1. INTRODUÇÃO
Nos últimos anos, o assunto relacionado à incorporação imobiliária vem ganhando cada vez mais destaque. Isso porque com o mercado imobiliário aquecido, fica cada vez mais comum tanto a demanda quanto a oferta crescentes desse tipo de mercado.
Incorporação imobiliária, segundo Silva (2010, p. 23) é “a atividade exercida com o intuito de promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações ou conjunto de edificações compostas de unidades autônomas”.
Esta prática se torna cada dia mais comum por vários fatores. Inicialmente, pelo crescimento populacional das cidades nas últimas décadas, e, em contrapartida, a falta de espaço para construções, o que favorece as edificações. Outro fator significativo é o já citado aquecimento do mercado imobiliário: as pessoas estão aproveitando o momento para investir e obter seu imóvel próprio.
É importante ressaltar que, como qualquer tipo de investimento, investir através da incorporação imobiliária, apresenta riscos. Como se tratam de unidades autônomas futuras, ou seja, o adquirente começa a pagar pelo imóvel antes mesmo dele ser construído, é comum a insegurança e dúvida em relação ao cumprimento dos prazos envolvendo a finalização e entrega do imóvel. Como ter a certeza de que o imóvel será realmente finalizado e entregue? Como obter garantia de que o valor investido será realmente utilizado somente na obra e não em outros investimentos do incorporador? Como controlar se há ou não superfaturamento da obra? Através da instituição do regime de afetação na incorporação imobiliária.
Aghiarian (2010, p. 285), cita que o regime de afetação veio para “garantir a efetividade das incorporações imobiliárias, em proteção dos milhares de aderentes lesados ao longo de lamentáveis quebras empresariais do setor”. Silva (2010, p. 172) acrescenta que o patrimônio de afetação consiste em garantir que um conjunto delimitado de bens, direitos e obrigações do incorporador relativos à determinada incorporação imobiliária seja afetado para o fim específico, de promover a mesma incorporação mediante a construção do edifício ou dos edifícios que a integram, instituição do condomínio edilício e a entrega das unidades autônomas a seus adquirentes.
O presente trabalho tem o intuito de mostrar como o regime de afetação pode auxiliar e proteger os adquirentes de imóveis através da incorporação imobiliária, além de demonstrar o que mudou desde que a incorporação imobiliária foi instituída, sem o regime de afetação, e como é nos dias de hoje, seja com ou sem o regime de afetação.
1.1. Justificativa
A incorporação imobiliária é um tema que, até o ano de 1964, quando instituída a Lei de Incorporação Imobiliária nº 4.591/64, não ganhava grande destaque ou espaço. Anteriormente a essa lei, vigeu o Decreto 5.481/28, que sofreu alterações introduzidas pelo Decreto-lei 5.234/43 e pela Lei nº 285/48. Segundo Silva, (2010, p. 38), tais decretos e lei, entretanto, “se limitaram a regulamentar o condomínio edilício, ou seja, o condomínio instituído sobre o edifício já concluído, silenciando em relação à incorporação imobiliária, assim considerada a fase de vendas de unidades antes do término da obra”.
Percebe-se que os adquirentes de imóveis futuros não tinham nenhum respaldo legal com relação à compra de imóveis futuros, ou seja, não existia nenhuma lei que regulamentasse tal prática.
A Lei nº 10.931/2004, que dispõe sobre o regime de afetação, veio acrescentar a segurança aos adquirentes que a Lei nº 4.591/64 não dispunha.
Com o passar dos anos, vê-se que, tanto o assunto sobre incorporação imobiliária quanto o regime de afetação vem se mostrando de extrema importância, visto que, a cada dia que passa, a venda de imóveis através da incorporação vem se tornando mais comum. Esse processo traz consigo a dúvida em relação à existência ou não do regime de afetação, e principalmente se há ou não conhecimento por parte dos adquirentes sobre os riscos ou as seguranças que podem ter, de acordo com sua escolha em existir ou não o patrimônio de afetação na incorporação imobiliária à qual estão adquirindo seu imóvel.
Os principais interessados, que são os adquirentes de imóveis, devem estar atentos a estes temas, pois o fato de adquirir um imóvel através de incorporação imobiliária envolve muito mais do que simplesmente pagar e aguardar que o imóvel seja construído e/ou finalizado. É importante que o adquirente saiba de suas garantias, e principalmente se existem garantias no regime de contratação proposto pelo incorporador.
A incorporação imobiliária e seus aspectos seguros com o regime de afetação é assunto que se torna cada vez mais relevante, pois é com o estudo da incorporação imobiliária e do regime de afetação que se tem ampla visão do que se trata e do risco que os compradores correm caso não saibam exatamente o que estão adquirindo e especialmente sobre quais condições está sendo efetuado o negócio.
Para atender a esse tipo de necessidade um dos mecanismos que podem ser invocados é a propriedade fiduciária, para a transmissão da propriedade em caráter fiduciário do credor e para a criação de um patrimônio de afetação. O bem fica no patrimônio do credor, mas para atender à finalidade de garantia e afetação. A propriedade fiduciária poderia cobrir essa situação, se o agente financeiro concedesse o financiamento com a garantia fiduciária desde o inicio do empreendimento. Se o financiamento fosse concedido com garantia hipotecária, os adquirentes continuariam vulneráveis.
Pensou-se, então, na afetação patrimonial. A afetação patrimonial separa um determinado bem ou um determinado patrimônio para um determinado fim e mantém esse bem separado até que se cumpra a finalidade.
Com tudo isso, se pode adquirir um imóvel que ainda será construído com muita segurança. Basta que o contratante observe minuciosamente o contrato a ser assinado e exigir que aquele empreendimento seja controlado pelo regime de afetação patrimonial. Com isso, o contratante terá a tranquilidade de que seu imóvel será concluído, e torna possível a fiscalização pelos próprios consumidores quanto ao acordo firmado pelo incorporador.
2. REFERENCIAL TEÓRICO
2.1. Incorporação Imobiliária
2.1.1. Conceito e Definição Legal da Incorporação Imobiliária
O surgimento da lei de incorporações se deu pela necessidade de regulamentar a atividade a que dá nome, estabelecer a personalização de quem se incumbirá a qualificação de incorporador, assim como após individualizá-lo ou personalizá-lo, além de poder definir seu limite de responsabilidade em face de diversos aderentes aos empreendimentos sob sua coordenação e iniciativa. (AGHIARIAN, 2010, p. 255).
A atividade de incorporação imobiliária em seu mais amplo sentido, que é de vender partes de edifício do empreendimento a construir, ou em construção, é também a de intermediar diferentes pessoas para construção do edifício a ser dividido em unidades autônomas, coordenando o empreendimento. Surgiu das necessidades e da evolução do mercado, para atender a demanda por imóveis, em especial por moradia, que aumentou com o decorrer do tempo. (SILVA, 2010, p. 38). Antes da lei, não havia nenhum amparo legal à venda de unidades futuras.
“A evolução social seguiu-se a legislativa, mediante a edição da Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964, publicada no Diário Oficial da União de 21 de dezembro do mesmo ano, que foi a primeira a denominar e a regulamentar a incorporação imobiliária”. (SILVA, 2010, p. 38).
Pode-se definir incorporação imobiliária como sendo a atividade exercida com o intuito de promover e realizar as construções de empreendimentos para que se possa alienar, totalmente ou parcialmente, as edificações compostas de unidades autônomas (LEI nº 4.591/64, art. 28). A incorporação foi criada, segundo Gomes (1962, p.305) com o intuito de facilitar a “venda antecipada dos apartamentos de um edifício a construir”, ilustrando perfeitamente as palavras de Diniz (1996, p.493), que observou que as alienações possibilitam a obtenção de capital necessário para a construção do edifício, mediante venda, por antecipação, dos apartamentos de que se constituirá.
2.1.2. Caracterização do Incorporador e suas Responsabilidades
Segundo Chalhub (2010, p.14) o incorporador é aquele que lidera o negócio, promovendo seu planejamento, o estudo arquitetônico e suas providências para aprovação do projeto de construção, as minutas e medidas necessárias à organização do empreendimento, todo e qualquer recurso necessário para executar a obra e o controle de sua atividade empresarial.
O incorporador é a pessoa física ou jurídica que, mesmo sem encarregar-se das obras, compromisse ou efetive a venda das frações ideais do terreno, vinculando-as a unidades autônomas em edificações a serem construídas ou realizadas sob o regime condominial, responsabilizando-se pela entrega, a certo prazo, preço e determinadas condições, da obra concluída. (LIMA, 2009, p. 261)
Segundo Aghiarian amparado pela Lei 4.591/64, artigo 31, o incorporador poderá ser o proprietário do terreno, ou promitente comprador, o cessionário deste ou promitente cessionário com título que se encaixe nos requisitos da alínea a do artigo 32; ou o construtor, sendo este engenheiro civil ou corretor de imóveis.
Chalhub (2010, p. 17) cita que caso o responsável pela incorporação seja construtor ou corretor, deverá ser provido pelo proprietário do terreno, de mandato com poderes especiais para implementar o negócio da incorporação, outorgando em favor dos adquirentes os contratos relativos à incorporação, inclusive a escritura definitiva das respectivas frações ideais do terreno.
Couto (2011) diz que quando necessitar a substituição do incorporador, ou por conveniência negocial, ou mesmo para possibilitar a concretização do empreendimento, embora não haja previsão legal, deverá haver a concordância de todos os interessados que já tenham negociado as unidades autônomas, para que se evite futuras demandas judiciais.
A Lei nº4.591/64 em seu artigo 43, retrata que o incorporador, ao contratar entrega de unidades autônomas a prazo e preços certos, determinados ou determináveis, será imposto a ele:
I - informar obrigatoriamente aos adquirentes, por escrito, no mínimo de seis em seis meses, o estado da obra;
II - responder civilmente pela execução da incorporação, devendo indenizar os adquirentes ou compromissários, dos prejuízos que a êstes advierem do fato de não se concluir a edificação ou de se retardar injustificadamente a conclusão das obras, cabendo-lhe ação regressiva contra o construtor, se fôr o caso e se a êste couber a culpa;
III - em caso de falência do incorporador, pessoa física ou jurídica, e não ser possível à maioria prossequir na construção das edificações, os subscritores ou candidatos à aquisição de unidades serão credores privilegiados pelas quantias que houverem pago ao incorporador, respondendo subsidiàriamente os bens pessoais dêste;
IV - é vedado ao incorporador alterar o projeto, especialmente no que se refere à unidade do adquirente e às partes comuns, modificar as especificações, ou desviar-se do plano da construção, salvo autorização unânime dos interessados ou exigência legal;
V - não poderá modificar as condições de pagamento nem reajustar o preço das unidades, ainda no caso de elevação dos preços dos materiais e da mão-de-obra, salvo se tiver sido expressamente ajustada a faculdade de reajustamento, procedendo-se, então, nas condições estipuladas;
VI - se o incorporador, sem justa causa devidamente comprovada, paralisar as obras por mais de 30 dias, ou retardar-lhes excessivamente o andamento, poderá o Juiz notificá-lo para que no prazo mínimo de 30 dias as reinicie ou torne a dar-lhes o andamento normal. Desatendida a notificação, poderá o incorporador ser destituído pela maioria absoluta dos votos dos adquirentes, sem prejuízo da responsabilidade civil ou penal que couber, sujeito à cobrança executiva das importâncias comprovadamente devidas, facultando-se aos interessados prosseguir na obra.
VII - em caso de insolvência do incorporador que tiver optado pelo regime da afetação e não sendo possível à maioria prosseguir na construção, a assembléia geral poderá, pelo voto de 2/3 (dois terços) dos adquirentes, deliberar pela venda do terreno, das acessões e demais bens e direitos integrantes do patrimônio de afetação, mediante leilão ou outra forma que estabelecer, distribuindo entre si, na proporção dos recursos que comprovadamente tiverem aportado, o resultado líquido da venda, depois de pagas as dívidas do patrimônio de afetação e deduzido e entregue ao proprietário do terreno a quantia que lhe couber, nos termos do art. 40; não se obtendo, na venda, a reposição dos aportes efetivados pelos adquirentes, reajustada na forma da lei e de acordo com os critérios do contrato celebrado com o incorporador, os adquirentes serão credores privilegiados pelos valores da diferença não reembolsada, respondendo subsidiariamente os bens pessoais do incorporador. (Incluído pela Lei nº 10.931, de 2004). (BRASIL, 1964).
2.1.3. O Processo de Registro da Incorporação Imobiliária
Os atos feitos no registro de imóveis, segundo Aghiarian (2010, p.61), atribui de forma definitiva a exclusividade e oponibilidade do titular do registro em face de terceiros, recebendo assim a qualidade inquestionável de domínio ali firmado e declarado em favor de determinado ente de direitos, natural ou jurídico, privado ou público. Neste sentido, Silva (2010, p.88) acrescenta que o registro da incorporação imobiliária “constitui dever inarredável do incorporador, e condição para que a incorporação seja promovida mediante oferta pública das frações ideais do terreno vinculadas as futuras unidades autônomas”.
Segundo a Lei nº 4.591/64, artigo 32, os documentos necessários para o registro da incorporação (Memorial de Incorporação) são:
a) título de propriedade de terreno, ou de promessa, irrevogável e irretratável, de compra e venda ou de cessão de direitos ou de permuta, do qual conste cláusula de imissão na posse do imóvel, não haja estipulações impeditivas de sua alienação em frações ideais e inclua consentimento para demolição e construção, devidamente registrado;
b) certidões negativas de impostos federais, estaduais e municipais, de protesto de títulos, de ações cíveis e criminais e de ônus reais relativamente ao imóvel, aos alienantes do terreno e ao incorporador;
c) histórico dos títulos de propriedade do imóvel, abrangendo os últimos 20 (vinte) anos, acompanhado de certidão dos respectivos registros;
d) projeto de construção devidamente aprovado pelas autoridades competentes;
e) cálculo das áreas das edificações, discriminando, além da global, a das partes comuns, e indicando, para cada tipo de unidade, a respectiva metragem de área construída;
f) certidão negativa de débito para com a Previdência Social, quando o titular de direitos sobre o terreno for responsável pela arrecadação das respectivas contribuições;
g) memorial descritivo das especificações da obra projetada, segundo modelo a que se refere o inciso IV, do Art. 53, desta Lei;
h) avaliação do custo global da obra, atualizada à data do arquivamento, calculada de acordo com a norma do inciso III, do Art. 53, com base nos custos unitários referidos no Art. 54, discriminando-se, também, o custo de construção de cada unidade, devidamente autenticada pelo profissional responsável pela obra;
i) discriminação das frações ideais de terreno, com as unidades autônomas que a elas corresponderão;
j) minuta da futura Convenção de Condomínio que regerá a edificação ou o conjunto de edificações;
l) declaração em que se defina a parcela do preço de que trata o inciso II, do Art. 39;
m) certidão do instrumento público de mandato, referido no § 1º do Art. 31;
n) declaração expressa em que se fixe, se houver, o prazo de carência (Art. 34);
o) atestado de idoneidade financeira, fornecido por estabelecimento de crédito que opere no País há mais de 5 (cinco) anos;
p) declaração, acompanhada de plantas elucidativas, sobre o número de veículos que a garagem comporta e os locais destinados à guarda dos mesmos. (BRASIL, 1964).
Os documentos que compõem o projeto de incorporação devem ser preferencialmente apresentados em sua via original, mas não existe vedação para que se apresentem cópias autenticadas. “Compete ao Oficial de Registro de Imóveis, consistindo os documentos em cópias autenticadas, deles verificar a regularidade formal e solicitar, caso necessário, a exibição da via original para análise”. (SILVA, 2010, p. 89).
Silva (2010, p. 89) descreve que após o recebimento do requerimento e dos documentos a que se referem à incorporação, cabe ao Oficial de Registro de Imóveis efetuar o lançamento no Livro nº 1 – Protocolo. Aghiarian (2010, p. 101) acrescenta que o Livro nº 1 serve “para apontamento de todos os títulos apresentados, diariamente, exceção àqueles para mero cálculo e exame”.
“O Oficial de Registro de Imóveis não pode recusar o protocolo do título, ou seja, dos documentos e do requerimento que formarão o memorial da incorporação, ainda que verifique, desde logo, que não preenchem os requisitos legais para o registro da incorporação imobiliária (art. 12 da Lei nº 6.015/73).” (SILVA, 2010, p. 90). Isso não significa, no entanto, que a prenotação dos documentos no Livro de Protocolo leva obrigatoriamente ao registro da incorporação imobiliária.
Então, o Oficial de Registro de Imóveis deve após prenotação do título providenciar sua devida análise para que possa ser feito o registro do memorial de incorporação na matrícula do imóvel onde será construído o empreendimento, desde que preenchidos os requisitos legais.
Matrícula é o número identificador do imóvel, que o individualiza. Sem ele, pode-se dizer, que, para o sistema registral da Lei nº 6.015/73 (LRP), não há propriedade imóvel disponível, salvo os “inscritos” pelos anteriores sistemas, os quais, a cada apresentação para registro, sob a égide da atual lei, poderão (Torrens) ou serão transferidos para o critério da constituição de matrícula. Nesse caso, por força do que dispõe o artigo 196 da LRP, a matrícula será feita à vista dos elementos constantes do título apresentado e do registro anterior que constar do próprio cartório, segundo a especialização dos imóveis, ou seja, sua precisão e certeza descritivas. (AGHIARIAN, 2010, p. 83-84).
“A Incorporação não se confunde com a instituição. A primeira é uma situação transitória”. Indispensável ao surgimento do condomínio, a instituição do condomínio tem previsão legal no art. 1332 do Código Civil, tal como era no art. 7 da Lei 4.591/64. (LIMA, 2009, p. 264).
Assentado está, portanto, que o ato formal destinado a submeter uma edificação ao regime criado pela Lei 4.591/64 é a instituição do condomínio. (...) Este ato, sem o qual as unidades autônomas não podem ter existência própria, é obrigatório. Pouco importa se a edificação tenha sido realizada sob os moldes de incorporação imobiliária ou não. Necessário sim a conclusão da obra, para que com o registro da instituição apareça a existência jurídica do condomínio. Impende salientar que a instituição só pode ter por objeto os imóveis construídos, não podendo ser utilizada em imóveis a construir ou em construção. (...) A autorização de habitação não possui condão de instituir o condomínio, haja vista que a finalidade deste documento é outro: certificar a conclusão de determinada obra, de acordo com as disposições municipais. Também, a simples menção de áreas e unidades porventura existente na certidão de habitação não dispensa a instituição do condomínio, por parte de seu proprietário ou proprietários. (LIMA, 2009, p. 264)
O registro da incorporação imobiliária será feito na matrícula do terreno, que receberá a construção do edifício, da mesma forma como será o futuro registro da instituição de condomínio do edifício e sua convenção. Se a incorporação for promovida sobre terrenos contíguos que são objeto de matrículas distintas, deverá ser promovida a prévia fusão dos registros, com abertura de matrícula única para o imóvel que a receberá, encerrando-se, em conseqüência, as matrículas anteriormente existentes para os imóveis que forem unificados. Se não for possível a fusão, não será promovida a incorporação, e deve o Oficial de Registro de Imóveis recusar o registro do memorial da incorporação, competindo aos interessados, promover pela via própria o que for necessário para que a unificação dos imóveis seja realizada. (SILVA, 2010, p. 90).
Costa (2011, p.5) se mostra um pouco contrário aos entendimentos aqui expostos e ressalta que fica explícito que a incorporação imobiliária atende todas às exigências feitas à instituição do condomínio, tanto que o caput do artigo 32 da Lei 4.591/64, bem como a letra “i” do referido artigo, ao citar as unidades que integram a incorporação, as menciona como unidades autônomas, o que implica a discriminação e a individualização das unidades, caracterizando assim, um condomínio edilício. No entanto, ele retrata o assunto tendo noção das contrárias opiniões sobre o registro do Memorial de Incorporação. Muitos estudiosos entendem que o registro do Memorial de Incorporação não supre a instituição do condomínio, nos termos dos artigos 7 e 8 da Lei 4.591/64. Cita ainda, que nesse sentido, que o parecer do Exmo. Dr. Cláudio Luiz Bueno de Godoy, Juiz Auxiliar da Corregedoria do Estado de São Paulo, de 12 de agosto de 1994, no Processo CG 1.403/94 – Interessada: Construtora Samuel Rubinsky Neto Ltda. X Oficial do 1º Ofício de Registro de Imóveis da Comarca, inn verbis:
O registro da incorporação serve antes de tudo a viabilizar o início da negociação das unidades autônomas a serem erigidas, com garantia e segurança dos adquirentes, e que, evidentemente, tal registro em nada se relaciona com o nascimento jurídico destas unidades do condomínio, ainda não instituído, posto que, na linguagem de Caio Mário, o contrato de incorporação extingue-se com a conclusão da edificação ou do conjunto de edificações e sua entrega as adquirentes em condição de habitabilidade, considera esta expressão no sentido de sua utilização, acrescentando, por fim, também acerca da indispensabilidade do registro de que aqui se cuida, que o previu o art. 167, I, 17, da Lei 6.015/73, realce-se, para as hipóteses de incorporação e igualmente para os casos de edificação sem incorporação, desde que se trate de condomínio horizontal, como bem ressalvado por Valmir Pontes, in Registro de Imóveis , Saraiva, 1982, p.24, e mais, ainda, que, segundo disposição expressa do art. 44 da Lei 4.591/64, após a concessão do habite-se pela autoridade administrativa, o incorporador deverá requerer a averbação do construção das edificações, para efeito de individualização e discriminação das unidades, respondendo perante os adquirentes pelas perdas e danos que resultem da demora no cumprimento desta obrigação, ou seja, a averbação da construção, de que trata o art. 44 da Lei 4.591/64, além d seu objetivo comum de levar ao Registro edificação que se faço sobre terreno, no caso serve ainda a individualizar e discriminar as unidades autônomas do prédio. (COSTA, 2011, p. 6)
Devem ser analisados todos os documentos baseando-se necessariamente na matrícula do imóvel. A inscrição no registro de imóveis é a certeza de que poderemos obter um ato seguro e dotado de fé pública, após a análise perfeita do memorial de incorporação; observando principalmente a qualificação exata do proprietário do imóvel que será objeto de incorporação. Caso o incorporador não seja o proprietário do imóvel deverá ser exigida a mesma documentação, tanto do incorporador quanto do proprietário. O incorporador não tem por obrigação ser o proprietário do imóvel, poderá ser somente o responsável pela obra pretendida, sendo ele pessoa física ou jurídica (LEI nº 4.591/64, art. 31 alínea a).
Reza a Lei 4.591/64, art. 32, § 6º; que a documentação referente ao memorial de incorporação deverá ser analisada pela serventia de registro de imóveis em no máximo 15 dias. Caso tenha alguma exigência, deverá apresentar, por escrito, todas as que julgarem necessárias ao arquivamento. O Oficial do registro deverá se abster ao arquivamento somente da documentação que atesta a lei, podendo responder civil e criminalmente por tal ato. A incorporação imobiliária tem o prazo de 180 dias. Caso o empreendimento não tiver sido concretizado durante este período, deverão ser renovados todos os documentos referentes ao memorial de incorporação.
O arquivamento do memorial de incorporação é pré-requisito para a oferta pública das unidades integrantes da futura edificação e constitui a intenção proposta pelo incorporador. Esse registro legitima o incorporador a realizar oferta pública e formular proposta. Uma vez arquivado no Registro de Imóveis, o memorial torna-se acessível a qualquer pessoa, notadamente aquelas que tenham interesse em adquirir unidades na futura edificação. Os documentos que o integram possibilitam a análise do negócio a ser feito, em todos os seus pormenores. O registro da incorporação seria comparado, modus in rebus, ao registro de contrato social de uma sociedade empresarial na Junta Comercial ou outro órgão ao qual a ordem jurídica atribua competência em razão de alguma atividade empresarial específica. È o registro que legitima o incorporador a empreender sua atividade empresarial de oferta pública das frações ideais do terreno e das acessões que corresponderão às futuras unidades autônomas. (CHALHUB, 2010, p.21). Há, no memorial de incorporação, documentos de natureza jurídica, técnica, financeira e empresarial, que se destinam a dar à pessoa interessada na aquisição condições de conhecer com exatidão o objeto que pretende comprar, bem como avaliar o risco da aquisição. Segue em anexo A modelo de memorial de incorporação para melhor ilustrar sua finalidade.
2.2. O Regime de Afetação
2.2.1. Conceito e Definição Legal do Regime de Afetação
A Incorporação Imobiliária é um meio de se investir em um imóvel antes mesmo de ser construído. Mas é necessário aos adquirentes e investidores algo que dê a eles confiança de que o empreendimento é seguro.
A Lei nº 4.591/64 introduziu no direito positivo um avançado sistema que protege os adquirentes de imóveis em construção, fundado nos princípios da boa fé e da função social do contrato. Mais tarde, a Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), orientada por esses mesmos princípios, dispôs sobre a proteção contratual nas relações de consumo e nos contratos de construção de venda de imóveis. Não obstante a isso, o sistema necessitava de funções de proteção patrimonial, e essa lacuna veio a ser preenchida pelo artigo 53 da Lei nº 10.931/2004, que instituiu um regime especial em relação às incorporações imobiliárias, visando à proteção patrimonial dos credores vinculados a cada um dos negócios incorporativos e dando aos adquirentes meios de acompanhamento do andamento da obra; ao mesmo passo, estabelece mecanismos extrajudiciais de solução dos problemas decorrentes da falência do incorporador, ou da instauração de procedimento de recuperação da empresa, conferindo aos adquirentes uma comissão para poder prosseguir a obra em caso de falência da construtora. (CHALHUB, 2008, p. 18-19).
A Lei 10.931/2004, artigo 53, acrescentou à Lei 4.591/64 os artigos 31A a 31F, dispondo sobre o modo de constituição da afetação do acervo das incorporações, ou seja, os mecanismos de controle e os procedimentos extrajudiciais a serem adotados em caso de falência e insolvência da empresa incorporadora.
O regime de afetação patrimonial na incorporação imobiliária foi introduzido com o objetivo de resgatar a confiança dos consumidores no mercado imobiliário, abalado por grave crise de credibilidade, desencadeada pela decretação, em março de 1999, da falência da Encol S.A. Engenharia, Indústria e Comércio, e de assegurar direitos aos adquirentes de unidades autônomas de edifício em construção no caso de falência do incorporador. (ROCHA, 2005, p. 153).
Esse novo sistema de direito real de garantia oferece condições ao incorporador para retirar de seu patrimônio, ou de parceiros, um conjunto de bens que será reconhecido como patrimônio autônomo. Reunidos pelos recursos obtidos com a comercialização das futuras unidades, pelas benfeitorias, ou mesmo o próprio imóvel sobre o qual vem a ser edificada a incorporação. Tal patrimônio responderá, quando necessário, por quebras e outras indenizações surgidas por responsabilidade do incorporador, em favor dos referidos promitentes compradores. (AGHIARIAN, 2010, p. 286).
Com a instituição do patrimônio de afetação, pretende-se criar condições para que os adquirentes das frações ideais vinculadas às unidades autônomas a construir não fiquem sujeitos a eventuais percalços financeiros que possam atingir o incorporador, sejam eles decorrentes de má gestão de seus negócios ou de outros fatores que possam acarretar a insolvência ou falência, ou possam retirar do incorporador as condições econômicas necessárias para concluir a incorporação. Além da finalidade específica de tutela dos direitos dos adquirentes das unidades autônomas, na incorporação imobiliária, o patrimônio de afetação também se destina a proteger os direitos da instituição financeira que, mediante contrato de financiamento, fornecer dinheiro para a aquisição do terreno e a construção do edifício, o que se faz dentro do conceito de que a existência de mecanismo hábil para garantir o retorno do capital emprestado para a referida instituição é necessário para a higidez financeira do sistema de crédito destinada ao setor imobiliário e, por sua vez, para o desenvolvimento desse setor da construção civil. (SILVA, 2010, p. 173).
Chalhub (2010, p. 66), complementando as idéias de Silva, ressalta que o patrimônio de afetação visa proteger o empreendimento afetado contra os riscos patrimoniais de outros negócios do incorporador, visando que seus eventuais insucessos em outros negócios não possam interferir na estabilidade econômico-financeira da incorporação afetada. Por efeito da afetação, é criado um regime que vincula as receitas, pelo qual as quantias pagas pelos adquirentes ficam afetadas à construção do empreendimento, vedado, os limites definidos pela lei, o desvio dos recursos para outras finalidades. O volume dos recursos afetados, entretanto, limita-se à quantidade necessária para execução da obra e a regularização do condomínio perante o registro de imóveis, excluídas da afetação, portanto, as quantias que excederem a esse limite, das quais o incorporador pode se apropriar sem restrição alguma. A incorporação imobiliária afetada tem contabilidade própria, excluída da contabilidade da empresa incorporadora. O controle e a fiscalização da incorporação se fazem por demonstrações periódicas do andamento da obra, juntamente com a respectiva programação financeira. A movimentação dos recursos financeiros do empreendimento é feita em conta corrente bancária específica. “Disso resulta que o patrimônio de afetação só responde por suas próprias dívidas e obrigações”. (CHALHUB, 2010, p. 67).
Na medida em que esse regime visa assegurar a conclusão da obra e a entrega das unidades aos adquirentes, sua instituição resulta na criação de uma reserva patrimonial com essa destinação específica, e, para assegurar efeito prático a essa “blindagem”, a comissão de representantes dos adquirentes fica investida de poderes para assumir a administração da incorporação em caso de atraso injustificado da obra ou em caso de falência. Neste caso, a comissão assumirá a administração da incorporação diretamente, independente de intervenção judicial, promoverá a venda, em leilão extrajudicial, das unidades imobiliárias do “estoque” da empresa incorporadora e prosseguirá a obra com autonomia, imune aos efeitos da falência, recolhendo à massa falida, no final da obra, o saldo positivo, se houver. (CHALHUB, 2010, p. 67).
Paiva (2008, p. 40) ressalta que, se de um lado, para o incorporador, no campo fiscal, é positiva a escolha pelo regime especial de tributação instituído pelo patrimônio de afetação, que gera uma redução da carga fiscal para 7% da receita mensal, por outro lado, pode ser prejudicial à escolha desse regime, eis que ficará reduzido o acervo patrimonial do incorporador que responderá pelos demais débitos. Ao que se diz respeito ao adquirente das unidades, o regime de afetação gera maior credibilidade ao empreendimento, o que ocasionará um maior movimento nas vendas de imóveis na planta, favorecendo os interessados na aquisição, em decorrência da separação patrimonial que resulta da afetação. “Ressalta-se, contudo, de que não há garantia para estes de que a obra será executada, mas sim de que há um patrimônio reservado para tal finalidade”. (PAIVA, 2008, p. 40).
Com isso, é facultado aos possíveis compradores o direito de fiscalizar e acompanhar o patrimônio de afetação através de uma comissão de representantes.
Os bens que constituem o patrimônio de afetação não poderão ser objetos de hipoteca, alienação fiduciária, salvo se tratar de operação de crédito cujo produto seja integralmente destinado à consecução da edificação correspondente e à entrega das unidades imobiliárias aos respectivos adquirentes. De forma que os produtos da cessão de direitos creditórios referentes à comercialização das unidades imobiliárias componentes da incorporação passarão a integrar o patrimônio de afetação. (PAIVA, 2008, p. 41).
2.2.2. Constituição do Patrimônio de Afetação
Após o arquivamento e o registro do memorial de incorporação junto ao registro de imóveis a lei trouxe a possibilidade de um regime mais seguro junto a todo esse processo. O registro de imóveis é o titular para dar publicidade a tal ato, portanto, considera-se constituído o patrimônio de afetação após sua averbação no cartório competente.
Aghiarian (2010, p. 291-292) sustenta a idéia que a averbação do patrimônio de afetação pode ser feita no registro de imóveis a qualquer tempo, sendo feito um termo que seja firmado pelo incorporador, e se for o caso, pelos titulares de direitos reais de aquisição sobre o terreno. A existência de ônus reais no imóvel, não será impedimento para a averbação, desde que tenham sido constituídos sobre o imóvel objeto da incorporação, com o fim de garantia do pagamento do preço da aquisição do imóvel, ou de algum cumprimento de obrigação de construir o empreendimento. Os direitos reais de garantia, em favor do proprietário, onde o incorporador se propôs a edificar, poderão não ser pagos, mas contratada a permuta do pagamento pela entrega das edificações futuras. Essa garantia, também não será impedimento para averbação do patrimônio de afetação, desde que tenha a mesma finalidade protetiva em favor da conclusão do empreendimento.
(...) a constituição do patrimônio de afetação mediante sua averbação no registro de imóveis não é obstada pela existência de ônus reais que tenham sido constituídos sobre o imóvel objeto da incorporação para garantir o pagamento do preço de sua aquisição ou o cumprimento da obrigação de construir o empreendimento (art. 31-b, parágrafo único). Em razão da eficácia erga omnes da garantia real, porém, mesmo depois da constituição do patrimônio de afetação, continua o imóvel a responder pelas obrigações por esse meio garantidas. A existência de ônus reais constituído sobre o imóvel não impede o registro da incorporação, desde que não sejam de natureza que obstaculize a construção e alienação das frações ideais do terreno vinculadas às futuras unidades autônomas (art. 32, parágrafo 5º). Não é compatível com a finalidade do patrimônio de afetação, entretanto, sua constituição e incorporação feita em um imóvel gravado por ônus reais distintos dos referidos na segunda parte do parágrafo único do artigo 31-b, pois nesse caso, responderá o imóvel submetido ao regime de afetação por obrigações não vinculadas àquele determinado empreendimento. Isso justifica a previsão de que a averbação da constituição do patrimônio de afetação não será obstada pela existência de ônus reais que tenham sido constituídos sobre o imóvel objeto da incorporação para garantir o pagamento do preço de sua aquisição ou o cumprimento de obrigação de construir o empreendimento. Essa ressalva legal pode ensejar a interpretação de que eventuais outros ônus reais impedem a constituição do patrimônio de afetação, embora possam não impedir o registro da incorporação. Caso, porém, seja constituído o patrimônio de afetação em imóvel anteriormente gravado por ônus reais distintos dos referidos no artigo 31-b, parágrafo único, da Lei nº 4.591/64, também responderá o imóvel por essas garantias, independentemente da afetação. (SILVA, 2010, p. 177-178).
Silva, citado por Silva (2010, p. 178) ensina que “o candidato que fechar negócio, e firmar contrato de aquisição com referência expressa ao direito fiscal, ao direito real ou à ação, corre certamente o risco, porém, conscientemente. Está acoberto de uma surpresa. E, se assim faz porque quer, não está iludido nem enganado”.
2.2.3. Benefícios do Regime de Afetação ao Incorporador
O regime de afetação traz grande segurança àqueles que desse meio utilizam quando adquirem um imóvel através de incorporação imobiliária. Mas não somente os adquirentes são beneficiados neste processo, o próprio incorporador tem benefícios em utilizar o regime de afetação em sua incorporação.
Como a utilização ou não do regime de afetação é facultado pelo incorporador, este também necessita de alguns benefícios, pois não é importante somente proteger o futuro bem do adquirente, mas também trazer vantagens àquele que o utiliza, fazendo com que ambas as partes saiam satisfeitas com o resultado.
Primeiramente podemos citar a imagem positiva que seu projeto irá ter para com os adquirentes ou futuros adquirentes de seus imóveis, pois mostra que o incorporador está seguro do seu projeto e assim traz confiança aos consumidores, fazendo com que a venda seja mais fácil.
Pode-se citar também como benefício ao incorporador o regime especial de tributação que o regime de afetação oferece.
Assim, inicia a Lei nº 10.934/04, em seu artigo 1º, facultando o estímulo à adesão a esse regime especial e tributação aplicável às incorporações imobiliárias de caráter opcional e irretratável enquanto perdurarem direitos de crédito ou obrigação. Acredita-se que a redução importará de 15% a 7%, atualmente, se adotado esse sistema, sobre a carga tributária das empresas desse ramo de atividade. (AGHIARIAN, 2010, p. 288).
2.3. A Incorporação Imobiliária e seus Aspectos Seguros com o Regime de Afetação
O patrimônio de afetação veio trazer ao adquirente de um imóvel futuro, maior segurança na sua aquisição, pela proteção que oferece com relação à garantia de que os recursos necessários à constituição do projeto sejam realmente utilizados no mesmo, além de oferecer a possibilidade de fiscalizar e acompanhar todo o processo do empreendimento.
Para realmente garantir que haja segurança aos adquirentes de imóveis, a Lei nº 4.591/64 em seu artigo 31-D, prevê ao incorporador, diante de seu papel como empreendedor na edificação e incumbido à afetação, as seguintes obrigações:
I - promover todos os atos necessários à boa administração e à preservação do patrimônio de afetação, inclusive mediante adoção de medidas judiciais;
II - manter apartados os bens e direitos objeto de cada incorporação;
III - diligenciar a captação dos recursos necessários à incorporação e aplicá-los na forma prevista nesta Lei, cuidando de preservar os recursos necessários à conclusão daobra; IV - entregar à Comissão de Representantes, no mínimo a cada três meses, demonstrativo do estado da obra e de sua correspondência com o prazo pactuado ou com os recursos financeiros que integrem o patrimônio de afetação recebidos no período, firmados por profissionais habilitados, ressalvadas eventuais modificações sugeridas pelo incorporador e aprovadas pela Comissão de Representantes;
V - manter e movimentar os recursos financeiros do patrimônio de afetação em conta de depósito aberta especificamente para tal fim;
VI - entregar à Comissão de Representantes balancetes coincidentes com o trimestre civil, relativos a cada patrimônio de afetação;
VII - assegurar à pessoa nomeada nos termos do art. 31-C o livre acesso à obra, bem como aos livros, contratos, movimentação da conta de depósito exclusiva referida no inciso V deste artigo e quaisquer outros documentos relativos ao patrimônio de afetação;
VIII - manter escrituração contábil completa, ainda que esteja desobrigado pela legislação tributária. (BRASIL, 1964).
Conforme citado anteriormente, a Comissão de Representantes tem plenas condições e poderes para acompanhar e fiscalizar todo o processo de desenvolvimento do projeto. Para que haja consenso com relação a esse acompanhamento, cabe ainda ao incorporador, assegurar ao nomeado a fiscalizar o patrimônio da afetação acesso livre à obra, aos livros, contratos, à movimentação da conta de depósito exclusiva e a quaisquer outros documentos relativos ao empreendimento. Além disso, o incorporador deverá fornecer, conforme Artigo 31-D da Lei nº 4.591/64, a cada três meses demonstrativo do andamento da obra e de sua correspondência com o prazo pactuado ou com os recursos financeiros recebidos no período, firmados por profissionais habilitados, ressalvadas eventuais modificações sugeridas pelo incorporador e aprovadas pela comissão de representantes. (ROCHA, 2005, p. 158).
Todas estas medidas previstas em lei garantem aos adquirentes além de proteção, diretrizes com relação às medidas que podem ser tomadas para se garantir a execução do projeto tanto dentro do valor, quanto do prazo. Além disso, os adquirentes, a partir da Comissão de Representantes, têm disponível todo o acompanhamento do projeto, visando a transparência do empreendimento.
O fato de tanto a falência quanto à insolvência do incorporador não serem empecilhos legais à continuação do projeto, estes já descritos anteriormente, fazem com que o regime de afetação tenha ainda mais confiança por parte daqueles que adquirem um imóvel de acordo com esse regime.
Estabelecida a afetação patrimonial e uma vez decretada à falência ou a insolvência civil do incorporador, o condômino dos adquirentes de unidades autônomas deve deliberar sobre os termos da continuação da obra ou da liquidação do patrimônio de afetação (conforme parágrafo 1ª do artigo 31-F da lei 4.591/64). É interessante ressaltar na vigência da medida provisória nº 2.221/01, caso decidissem prosseguir com a obra após da falência do incorporador, os adquirentes deveriam efetuar o pagamento das obrigações tributárias, previdenciárias e trabalhistas vinculadas ao patrimônio de afetação cujos fatos geradores tivessem ocorrido até a decretação da quebra (conforme o revogado parágrafo 2º do artigo 30-C da Lei 4.591/64, que havia sido acrescentado pelo artigo 1ª da MP nº 2.221/01). Diferentemente, se os adquirentes optassem pela liquidação do patrimônio de afetação, eles seriam credores privilegiados pelas quantias que houvessem pago o incorporador, cujos bens pessoais, nesta hipótese, responderiam subsidiariamente (conforme o revogado parágrafo 1º do artigo 30-C da Lei 4.591/64, que havia acrescentado pelo artigo 1º da MP nº 2.221/01, combinado com o artigo 43, III, da Lei 4.591/64). Agora, na vigência da Lei 10.931/04, decidindo ou não pelo prosseguimento das obras, os adquirentes não são mais responsáveis pelo pagamento das obrigações tributárias, previdenciárias e trabalhistas, cujos fatos gerados tenham ocorrido até a falência do incorporador. Além disso, o mesmo procedimento que antes estava previsto no hoje revogado parágrafo 1º do artigo 30-C da Lei 4.591/64, outrora acrescentado pelo artigo1º da MP nº 2.221/01, e que agora sediado no parágrafo 1º do artigo 31-F, deverá ser aplicado não apenas na hipótese de falência ou de insolvência civil do incorporador, mas também no caso de paralisação das obras nos moldes do artigo 43, VI, da Lei 4.591/64 (conforme parágrafo 2º do artigo 31-F). (GHEZZI, 2007, p.199, 200).
Chalhub, citado por Ghezzi (2007, p. 202) observa que a afetação não retira o direito subjetivo do incorporador, mas deixa claro a sua função social, ao vincular seu acervo relativo a incorporação à sua destinação peculiar, que é a construção da edificação e o direito de propriedade em nome de cada um dos consumidores das unidades autônomas. A realização da função social do incorporador é a constituição da afetação para atribuir ao direito de propriedade do incorporador um poder-dever, pelo qual o incorporador tem que conjugar seu interesse de proprietário com o interesse social dos adquirentes de unidades.