade não existe a divisão da guarda, pois o que difere a guarda comum é simplesmente a alternância. É, entretanto, uma guarda onde o poder parental está dividido em períodos, ou seja, trata-se da guarda unilateral desempenhada em períodos alternados entre os genitores, na qual não existe a assistência do outro para com as responsabilidades relativas ao filho. Vale ressaltar, que ao comparar tal modalidade de guarda com a compartilhada, que é recriminada pelos doutrinadores, tendo em vista a volubilidade e incerteza do menor.
- GUARDA COMPARTILHADA E O MELHOR INTERESSE DO MENOR
A matéria da guarda, conforme Baptista (2008) deve visar unicamente o interesse da criança e do adolescente, tanto sendo a unilateral, alternada ou compartilhada, não importa a modalidade, mas sim o bem estar do menor.
Seguindo com seu entendimento, o autor aduz que a guarda compartilhada visa exclusivamente a proteção psicológica da criança, é a modalidade que objetiva manter o equilíbrio emocional da mesma, mas quando essa guarda se faz inacessível, o correto é recorrer aos critérios que bandeiam para guarda unilateral.
Dolto citado por Baptista (2008, p.41) esclarece de maneira inequívoca os critérios para essa fixação de guarda, vejamos:
O disciplinamento da guarda atenta a três referenciais de continuidade: o continuum da afetividade, o continuum social e o continuum espacial.
O continuum de afetividade indica que a criança ou adolescente deve permanecer sob a guarda do genitor em cuja companhia ela se sinta mais feliz e segura. Pelo critério da continuidade social, ao atribuir a guarda a um dos genitores o juiz deve levar em consideração o ambiente vivido pelo menor ao tempo da separação dos pais, procurando manter juntos os irmãos, e preservando o relacionamento social do filho com os colegas e amigos de prédio ou de rua. É preferível por força desse referencial que os filhos fiquem com o genitor que puder criá-los todos juntos. Separar irmãos nessa fase é desastroso. O terceiro continuum é o espacial. Segundo esse referencial, o espaço dos filhos deve ser preservado porque, como já falamos acima, quando há mudança de espaço a criança perde um dos seus referenciais. Recomenda-se por isso mesmo que se deixem os filhos na mesma escola onde vinham estudando, pelo menos durante a fase aguda da separação.
Assim, infere-se que de forma alguma é aconselhável retirar dos menores, filhos de pais separados, o que antes da separação já possuíam, sob pena de agravar ainda mais uma situação que de veras encontra-se bem delicada. Por esta analise, faz-se necessário a utilização desses mecanismos, no qual o filho ficará, em casos de não cabimento da guarda compartilhada, com o genitor que possuir melhores condições de manter a prole junta, levando em consideração o requisito da afetividade, que objetiva a mantença do menor com o genitor que o proporcione mais alegria e segurança, e o critério de espaço, pois quando existe mudança espacial o infante perde um dos seus referenciais, por vez, o ideal é que fique na casa onde residia antes da separação.
Desta maneira, Pena Jr (2008), ensina que a Constituição Brasileira de 1988, ao tratar cautelosa e prioritariamente os assuntos relativos as crianças e adolescentes, buscando a propiciar a proteção e garantia dos Direitos fundamentais a eles pertencentes, consagra o princípio do melhor interesse do menor, vez que esta definindo tais afirmações no artigo 227 da mencionada Carta. Um dos documentos que foi de grande importância para primazia deste princípio foi a Convenção Internacional dos Direitos da Criança de 1989, que fora confirmada pelo sistema jurídico brasileiro no Decreto de nº99.710/90. Não obstante, também tal princípio encontra-se expresso em alguns dos artigos do Código Civil de 2002.
Todavia, o Estatuto da Criança e do adolescente, se traduz de maneira mais eficaz de estabelecer séries de cuidados ao princípio em tela. Conforme se perfaz a baixo:
Para o mencionado autor, os institutos da adoção, guarda, filiação, poder familiar, tutela, entre outros, que se manifestam por relações afetivas dos menores com a família, estão intimamente ligado ao princípio do melhor interesse do menor.
Pereira (1999) nos ensina que a origem do Melhor interesse da criança foi no parens patriae, o qual foi bastante usado na Inglaterra, sendo um Direito que o Rei tinha para proteger os que não tinham condições de fazer sozinho. Mesmo tendo originado na Inglaterra, com a finalidade de ter a guarda das pessoas incapazes e de gerir suas responsabilidades, tal instituto foi passado ao Chanceler a partir do século XIV.
A autora ensina que:
O princípio do parens patriae é particularmente relevantes nas leis referentes à guarda. A autoridade, antes inerente às Cortes de Equidade, foi atribuída aos Tribunais conforme a codificação de cada Estado. As Cortes detêm o dever de supervisionar os guardiões e de assegurar que eles ajam no melhor interesse de seus pupilos. Os guardiões, como “oficiais” da Corte, bem como seus pupilos, estão sempre sob o controle desta. (PEREIRA, 2008, p. 43).
Assim, tal princípio é de mais valia nas normas que regulam a guarda de menores. O comando que antes era atribuição das Cortes de Equidade, fora repassada para os Tribunais de acordo com as especificações dos respectivos estados, tais Cortes tem o dever de inspecionar os guardiões e garantir que eles desempenhem sua atividades em conformidade com o melhor interesse de seus pupilos.
Deste modo, o guardião possui uma espécie de submissão perante a Corte, que é a guardiã superior possuindo a jurisdição sobre a guarda, sendo esta a autoridade a ser seguida por estes guardiões.
No início do século XVIII, as Cortes de Chancelaria inglesas distinguiram as atribuições do parens patriae de proteção infantil das proteção dos loucos. (PEREIRA, 1999, p. 2). Nesta época, o filho menor era tratado como se fosse uma coisa, a qual tinha por dono o pai, sendo mais comum a custodia ser do genitor. Só nos séculos subseqüentes a mãe passou a ter preferência na guarda de seus filhos.
A autora continua com seu raciocínio dizendo que tal princípio fixou-se no Ordenamento Jurídico do Brasil tendo início na Constituição Federal, encontrava-se entre os Direitos e garantias advindas do Regime que foram adotados por tal Constituição e dos Tratados Internacionais nos quais o Brasil participa.
A autora diz que:
Os princípios ordenam algo que deve ser cumprido em sua maior medida possível, consideradas as condições jurídicas e fáticas. São assim chamadas mandatos, e não mandatos definitivos como as regras. Não somente diferenciam-se regras e princípios por seu aspecto qualitativo, mas também pela forma através da qual solucionam seus conflitos e colisões, respectivamente. (PEREIRA, 2008, p. 40 e 41).
De acordo com o autor Pena Jr.(2008), a legislação que trata sobre o assunto nos induz a entender claramente que o interesse dos filhos quando da separação conjugal deve sobrepor-se a qualquer outro, objetivando o bem estar tão e somente daqueles. Esse interesse está intimamente ligado ao Direito á vida, à saúde, à alimentação, à educação, à convivência familiar, entre outros, e não somente ao empenho material, até porque mesmo se o genitor que não detenha a guarda tiver mais condições econômicas este será obrigado a prestar assistência na forma de alimentos para o filho de acordo com suas possibilidades.
Segue entendimento do mencionado escritor:
A lei deixa bem claro que o interesse dos filhos deve prevalecer sobre qualquer outro interesse, sendo o bem-estar do menor, o objetivo a ser alcançado.
Mas que interesse é esse? Como defini-lo? Em primeiro lugar, não é o interesse material ou econômico, por si só, que vai definir o que é melhor para os filhos, até porque “o genitor que disponha de mais recursos estará obrigado a transferi-los aos filhos na forma de alimentos, independentemente de qual dos pais esteja no exercício da guarda”.
O que realmente interessa ao menor é ter assegurado o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade, à convivência familiar/comunitária, à felicidade. (PENNA JR. 2008, p. 259).
Baptista (2008, p. 40) compartilha o mesmo entendimento do autor supracitado:
Mas em que consistiria o interesse do menor? De que modo o julgador poderia atender o interesse dos filhos em processo relativo à guarda? Aqui não está em jogo o interesse jurídico dos filhos, muito menos o interesse financeiro dos mesmos. Nenhum juiz de bom senso daria a guarda a um dos pais só pelo fato dele poder proporcionar aos filhos melhores recursos financeiros do que o outro. O que de fato interessa ao menor é a preservação da sua estrutura emocional.
A maneira mais sensata de se preservar o estado emocional do menor para Baptista (2008) é a escolha da guarda compartilhada, mas quando existem uma série de fatores que não permitem assim proceder é necessário recorrer a uma das outras modalidades de guarda.
- CONCLUSÃO
Por meio deste trabalho, é possível concluir que a guarda compartilhada vem a ser uma forma de afastar ou diminuir os efeitos da separação de casais que tem filhos menores, partindo da premissa de que quando se tem mais contato físico com o outro, a afetividade vai se restabelecendo e gerando mais confiança, pois com o evento da dissolução da união de casais, quem sai perdendo sempre é o menor, principalmente quando este conservava uma relação mais corpórea com o genitor que por ventura não ficaria com a guarda.
O instituto da Guarda compartilhada busca a proteger o bem estar dos filhos menores quando do fim da união de seus pais, aqui nada se relaciona ao interesse dos pais, mas sim tão somente ao das crianças, vez que estas são pessoas em formação, tendo pensamento, vontades e personalidade própria. Atualmente tal modalidade de guarda está em grande destaque, pois com o desejo dos pais em ficarem perto de seus filhos após a separação, transformou a realidade antes vivida em que na maioria das vezes a guarda ficava apenas com as mães, guarda esta unilateral.
Em alguns casos específicos onde não é aconselhável este tipo de guarda, como por exemplo ex- casais que vivem em pé de guerra, o importante é observar o interesse do menor e o que de fato será mais vantajoso para este.
Nota-se diante do presente trabalho, que a guarda compartilhada traz a obrigação, os deveres e direitos em igual proporção, devendo os genitores tomar todas e quaisquer decisões no que concerne aos filhos menores conjuntamente, não cabendo decisões unilaterais, e sempre com o objetivo de satisfazer o interesse deste.
- REFERÊNCIAS
BALEN, Frei Cláudio Van. In_Família, entre o público e o privado. Rodrigo da Cunha Pereira. (Coord.). Porto Alegre, Magister/IBDFAM, 2012.
BAPTISTA, Silvio Neves. Guarda compartilhada: breves comentários aos arts. 1.583 e 1.584 do Código Civil, alterados pela lei 11.698 de 13 de junho de 2008. Recife, Bagaço, 2008.
BARROS MONTEIRO, Washington de; SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Curso de direito civil: direito de família. 40ª ed. São Paulo, Saraiva, 2010.
BRASIL. Constituição Federal, 5 de outubro de 1988.
BRASIL. Lei nº. 8069, de 13 de julho de 1990, que dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente. Diário Oficial da União, Brasília, 16/07/1990.
BRITO, Leila Maria Torraca de. Afeto, ética, família: o novo Código Civil. Rodrigo da Cunha Pereira (Coord.). Belo Horizonte, Del Rey, 2004.
BRUNO, Denise Duarte. In: Família e Responsabilidade: Teoria e prática do Direito de Família. Rodrigo da Cunha Pereira (Coord.). Magister, 2010.
CARVALHO, Dimas Messias de. Adoção e Guarda. Belo horizonte, Del Rey, 2010.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito brasileiro: direito de família. São Paulo, Saraiva, 2002.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de família. 5º ed. São Paulo, 2008.
FERREIRA, Lucia Maria Teixeira; PEREIRA, Tânia da Silva. O melhor interesse da criança: um debate interdisciplinar. Tânia da Silva Pereira (Coord.). Rio de Janeiro, Renovar, 1999.
FERREIRA, Verônica A. da Motta Cezar. Família, separação e mediação: uma visão psicojuridica. 2ª ed. São Paulo, Método, 2007.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito de família. 7ª ed. São Paulo, 2010.
GROENINGA, Giselle Câmara. In: Família e Solidariedade: Teoria e prática do direito de família. Rodrigo da Cunha Pereira (Coord.) Lumen Júris, Rio de Janeiro, 2008.
LIBERATI, Wilson Donizeti. Direito da Criança e do adolescente. 5ª ed. São Paulo, Rideel, 2011.