"Obstáculo é aquilo que você enxerga, quando tira os olhos do seu objetivo."
Autor: Henry Ford
RESUMO: A morosidade dos processos tem sido assunto há muito tempo, seu custo, a burocratização também. O desprestigio da atividade jurisdicional tem sido motivo de insegurança jurídica na sociedade. Diante disso, a criação dos meios alternativos de resolução de conflitos se tem feito necessário, com o intuito de oferecer a sociedade, a tão sonhada celeridade na solução de seus conflitos. Este trabalho visa analisar, com base nos princípios constitucionais, os meios alternativos de resolução de conflitos, em especial o juizado informal de família, suas características, as vantagens na sua aplicação, principalmente ao se falar em descongestionamento do Poder Judiciário. Busca também, fazer analogia com o Direito Comparado e suas constantes influencias em nosso ordenamento jurídico, quando se tratar de meios alternativos de resolução de conflitos.
Palavras-chaves: Princípios Constitucionais. Direito Comparado. Autocomposição de Litígios. Meios Informais de Resolução de Conflitos.
ABSTRACT
Lengthy procedures have been subject for a long time, cost, bureaucratization too.
The prestige of judicial activity has been the subject of legal uncertainty in society. Therefore, the creation of alternative means of dispute resolution has made necessary in order to offer society, the long awaited speed in solving their conflicts. This work aims to analyze, based on constitutional principles, alternative means of conflict resolution, in particular the informal family court, its features, advantages in their application, especially when talking about decongesting the Judiciary. Search also make the analogy with comparative law and its constant influence in our legal system when it comes to alternative means of conflict resolution.
Keywords: Constitutional Principles. Comparative Law. Autocomposição Litigation. Informal Methods of Conflict Resolution. Informal Family court.
SUMÁRIO: Resumo .1 INTRODUÇÃO.2 UMA ANÁLISE PRINCIPIOLÓGICA..2.1 A sociedade e o surgimento dos princípios.2.2 Do princípio da dignidade da pessoa humana.2.3 Do princípio da celeridade processual. 3 DO SURGIMENTO DA AUTOCOMPOSIÇÃO DE LITÍGIOS. 3.1 Da diferenciação da autocomposição nos sistemas common law e civil law.3.2 Das modalidades de solução de conflitos e suas particularidades.3.2.1 Da mediação.3.2.2 Da arbitragem.3.2.3 Da conciliação.4 DO SURGIMENTO DOS JUIZADOS ESPECIAIS CIVEIS.4.1 Uma análise da autocomposição de litígios no bojo da Lei n.º 9.099/95.5 DO SURGIMENTO DO JUIZADO INFORMAL DE FAMÍLIA..Informais de Família..5.2 A constitucionalidade dos Juizados Informais de Família.5.3 A eficácia e aplicabilidade do Juizado Informal de Família na Federação brasileira. 6 CONCLUSÃO.5.1 Comentário sobre a legislação existente e os Estados que adotam os Juizados. 7 REFERÊNCIA.
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho possui o escopo de apresentar o Juizado Informal de Família à comunidade jurídica. Trata-se de um sistema de conciliação diferenciado, implantado primeiramente no Estado de Pernambuco e busca traçar um paralelo entre o histórico deste tipo de Autocomposição de litígios e como adentrou em nosso ordenamento, e também, acerca da constitucionalidade do próprio Instituto.
Sendo assim, o trabalho se propõe a apresentar e discutir os princípios sobre os quais se fundamenta a existência do Juizado Informal de Família, e ainda, sua eficácia e aplicabilidade, com fulcro a entender sua importância para a sociedade.
Este trabalho está subdividido em quatro capítulos, sendo que o primeiro faz uma análise introdutória e principiológica sobre os princípios que regem o direito de família, em especial o Juizado Informal de Família, e ainda, faz uma breve explanação acerca do surgimento dos princípios na sociedade e suas particularidades.
O segundo capítulo faz uma sucinta diferenciação dos sistemas commow law e civil law, abordando acerca da autocomposição de litígios em cada sistema e suas particularidades, esmiuçando as categorias existentes no ordenamento. O terceiro capítulo relata sobre o surgimento dos Juizados Especiais Cíveis e faz um breve estudo acerca da autocomposição de litígios contida na Lei n.º 9.099/95.
O quarto e último capítulo fala acerca do surgimento do Juizado Informal de Família, faz comentários sobre a legislação existente e os Estados que adotam esse tipo de juizado. Logo após, faz uma breve conclusão com análise crítica a respeito do assunto, elucidado no decorrer de todo esse trabalho monográfico.
2 UMA ANÁLISE PRINCIPIOLÓGICA
O Direito de Família tem como um de seus fundamentos basear-se em princípios basilares ao ordenamento jurídico brasileiro, tais como os princípios da dignidade humana e da celeridade processual, previstos no artigo 1º, inciso III e artigo 5º, inciso LXXVIII, consecutivamente, ambos da Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988.[1]
Como já dizia a professora Maria Berenice Dias, “o princípio da dignidade da pessoa humana é o mais universal de todos os princípios. É um macro princípio do qual se irradiam todos os demais [...].”[2] Isso só elucida a importância que este princípio tem no ordenamento jurídico brasileiro, servindo como base para outros tantos.
Apesar de pré-existente no ordenamento jurídico desde 1995, positivado no artigo 2º da Lei n.º 9.099, de 26 de setembro de 1995 3 e, também, na Lei n.º 10.259, de 12 de julho de 2001[3], o princípio da celeridade processual também foi inserido no rol dos Direitos e Garantias Fundamentais da Constituição da República de 1988, por meio da Emenda Constitucional n.º 45, de 30 de dezembro de 2004.[4]
Sendo assim, após explicar de forma sucinta esses dois princípios, objetos de estudo do presente trabalho, é extremamente importante destacar, e Maria Berenice explica claramente isso, afirmando que “inexiste hierarquia entre os princípios constitucionais [...], pois cada um possui características próprias e particulares”.[5]
Os principais princípios que regem o direito de família visam evitar que os litígios existentes abarrotem o judiciário. Tais princípios promovem a justiça de forma consciente e moderada, valorizando a família como a estrutura básica da sociedade, facilitando o convívio entre seus membros. Diante de tais informações, Maria Berenice completa dizendo que “todo um novo modo de ver o direito emerge da Constituição Federal, verdadeira carta de princípios [...]”.7
Diante disso, de forma simples e clara, pode ser vislumbrado o princípio da celeridade processual na diminuição da demora na resolução dos litígios e o da dignidade da pessoa humana, ao se evitar os danos causados à pessoa, sendo assim, juntos, tais princípios tornam-se essenciais para a vida do cidadão brasileiro.
2.1 A sociedade e o surgimento dos princípios
Para continuar os estudos acerca dos princípios é necessário fazer um breve histórico acerca do surgimento dos princípios e sua aplicação na sociedade, assim como, a evolução desses, até sua positivação na Constituição da República de 1988. De forma clara e resumida, Bonavides declara que “os princípios são verdades objetivas [...] na qualidade de norma jurídica, dotadas de vigência, validez e obrigatoriedade.” [6]
Os dicionários trazem o seguinte significado para princípio: originária do latim principiu, momento ou local ou trecho em que algo tem origem; começo[7], tomando por base a definição literal da palavra, Bonavides tenta conceituar princípio, dizendo “ser exatamente por isso que são princípios, ou seja, porque estão ao princípio, sendo as premissas de todo um sistema que se desenvolve more geométrico”. [8]
Porém, José Afonso da Silva, passando por uma vertente um pouco diferente de Bonavides, enriquece a discussão a respeito do tema, dizendo que “não é nesse sentido que se acha a palavra princípios, da expressão princípios fundamentais do Título I da Constituição. Princípio aí exprime a noção de mandamento nuclear de um sistema”.[9]
No entanto, é importantíssimo dizer que os princípios são os fundamentos de todo conhecimento científico jurídico em nosso país, e ainda que, “num primeiro momento possuíam um caráter programático, tendo passado a assumir uma função normativa a partir de sua inserção nas constituições, pois que até então serviam como meras fontes para os casos de lacuna da lei”12, funcionando meramente como um “tapa buracos”.
Pode-se dizer que nas últimas décadas do século XX, a valoração dos princípios foi acentuada de maneira considerável, a ponto de se tornar o alicerce de todo um ordenamento jurídico, porquanto, é plenamente cabível ousar dizer que grande maioria das normas constitucionais se firmam na ideia de que são princípios. Nesse diapasão, leciona José Afonso da Silva:
Os princípios essenciais assim estabelecidos são os summa genera do direito constitucional, fórmulas básicas ou postos-chaves e interpretação e construção teórica do constitucionalismo, e daí se justifica a atenção desenvolvida pelos juristas na sua descoberta e elucidação. [10]
Existem doutrinas que buscam diferenciar princípios e regras, e chegam ao básico entendimento de que princípios são abstratos, possuem uma posição superior no ordenamento jurídico e possuem uma função estruturante de suma importância para a sociedade. As regras são diretas, são conteúdos de execução e de funcionalidade. Sendo assim, pode-se dizer que “os princípios são ordenações que se irradiam e imantam os sistemas de normas [...] nos quais confluem valores e bens constitucionais”. [11]
2.2 Do princípio da dignidade da pessoa humana
O princípio da dignidade da pessoa humana, tipificado no artigo 1º, inciso III da CR/88 é um dos pilares do Estado Democrático de Direito e bastante usado por todos os ramos do ordenamento jurídico brasileiro que, obrigatoriamente, devem observá-lo e aplicá-lo, de maneira a respeitar o sentido dado a ele na CR/88. No entanto, “é no direito das famílias onde se sente o reflexo dos princípios eleitos pela Constituição Federal, que consagrou como fundamentais valores sociais dominantes”. 15
É um princípio maior. Maior, não sentido de sobrepor aos demais, mas sim, em relação a sua complexidade. Não é por menos, que o constituinte o colocou no primeiro artigo da Carta Magna, visando demonstrar sua preocupação em promover tal princípio como norteador da sociedade brasileira.
A dignidade da pessoa humana é preceito basilar que impõe o reconhecimento de que o valor do indivíduo, enquanto ser humano prevalece sobre todos os demais. A constituição é pródiga em normas que representam aplicações diretas deste fundamento [12]
Quando as doutrinas se referem à pessoa humana, pode-se dizer que tais fazem referência ao ser humano, homem ou mulher, proporcionando igualdade de tratamento a ambos, devendo sua dignidade ser respeitada. Partindo da premissa de que o homem é principal ponto de proteção do direito e do Estado, tal entendimento foi irradiado a todos os Estados componentes da Organização das Nações Unidas, por meio da edição da Declaração Universal dos Direitos Humanos, aprovada na Assembleia Geral das Nações Unidas no dia 10 de dezembro de 1948, que ratificou tal entendimento.
Entretanto, esse princípio só estará assegurado definitivamente ao homem, quando for possível que o mesmo desfrute plenamente de todos os direitos fundamentais que lhes são garantidos. De forma simples, pode ser dito que é o valor que visa proteger o ser humano contra tudo que possa lhe ferir em sua esfera pessoal.
A dignidade da pessoa humana por diversas vezes não é entendida como um princípio de direito, mas sim como um atributo de todo ser humano, independente de cor, raça, religião ou demais fatores que classificam determinados grupos da sociedade.
Exercendo a função de princípio, direito ou atributo, a dignidade da pessoa humana possui características marcantes, porém, também inerentes a quaisquer direitos e garantias fundamentais, quais sejam: historicidade, universalidade, limitabilidade, concorrência, inalienabilidade e imprescritibilidade.
Sem se aprofundar nos conceitos de cada uma das características, busca-se fazer uma breve explicação acerca de seus significados. Dizer que este princípio possui a característica de historicidade, é dizer que ele possui caráter histórico, já acerca da universalidade, é que se destinam a todos os seres humanos de forma indiscriminada.
A limitabilidade faz referência ao não absolutismo dos direitos fundamentais, em se havendo conflitos entre eles e sem expressa determinação em lei, o magistrado deverá decidir qual direito prevalecerá. Da concorrência, é porque podem ser exercidos cumulativamente com outros direitos e da Irrenunciabilidade, como a própria palavra já diz, nunca poderá ser renunciado. Da inalienabilidade, são indisponíveis e não pode ser aferido valor de cunho econômico-patrimonial e da imprescritibilidade, não há intercorrência temporal pelo seu não exercício. [13]
No mais, tais características também são aplicáveis, ao princípio da celeridade processual, tratado na próxima subseção, como função essencial a justiça, a sociedade e ao cidadão. E já se faz claro a importância desses princípios para o homem, a qual deve zelar e cobrar do Estado para que este possa lhes proporcionar sua total aplicabilidade.
2.1 Do princípio da celeridade processual
O princípio da celeridade processual está tipificado no artigo 5º, inciso LXXVII da CR/88 e também agrega o rol de direitos e garantias fundamentais do referido artigo, impossível de ser modificado, tornando-se, consequentemente, cláusula pétrea, amparada pelo artigo 60, § 4º, inciso IV, da CR/88.[14]
E como já dito anteriormente, tal garantia já existia em nosso ordenamento há alguns anos na Lei n.º 9.099/95, na Lei nº 10.259/01 e no Pacto de São Jose de Costa Rica, ratificado pelo Brasil em 25 de setembro de 1992, no entanto, só foi inserido na Constituição da República de 1988 em 2004, por meio da Emenda Constitucional n.º 45/2004.[15]
Sua finalidade é garantir a utilidade no final do processo, assegurando a razoável tramitação deste, “caso contrário qualquer solução se torna injusta, posto que tardia”[16]. Com base nisso, é pacificado entre doutrinadores e tribunais, a implantação da cultura de conciliação, buscando efetivar de forma concreta e prática tal garantia.
Percebe-se a intenção do legislador constituinte em economizar o jurisdicionado. Não apenas na economia processual, através da simplificação dos ritos e rituais, dando relevância à oralidade, mas, também, à economia financeira otimizando gastos e realocando recursos. Isso sem falar na economia de tempo, visto que parece improvável que diante de tanta tecnologia os processos e as audiências ainda apresentem atos e práticas do século XIX .[17]
Trata-se, expressamente, de um direito público que trouxe inegáveis avanços a comunidade jurídica e ao processo, visto que esse viabiliza o exercício de outros direitos. Sua pretensão é diminuir a morosidade na entrega da prestação jurisdicional equivalente e fazer com que o Poder Judiciário solucione conflitos de forma ágil, para que posteriormente não se comprometa devido a situações análogas.
Como formas concretas de se efetivar tal princípio, o legislador tem adotado medidas como, por exemplo, a simplificação dos procedimentos, assim como a criação de ritos mais céleres, restrições do direito de recorrer e a diminuição dos incidentes processuais.
A morosidade processual consubstancia flagrante inconstitucionalidade da norma e violação de obrigações internacionais assumidas pelo país. De acordo com a realidade atual, o Poder Judiciário tem se mostrado ineficaz na aplicabilidade efetiva desses princípios, demonstrando total desrespeito pela Constituição e pelas leis internacionais ratificadas pelo país.
No mais, diversos projetos têm surgido propondo diretrizes de políticas públicas e melhor gestão na administração dos julgamentos abrindo “espaço para o processo virtual, mais barato e rápido para todos, inclusive para o Estado” [18], e também, dando preferência de julgamento para alguns processos, seja por determinação constitucional ou legal.
O melhor exemplo de alguns dos vários projetos existentes, além do projeto já tratado neste trabalho, surgiu com a intenção de chegar rapidamente ao final da lide, proporcionando total presteza jurisdicional ao processo, que é o projeto Conciliar é Legal23 do Conselho Nacional de Justiça, a qual dispõe sobre o tratamento adequado que deve ser dado aos conflitos de interesse no âmbito da justiça.24
Necessário se faz a efetivação deste princípio buscando sua atividade-fim, invocando seu o aspecto prático e tecnológico e acima de tudo, que seja voltado para o cidadão brasileiro, na busca de resolver seus litígios através de normas constitucionalmente previstas.
23 O Projeto Conciliar é Legal trata que por meio da Conciliação, as partes, comunicam ao tribunal onde o processo tramita a intenção de fazer um acordo. Desse modo, é marcada uma audiência e, no dia agendado, as próprias partes, perante o conciliador (que faz o papel de facilitador), acordam a solução mais justa para ambas. Conforme estabelece a Resolução CNJ n. 125, a intenção de conciliar também, pode ser manifestada nos Núcleos de Conciliação existentes nos tribunais brasileiros ou nos setores indicados pelos tribunais. Outra opção é se inscrever nos mutirões de Conciliação, que são realizados constantemente pelos tribunais ou, ainda, durante a Semana Nacional da Conciliação, que é promovida anualmente pelo CNJ em parceria com os tribunais.
Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/programas-de-a-a-z/acesso-a-justica/conciliacao>. Acesso em: 10 out. 2012. 24
BRASIL. Resolução nº 125 de 29 de novembro de 2010. Dispõe sobre a Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses no âmbito do Poder Judiciário e dá outras providências. Disponível em: http://www.cnj.jus.br/atos-administrativos/atos-dapresidencia/323-resolucoes/12243-resolucao-no-125-de-29-de-novembro-de-2010. Acesso em: 28 set. 2012.
3 DO SURGIMENTO DA AUTOCOMPOSIÇÃO DE LITÍGIOS
É inerente ao ser humano a convivência entre semelhantes, e desse convívio naturalmente aparecerem os mais variados conflitos que, de alguma forma, precisam ser solucionados. Não há que se falar de autocomposição se não houver conflito, seja ele de qual tipo for. Um conflito pode ser social, político, psicanalítico, familiar, interno, externo, entre pessoas ou entre nações, pode ser um conflito étnico, religioso ou ainda um conflito de valores.[19]
As pretensões que o ser humano procura satisfazer, individualmente ou em grupo, por necessidade ou por rivalidade, se contrapõem, o que acaba conduzindo à disputa, à violência e à desordem, sendo assim, diversas vezes não chegam a uma solução espontânea e satisfatória, o que faz surgir o que a doutrina denomina como lide, sendo nada mais que uma tentativa resistida da realização de um interesse.
O conflito trata de romper a resistência do outro, pois consiste no confronto de duas vontades quando uma busca dominar a outra com a expectativa de lhe impor a sua solução. [..] Assim, o conflito é uma maneira de ter razão independentemente dos argumentos racionais (ou razoáveis), a menos que ambas as partes tenham aceito a arbitragem de um terceiro.[20]
Os meios alternativos de se resolver os litígios, tais como a arbitragem, existem desde a babilônia há 3.000 anos a.C. Durante séculos, a humanidade ininterruptamente se dedicou a criação e ao aperfeiçoamento dos meios de resoluções de conflitos, até atingir o que hoje se denomina processo judicial, com todas suas garantias constitucionais.[21]
Na busca por solucionar tais conflitos, surgiram várias formas de resolver esses litígios, sendo eles a autotutela, autocomposição e heterocomposição.[22] A autotutela foi a primeira a surgir para solucionar as pretensões resistidas, fazendo uso de métodos bastante primitivos.
Logo depois, a autotutela deu lugar a autocomposição, que ao invés de fazer uso da vingança contra o ofensor, a vítima era ressarcida por meio de uma indenização estabelecida por um árbitro, um terceiro eleito por eles mesmos. Por último, surgiu o Direito como norma de conduta.
A jurisdição é uma forma de solução de conflitos denominada heterocomposição, na qual existe a intervenção de terceiro não escolhido pelas partes, na busca de se chegar a uma solução. Possui a finalidade de aplicar ao caso concreto o direito em si, desejando solucionar a pretensão resistida levada ao seu conhecimento. Com isso, a tarefa da ordem jurídica é harmonizar as relações sociais intersubjetivas.
A autocomposição, objeto deste capítulo, representou e ainda hoje representa um dos meios mais democráticos de resolução de conflitos, pois o que prevalece é a vontade das partes, a espontaneidade de decisão, independente da eficácia ou da solução dada pelo terceiro desinteressado.
Na autocomposição, os indivíduos em conflito abrem mão de seus interesses ou de parte dele. Existem três formas, quais sejam: i) desistência (renúncia à pretensão); ii) submissão (renúncia à resistência oferecida à pretensão); iii) transação (concessões recíprocas)[23], que para este trabalho não será interessante aprofundar no conceito de cada uma delas, porém, é importante dizer que tal classificação é doutrinariamente pacificada, e que possuem a comum característica de serem parciais, ou seja, necessita da vontade de uma ou de ambas as partes envolvidas.
Aos poucos, percebeu-se que esses sistemas não atendiam plenamente o sentido maior de justiça. Os conflitos se apresentavam cada vez mais complexos, e a sociedade começou a preferir uma solução imparcial e amigável, ao invés de uma solução parcial de suas demandas. Tal pessoa imparcial era escolhida entre pessoas de confiança, de ambas as partes.
À medida que o Estado foi se firmando e passou a se impor ante aos particulares, nascia também, a tendência de ditar as soluções para os conflitos individuais. A história mostra que os cidadãos quando estavam diante de um conflito, compareciam perante a figura denominada pretor e se comprometiam a aceitar o que ele decidisse. Observa-se que, nesse período da história, o Estado já ajudava a solucionar os conflitos existentes.
A autocomposição pode ser classificada em extraprocessual e endoprocessual [24], e para fins de desenvolvimento deste trabalho, somente o tipo extraprocessual vai ser a fundo estudado, e com base nisso, a autocomposição extraprocessual vendo muito utilizada no Brasil através de projetos de mediação e conciliação, e tais projetos tem se espalhado por todo país como uma forma alternativa de resolver os problemas dos cidadãos, principalmente no âmbito familiar.
Nos países que adotam o sistema Common Law a Autocomposição de Litígios é representada pela sigla ADR, que significa Alternative Dispute Resolution, que traduzindo significa Resolução Alternativa de Litígios. As ADR’s crescem de forma significativa e visam incentivar as partes a negociar o resultado do processo. Com base nessas informações, o presente trabalho passa para o estudo mais detalhado do direito comparado.[25]
3.1 Da diferenciação da autocomposição nos sistemas common law e civil law
Ao se analisar o sistema jurídico de outros países, encontra-se uma enorme possibilidade de achar nestes modelos, formas bastante proveitosa ao sistema jurídico brasileiro. Tais ordenamentos jurídicos se influenciam mutuamente, quase que o tempo todo. É uma recente tendência no Brasil, a utilização de instrumentos e institutos existentes em países que adotam o common law, na busca de redesenhar novos sistemas processuais.
Esse interesse pelos institutos dos ordenamentos do common law, também chamado de anglo-saxônicos, tem sido adotado não só no Brasil, mas de forma genérica pela maioria dos países componentes do sistema de civil law. Em certos casos, é possível encontrar uma maior semelhança entre países de sistemas distintos do que no mesmo sistema. É constante a aproximação entre tais sistemas, tornando essa forma dominante, algo como common-civil law ou civil-common law. Muito provavelmente tais sistemas têm muito mais a ganhar quando trabalham juntos.[26]
No entanto, principal diferença entre o sistema civil law (a estrutura jurídica oficial adotada pelo Brasil) e o common law, está basicamente na utilização das fontes. A principal fonte do direito adotada no primeiro sistema é o texto da Lei, enquanto no segundo sistema é Jurisprudência. Não que o sistema common law não utilize a Lei como diretriz, mas a resolução dos litígios se norteiam mais pelos julgados similares ao caso em lide do que pela lei em si.
Diversos exemplos de instrumentos e institutos norte americanos, podem ser encontradas em nosso ordenamento, a começar pelo princípio do Due Process of Law, por nós chamado de princípio do devido processo legal. Os juizados especiais cíveis (consagrados constitucionalmente) e a autocomposição de litígios, também advieram do modelo norte-americano, chamados Small Claims Courts.[27]
É visível a influência que a Suprema Corte Americana tem sobre o ordenamento jurídico brasileiro, fazendo nascer um ativismo maior entre os Ministros acerca das matérias de lei, cuja demonstração maior pode ser vista na criação da Súmula Vinculante, onde os juízes são obrigados a seguir o entendimento adotado pelo STF ou pelos Tribunais Superiores, sobre temas que possuem jurisprudência consolidada.
O common Law teve seu inicio no século XI, na Inglaterra, época de conquistas e dominação de territórios pelo Império Britânico, a qual sempre teve seu direito baseado nos costumes, mesmo considerando a lei escrita sob um enfoque secundário como fonte do direito.
Nos países que adotam o sistema common law existem leis sim, contudo, as partes procuram casos semelhantes ao seu e defendem seus posicionamentos baseados nisso, porém, a parte contrária poderá usar casos opostos para alegar exatamente o contrário, o que faz gerar um trabalho de argumentação e interpretação, no entanto a palavra final sempre será a do Juiz. Em poucas palavras, esse sistema se baseia basicamente na análise de precedentes judiciais.
É expressivo o incentivo da conciliação no sistema common law, muito bem exemplificado pela denominada Alternative Dispute Resolution (ADR’s) dos Estados Unidos, “a vasta maioria das ações civis americanas termina por acordo antes do julgamento”[28], representado pelos meios de negociação, mediação e da arbitragem, desonerando de maneira significativa o Poder Judiciário Americano
As ADR’s são tão importantes nos EUA que são objetos de cursos em faculdades de Direito e seus meios são requisitados em quase todos os tribunais, e as partes devem ser submissas compulsoriamente ao árbitro, porém esta mesma decisão arbitral pode ser impugnada, devendo sofrer condenação em custas caso o reexame em juízo seja infrutífero.
Figueira Junior destaca características básicas da common law, quais sejam:
A vitalidade e capacidade em sustentar mudanças, auxiliando o desenvolvimento sistemático de uma norma mais rica e mais justa; sua qualidade prática em relação à aceitação de qualquer circunstância como prioridade, seguindo a noção de que o ideal seria que todas as leis fossem testadas nos tribunais; além de sua força como obrigação moral a ser seguida.[29]
No sistema Civil Law não ocorre dessa forma. Nesse prevalece à lei escrita e os princípios jurídicos para que, somente depois, possam ser aplicadas as situações concretas. No sistema Civil Law, pode até ocorrer argumentação e interpretação do caso concreto, mas não é regra. A regra é usar a lei, seguindo a vontade de quem a escreveu, ou seja, do legislador. Mas isso não impede que esse texto seja ser interpretado. Exemplo disso, é que quando a lei não aborda o assunto que deveria, a jurisprudência é muito usada.
3.2 Das Modalidades de Solução de Conflitos e suas particularidades
Há algum tempo o Direito Processual tem direcionado uma crescente atenção aos meios autocompositivos. Vale destacar que a autocomposição pode ser definida como a forma de solução, resolução ou decisão do litígio pelas próprias partes, sem necessariamente a intervenção de terceiro. Entre os meios alternativos de autocomposição, existe a negociação, a conciliação e a mediação. A arbitragem entra como métodos heterocompositivos, pois no ordenamento jurídico brasileiro, é um método processualmente previsto em lei.
Na verdade, a negociação é uma característica comum em todos os métodos alternativos de solução de conflitos. Porém, na negociação como um meio autocompositivo, não existe a figura de um terceiro imparcial, a busca pela solução do conflito se faz apenas pelos envolvidos no litigio.
A primeira vista, a negociação não é muito eficaz, não sendo considerado necessariamente um meio autocompositivo. Sendo assim, pode-se dizer que a conciliação, a mediação e a arbitragem são os meios mais conhecidos de autocompositivos de litígios.
No Brasil são encontrados vários programas de conciliação e mediação forense. Dentre os vários existentes, são eles: o Núcleo de Conciliação Prévia do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, o Serviço de Mediação de Família do Tribunal de
Justiça de Santa Catarina; o Projeto Conciliar é Legal do Conselho Nacional de Justiça, entre outros. Esses projetos, com certeza, complementam a presteza jurisdicional em primeiro grau de jurisdição.
3.2.1 Da mediação
A mediação é um meio alternativo simples, extrajudicial de resolução de conflitos e efetivo no acesso à justiça. Basicamente ocorre quando um terceiro, denominado mediador, é chamado para conduzir as partes à solução de um conflito por meio de um acordo sem que haja uma interferência real do mesmo. Em outras palavras, a mediação se apresenta como um acordo alcançado pelas próprias partes.[30]
Importante ressaltar o emprego da mediação nos processos de família, utilizada inicialmente nos Estados Unidos da América, teve como sua porta de entrada na Europa a Inglaterra. Obteve tamanho êxito no país norteamericano que considerável número de seus Estados já a tornaram obrigatória em questões relativas a divórcios.[31]
O objetivo da mediação é responsabilizar os protagonistas, fazendo com eles mesmos restaurem a comunicação e sejam capazes de elaborar acordos duráveis. A mediação não é instituto jurídico, mas sim uma técnica alternativa na solução de conflitos que propõe mudanças na forma de se enfrentar o problema.
3.2.2 Da arbitragem
A arbitragem é um instituto milenar, com registro de sua utilização na Babilônia, há 3000 a.C. e pode ser conceituada como uma técnica para solucionar conflitos mediante a interferência de uma ou mais pessoas que decidem com base numa convenção privada e dela recebem seus poderes, onde tal decisão não sofre intervenção do Estado.[32]
Atualmente a arbitragem, está disciplinada pela Lei n.º 9.307 de 23 de setembro de 1996[33], e quando se está diante de litígios relativos a direitos patrimoniais, é facultado às pessoas capazes que se valham dela para solucioná-los.
A arbitragem é instalada por um instrumento denominado convenção arbitral, que se materializa por meio de um contrato, onde as partes firmam o compromisso de levar à arbitragem todos os conflitos decorrentes dele. Nesse contrato está contida uma cláusula denominada compromissória arbitral, a qual vai afastar a competência primária da jurisdição estatal.
Pode ser instalado também, por outro instrumento denominado compromisso arbitral, no qual o conflito é submetido diretamente à arbitragem. A diferença entre as duas formas consiste no fato de que a primeira existe por causa de um contrato pré-estabelecido e é preventiva, e a segunda implica na existência de um conflito e deve atender a requisitos determinados pela lei.
Ressalta-se ainda que, a arbitragem somente é instituída quando a nomeação de um arbitro é aceita, por uma ou ambas as partes e, ao ser instituída, existe a necessidade de resultar numa sentença arbitral que constitui título executivo judicial.
Também é preciso salientar que esta lei permite várias possibilidades das partes se conciliarem durante o processo. Tal fato privilegia o princípio da autonomia das vontades.
Essa lei substituiu o antigo juízo arbitral, que nunca produziu os resultados esperados. No juízo arbitral, o laudo dependia de homologação para ter eficácia, já na lei nova, atribuiu eficácia a própria sentença arbitral, garantindo-lhe os mesmos efeitos da sentença judicial, sendo condenatória a sentença arbitral.
A arbitragem, da mesma forma que outros institutos, é um meio paraestatal entregue a um particular para que solucione conflitos por procedimentos informais, no entanto, tal decisão pode sofrer recurso, de uma forma mais limitada, mas pode. As partes do conflito podem escolher livremente quem vai decidir a controvérsia lhe conferindo poder e autoridade para isso, essa é uma característica essencial da arbitragem.
3.2.3 Da conciliação
Historicamente, a ideia de conciliar é tão antiga quanto o mundo, mas existe uma grande dificuldade em assinalar sua exata origem. Vários episódios na Bíblia Sagrada manifestam a existência desse instituto. Como por exemplo, em Gênesis, capitulo 31, versículo 36-44[34], que narra a discussão entre Jacó e Labão, onde culmina numa conciliação. Ou até mesmo em Êxodo, capítulo 18, versículo 1441, a qual narra os poderes que Moisés tinha de conciliar, julgar e delegar esse poder a outros homens capazes, dentre outros exemplos.
Há indicações da existência da conciliação na Grécia antiga, através dos delegados que podiam intervir como conciliadores se necessário. Há relatos históricos da existência da conciliação em Atena, através de juízes que eram incumbidos de persuadir os litigantes a se comporem, e também que a conciliação foi muito praticada pelos gregos e romanos, principalmente por este último, que edificavam em seus fóruns a imagem da chamada Deusa Concórdia, que na mitologia romana significa deusa da harmonia.[35]
Na Roma antiga, a obrigação dos pretores (também chamados de juízes) em aceitar o acordo das partes já era previsto na Lei das XII Tábuas, e caso restasse infrutífera a conciliação era imposto ao ofensor à lei de Talião que dizia “olho por olho dente por dente”, salvo se houvesse acordo a caminho, sendo assim a causa era encerrada. Na Roma, o conciliador exercia a sua função com muita glória, por ser uma terra clássica de direitos.[36]
Entretanto, existiu uma época que a conciliação foi bastante mitigada. Porém, com o surgimento do Cristianismo, a conciliação voltou a ser veementemente exercida. Assim, foram reconhecidos pelos primeiros imperadores cristãos, que os bispos tinham o direito de deliberar como conciliadores nos litígios dos fiéis.[37]
No Brasil, já se falava em conciliação na Constituição Imperial, outorgada em 25 de março de 1824, exigindo que esta fosse arguida antes do Processo.45 Nos dias de hoje, foi incluído em seu procedimento ordinário a audiência preliminar ou também, chamada de audiência de conciliação. Nessa fase, frustrada a conciliação, o juiz ainda poderá, em atendimento ao artigo 125, inciso IV do Código de Processo Civil, "tentar a qualquer tempo conciliar as partes" 46.
Visando uma solução para o impasse, o juiz poderá tentar a conciliação, antes da colheita de provas, durante a instalação da audiência de instrução e julgamento ou a qualquer tempo. Demonstrando, assim, a importância do papel da conciliação e sua eficácia na resolução de um conflito, mesmo em fase processual.
Por ser um procedimento mais célere e eficaz, no fim das contas resume-se em uma reunião entre o conciliador e as partes em litigio. É muito importante ressaltar também, que a conciliação não pode ser tratada como uma simples audiência em que os juízes a utilizam para reduzir o acordo em uma simples pauta, porém deve ser considerado um método extremamente eficaz na resolução de conflitos.
Vale salientar, a distinção entre conciliação e mediação, afim de que não haja dúvidas acerca da matéria:
Observe que conciliação e mediação distinguem-se porque, na primeira, o conciliador, após ouvir os contendores, sugere a solução consensual do litígio, enquanto na segunda o mediador trabalha mais o conflito, fazendo com que os interessados descubram as suas causas, removam-nas e cheguem assim, por si só, à prevenção ou solução da controvérsia [38].
Sendo assim, seja por meio da conciliação ou da mediação, os conflitos que terminam com um acordo são mais eficientes do que uma decisão judicial, pois essa autonomia da vontade das partes é muito importante para os meios alternativos, resultando numa paz durante longo tempo, caso contrario correm o risco de entrarem em conflito novamente.
Independente dos instrumentos que se utilize para a autocomposição é formidável que se busque sempre um acordo entre os envolvidos, mesmo que para isso o formalismo tenha que ser deixado de lado para que o processo alcance seu objetivo de forma rápida e eficaz..
A conciliação também pode ser vislumbrada na Lei n.º 9.099/95, a qual só se passa para a fase instrutória depois de reiteradas tentativas de conciliar as partes litigantes. Em matéria criminal, a conciliação só é cabível na transação como forma de indenização do dano ex delicto. Assim, ocorrendo, extingue-se a punibilidade e impõe-se imediatamente a pena alternativa. Também, só é cabível quando se tratar de infração penal de menor potencial ofensivo.
A Lei de Pequenas Causas (Lei n.º 9099/95), mencionada anteriormente neste trabalho, estabeleceu também a atuação de outros órgãos de conciliação extrajudiciais: os Juizados Informais de Conciliação, que tem a função de conciliar pessoas em litigio antes mesmo que a causa seja ajuizada. O processo só será iniciado em caso de uma frustrada tentativa de acordo. Seja qual for a natureza e independente de termo, o acordo extraprocessual poderá ser homologado, valendo esta sentença como título executivo judicial, desde que seja protocolada no juízo competente.