INTRODUÇÃO
O tema do caráter substantivo do devido processo legal permeia considerável parte das discussões sobre a jurisprudência do Supremo Tribunal (STF), daí a decisão de empreender um trabalho modesto acerca do tema da materialidade do due process of law.
Para tanto, partimos da consideração das instituições como criações do sentimento, das necessidades e criatividade humanas. Neste sentido, as constituições, ao mesmo tempo que estabelecem as garantias dos indivíduos, devem possuir eficácia, consubstanciando a sua força normativa. Assim, passa a ser imprescindível, para a proteção efetiva de direitos, que os procedimentos a serem analisados pelo Poder Judiciário, particularmente, o STF, observem não somente a formalidade da lei, ou os procedimentos processuais estritamente, mas que se busque preservar e garantir, efetivamente o direito.
Buscou-se, ainda, realizar um estudo prático, a partir da análise da ADIn de nº 1753, no âmbito do Supremo Tribunal Federal.
1. BREVES CONSIDERAÇÕES ACERCA DOS INDIVÍDUOS E DAS INSTITUIÇÕES.
Quando Sófocles trata do drama de Antígona, está, de certa maneira, abordando o problema da relação entre o indivíduo e as instituições. Ao buscar viver em sociedade, o ser humano pretende viver e desenvolver-se, sob as condições que lhe pareçam as mais adequadas.
As instituições se constituem no sentido de assegurarem a plena existência do homem.
Para alcançar a felicidade, ou a eudaimonia, na concepção de Aristóteles, o homem pelo uso da autonomia da vontade abre mão de sua liberdade natural para receber a liberdade civil. Ou seja, a liberdade política. A partir de então o indivíduo torna-se cidadão, subordinando-se às leis do Estado. Desta forma, conserva-se livre, uma vez que está subordinado às leis que ele mesmo prescreveu.[1]
Com o objetivo de que cada pessoa pudesse alcançar o bem-estar individual, através de suas próprias capacidades e meios, concebeu-se na Europa, a partir do século XIII até os fins do séc. XVIII ou inícios do XIX, uma forma de ordenamento político, a idéia de estado, o qual tinha por objetivo afastar os obstáculos a esta busca pela felicidade pessoal.
Para Emanuel Kant, a felicidade é algo absolutamente pessoal e incomunicável. Não existe uma regra geral da felicidade, cada um coloca a felicidade naquilo que deseja. E a finalidade do Estado é, portanto, o bem público entendido como aquilo que deve ser levado em máxima consideração, isto é, a constituição legal, que garanta para cada um a liberdade por meio da lei, de modo que se possa alcançar, no exercício dessa liberdade, a realização pessoal.[2]
Passa, desse modo a democracia a não ser apenas a pura expressão da criatividade humana, mas a pautar-se, na dinâmica de sua concretização pelos princípios democráticos e pelos direitos fundamentais da cidadania. São limitações objetivas, às quais o poder público, bem como seus órgãos, não podem se furtar.
Segundo definição de Norberto Bobbio[3], o termo “Democracia formal” indica um certo número de meios, que são precisamente as regras de comportamento a serem observadas para que se possa chegar a uma satisfatória decisão política, e tais regras não estabelecem obrigatoriamente o que decidir, ou seja, tais regras são independentes da consideração dos fins. Já “Democracia substancial” aponta “um certo conjunto de fins, entre os quais sobressai o fim da igualdade jurídica social e econômica, independentemente dos meios adotados para os alcançar.”
2. A EFICÁCIA (JURÍDICA) DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS COMO ENSEJADORA DA MATERIALIDADE DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.
As constituições têm se debatido na busca do satisfatório equilíbrio de atuação, entre as posições de, por um lado pretenderem – com vistas ao princípio da segurança jurídica – conformar a atuação do estado e dos cidadãos; por outro lado querem manter sua atualidade, correspondendo à realidade social. E, consubstanciando a manifestação do poder constituinte originário, as constituições têm como objetivo maior a efetiva realização do conteúdo presente, tanto nas regras constitucionais, quanto nos princípios.
A afirmativa de Paulo Bonavides é neste sentido quando diz: “O drama jurídico das constituições contemporâneas assenta, como se vê, na dificuldade senão impossibilidade de passar da enunciação de princípios a disciplina, tanto quanto possível rigorosa ou rígida, de direitos acionáveis, ou seja, passar da esfera abstrata dos princípios à ordem concreta das normas.”[4]
A eficácia[5] das normas corresponde à possibilidade de sua aplicação, isto é, à efetividade ou vivência constitucional; como a constituição está sendo aplicada no dia a dia. Não existem normas puramente diretivas nas constituições contemporâneas; portanto, há que se empreender a caracterização das normas constitucionais, do ponto de vista de sua eficácia jurídica, a qual constitui a base de sua aplicabilidade.[6]
As normas constitucionais apresentam uma tríplice característica quanto a sua eficácia e aplicabilidade; levando-se em conta, obrigatoriamente, que “não há norma constitucional alguma destituída de eficácia.” Portanto, elas se diferenciam, tão somente, em relação ao grau de seus efeitos jurídicos, compondo três categorias:[7]
I – normas constitucionais de eficácia plena;
II – normas constitucionais de eficácia contida;
III – normas constitucionais de eficácia limitada ou reduzida.
Previamente, faz-se uma advertência de que não é questão pacífica determinar um critério para distinguir as normas de eficácia plena daquelas de eficácia contida ou limitada. No entanto, mesmo não havendo um critério seguro e único para distinguir as normas constitucionais, regras gerais podem ser estabelecidas sobre o tema. Segundo a doutrina norte-americana, “uma norma constitucional é auto-aplicável (correspondente, mutatis mutandis, às de eficácia plena) ‘quando, completa no que determina, lhe é supérfluo o auxílio supletivo da lei, para exprimir tudo o que intenta, e realizar tudo o que exprime.’”[8]É completa, portanto, a norma que contenha todos os elementos e requisitos para realizar sua incidência direta.
As normas de eficácia contida ou contível são aquelas que dependem de legislação superveniente para sua contenção. Sob certo prisma, pode-se compreendê-las como sendo de eficácia plena, que se veem restringidas por legislação infraconstitucional. Tal restrição é permitida constitucionalmente. Sua aplicabilidade é imediata e direta, mas fica dependente de limites que se lhe estabeleçam por lei, ou pela ocorrência das circunstâncias restritivas admitidas constitucionalmente.[9]
Quanto às normas de eficácia limitada, carecem de densidade suficiente para sua aplicação. Sua integração se dá por meio de legislação subseqüente ou por atuação dos demais órgãos públicos. Todavia, sua juridicidade é afirmada pelo só fato de constarem de um texto jurídico (constitucional). O melhor exemplo destas normas são aquelas de princípio programático, inclusas no texto constitucional como esquemas genéricos, como programas a serem desenvolvidos, quer pela atividade dos legisladores ordinários, quer vinculando todo o Poder Público; ou ainda determinando a observância de toda ordem sócioeconômica para qualquer sujeito, público ou privado.[10]
E aqui, depara-se com a questão fundamental, com a conclusão de que “a relevância hodierna do estudo da eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais manifesta-se mais acentuadamente na sua consideração em relação às chamadas normas programáticas.”[11]
Com o método de interpretação orientado às ciências da realidade há a possibilidade de amoldar a constituição às realidades sociais mais vivas. Este método teve à frente de seu desenvolvimento Rudolf Smend. Este jurista alemão concebeu a Constituição como força integrativa. Desse modo, na concepção de Smend: [12]
“A Constituição consubstancia todos os momentos de integração, todos os valores primários e superiores do ordenamento estatal (direitos humanos, preâmbulo, território do Estado, forma de Estado, pavilhão nacional), enfim, a totalidade espiritual de que tudo mais deriva, sobretudo sua força integrativa.”
A hermenêutica concretizadora, tendo como maior referência Konrad Hesse, é uma interpretação que pretende preencher o sentido da constituição. Segundo Bonavides, o método concretista de interpretação apoia-se em três elementos básicos: “a norma que se vai concretizar, a ‘compreensão prévia’ do intérprete e o problema concreto a resolver.” Ainda, conforme Bonavides, a interpretação concretista: pode ser compreendida como “uma espécie de metodologia positivista, de teor empírico e casuístico”, neste caso, utiliza-se as categorias constitucionais para resolver os problemas, tendo como parâmetro a realidade concreta. E tal realidade não pode conter-se em formalismos abstratos ou ser explicada "pela fundamentação lógica e clássica dos silogismos jurídicos”.[13]
A crítica que se faz ao referido método diz respeito à sua excessiva abrangência, no comprometimento da segurança jurídica. Para Müller as normas de decisão e os conceitos são obtidos a partir das concretizações dos direitos. A eficácia da norma não está restrita a um texto da lei, e se alarga a espaços materiais e fáticos de máxima amplitude. Deve ser reconhecida em moldes jurídicos de acordo com a hierarquia estabelecida no processo interpretativo.[14]
Na evolução das operações dos diversos métodos de interpretação, é de se destacar, contemporaneamente, o papel destacado dos direitos fundamentais na interpretação constitucional. O que corresponderia a um exercício de realização efetiva da “ponderação entre valores individuais e limitações sociais objetivas”, na caracterização das conquistas da democracia substancial.[15]
No entendimento de Inocêncio Mártires Coelho, apresentou-se aos estudiosos o “problema hermenêutico criado pela constitucionalização dos direitos fundamentais”. E mais, a positivação desses direitos tinha que se fazer sob estruturas normativo materiais necessariamente abertas e indeterminadas, em contraposição aos procedimentos lógico-subsuntivos da aplicação das leis em geral. A solução aponta para a formulação de uma teoria hermenêutica adequada do ponto de vista principiológico, “na medida em que responde à necessidade de interpretar e aplicar princípios.”[16]
Há, portanto, neste tema de interpretação constitucional que se admitir a prevalência dos direitos fundamentais - estejam eles positivados nos textos constitucionais ou tão-só ali implicitamente presentes, como valores ou princípios - buscando-se, ao mesmo tempo, reduzir um grau indesejável de subjetividade (do intérprete) por meio de balizas, de parâmetros jurídicos, presentes, por exemplo, nas garantias institucionais.[17]
A partir do que foi acima exposto pode-se empreender (de forma até mesmo obrigatória) uma conexão com o princípio do devido processo legal; o qual surge, com os contornos que o caracterizam na atualidade, na doutrina constitucional norte-americana, com vistas a amparar os direitos à vida, à liberdade, e à propriedade contra legislação opressiva. Portanto, “o procedural due process está ligado à necessidade formal e efetiva de a pessoa ficar a par do que lhe vai acontecer, dos instrumentos legais que se acham a seu dispor...”[18]
3. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL
De acordo com sua concepção inicial a cláusula do devido processo legal não visava a questionar a substância ou o conteúdo dos atos do poder público, mas sim assegurar o direito a um processo regular e justo. Daí a denominação de procedural due process.
SAN TIAGO DANTAS[19] já apontava o problema da lei arbitrária que reunia formalmente os elementos da lei, contrariando, entretanto, a consciência jurídica pelo tratamento desarrazoado que impunha a certos casos. Para o autor, a doutrina do due process of law teve origem histórica com o Capítulo 39 da Magna Carta, referente ao habeas corpus. O seu significado era o da garantia de todo indivíduo ter o direito de ser julgado per legem terrae, tal expressão passou a várias constituições estaduais norte-americanas (law of the land). Quer dizer:[20]
“Na Inglaterra, como nos Estados Unidos, a expressão serviu de base à construção de uma jurisprudência de proteção aos direitos do indivíduo, especialmente em matéria de garantias processuais, os tribunais repelindo os estatutos judiciários que lhes pareciam ferir os princípios inerentes ao common law. Posteriormente, alargou-se o âmbito da doutrina, e em lugar de uma garantia em face do juízo, a cláusula passou a assegurar uma igualdade de tratamento por qualquer autoridade, sem jamais se chegar, porém, na Grã-Bretanha, a considerar submetido a ela o próprio Parlamento.” (Grifamos).
“Em 1791, foi emendada a Constituição dos Estados Unidos (5ª Emenda), e entre as proibições incidentes sobre o Governo Federal, declarou-se que ‘ninguém será privado da vida da liberdade ou da propriedade without due process of law’.”
Na sua concepção de origem, a cláusula do devido processo legal não tinha por objetivo mais direto discutir a substância dos atos do Poder Público. Pretendia “assegurar o direito a um processo regular e justo. Por isso, nesse sentido, aplica-se a denominação procedural due process.” Isto é: “A cláusula do devido processo legal no Direito Constitucional Americano refere-se, numa primeira fase, como se sabe, apenas a garantias de natureza processual propriamente ditas, relativas ao Direito a ordelly proceedings.”[21]
Com a 14ª Emenda (1880), a mesma interdição foi estendida aos Estados, quando também, pela primeira vez, se introduziu o princípio da equal protection of the law. Conforme entendimento de José Alfredo de Oliveira Baracho, a Suprema Corte, antes da 14ª Emenda, jamais havia reconhecido, como oponíveis aos governos estaduais, os direitos declarados nas Emendas I a X. Ao inverso, os direitos ali declarados eram direitos contra o governo central. “Em Dred Scott v. Sandford, o respeito à dignidade dos Estados alcançou um patamar dramático”. Atuando neste caso, a Suprema Corte norte-americana, afirmou que os escravos não eram considerados cidadãos dos Estados Unidos, ou seja, a definição de sua condição jurídica dependeria dos Estados.[22]
Dred Scott, portanto, foi um dos elementos que conduziram à guerra civil. E, esta, uma vez encerrada, com a vitória dos Estados do norte, teve como consequência, a promulgação de três emendas: a décima terceira, a décima quarta e a décima quinta; sendo que dentre elas, a décima quarta é considerada a mais importante. “Foi interpretada pela Suprema Corte como a extensão dos direitos declarados nas oito primeiras emendas aos cidadãos dos Estados.” [23]
Com o início do século XX, a Suprema Corte marcou importantes intervenções nas decisões dos Estados. O substantive due process teve como ponto de partida de seu primeiro período o caso Lochner v. New York (1905). E, para Edward S. Corwin[24], a evolução do devido processo, como um limite substantivo ao governo, partiu de preocupações com a regulamentação do direito de propriedade e de interesses econômicos.
Interessante ressaltar que, sob a presidência de Earl Warren, nomeado em 1953, a Suprema Corte atuou vigorosamente, no sentido de implementar os princípios consagrados na décima quarta emenda. Por isso, sob a presidência de Warren, “a Suprema Corte proporcionou um grande impulso no desenvolvimento dos direitos fundamentais”. Atuando também, de maneira importante, na defesa da liberdade de expressão e liberdade de imprensa.[25]
4. O DEVIDO PROCESSO LEGAL SUBSTANTIVO NO BRASIL
Ao tratar da questão da introdução do devido processo legal no Brasil, entendemos oportuno frisar o próprio surgimento do Supremo Tribunal Federal. Em 1890, o Supremo Tribunal Federal foi criado, gerando em todos, grandes expectativas em torno de sua atuação na defesa dos direitos e liberdades individuais. Rui Barbosa, nesta empreita, do surgimento do STF, teve participação decisiva, fosse pela sua reconhecida capacidade intelectual, fosse pela própria atuação decidida, de implementar no Brasil, uma Corte constitucional, nos moldes da norte-americana.
De fato, “O discurso liberal de Rui Barbosa foi o mais empregado pelos juristas brasileiros no final do século XIX. Com fundamento nesses argumentos liberais, o Supremo Tribunal Federal proferiu, no final do século XIX, algumas decisões importantes, em que pesem os graves conflitos que teve com o Presidente Floriano Peixoto.” [26]
Ao longo do tempo, apesar de toda sorte de interferência, o Supremo Tribunal Federal foi afirmando uma jurisprudência consistente de proteção aos direitos fundamentais, especialmente, a partir do ideário liberal que possibilitou sua criação.
A peculiaridade do devido processo legal substantivo no Brasil é a sua implicação com a defesa dos direitos fundamentais, bem como com a referência teórica do princípio da proporcionalidade. Realmente, “a procura de um equilíbrio entre o exercício do poder estatal e a preservação dos direitos fundamentais do homem fez brotar na jurisprudência e doutrina pátrias exames que ora chamou de razoabilidade, ora de proporcionalidade, não só da atuação administrativa, mas também legislativa.” Enfim, “É comum encontrarmos na doutrina e jurisprudência nacionais, o princípio do devido processo legal substantivo conectado com as idéias de razoabilidade e proporcionalidade.” [27]
O Min. Moreira Alves, a propósito da argüição de inconstitucionalidade do art. 5º da Lei 8.713, de 30.09.1993, fundamenta o seu voto na razoabilidade, como sendo esta integrante do devido processo legal:[28]
“(...) a meu ver, o problema capital que se apresenta, em face desta lei, é que ela fere, com relação aos dispositivos que estão sendo impugnados, o princípio constitucional do devido processo legal, que evidentemente, não é apenas o processo previsto em lei, mas abarca as hipóteses em que falta razoabilidade à lei.”
A Constituição Federal de 1988, inovando em relação às constituições brasileiras anteriores, referiu-se expressamente, no artigo 5º, LVI, ao devido processo legal. Fez também, referência explícita à privação de bens como matéria a beneficiar-se dos princípios próprios do direito processual penal. Quer dizer, “O devido processo legal configura dupla proteção ao indivíduo, atuando tanto no âmbito material de proteção ao direito de liberdade e propriedade quanto no âmbito formal, ao assegurar-lhe paridade total de condições com o Estado-persecutor e plenitude de defesa (...).” [29](Sem grifos no original).