3. Procedimento do interrogatório
Pode o imputado comparecer para ser interrogado em juízo espontaneamente ou quando preso.
Em qualquer desses casos o juiz deverá elaborar perguntas claras quanto ao seu conteúdo, sem ambigüidades. Não deve o magistrado incidir no grave erro de entender que o interrogatório é o ato pelo qual ele deve obter a confissão do acusado, deve sim conduzir tais perguntas visando a comparar a palavra do acusado com os elementos de prova até então existentes nos autos, e depois, durante a instrução, conduzirá as demais provas sempre de forma a confrontá-las com a palavra do acusado.
É ato que deve ser conduzido com serenidade, de forma que o juiz não perca, jamais, sua condição de imparcialidade.
Observa bem Hélio Tornaghi que "o juiz não é um inquisitor preocupado em sondar as profundezas d’alma do interrogado. Também não é um psicanalista que remexe nos escaninhos do inconsciente. Ele deve se portar, no interrogatório, como o bom professor no exame do aluno: as perguntas hão de ser claras, em seu conteúdo; precisas, em seus contornos; unívocas, isto é, sem ambigüidade. Não deve agir como vilão, armando ciladas para o réu; nem como Javert, perseguindo, encurralando-o". [14]
O juiz pode formular ao acusado as perguntas que lhe parecem apropriadas e úteis, transformando o ato em uma oportunidade para a obtenção de prova, o certo é que a Constituição Federal consagrou o direito ao silêncio. Em face do texto constitucional [artigo 5º, LXII], o réu responderá às perguntas a ele dirigidas se quiser.
Os doutrinadores dividem o interrogatório em duas partes: o chamado interrogatório de qualificação e o interrogatório de mérito, ou, como o chamam os autores italianos, interrogatório objetivo.
No interrogatório de qualificação, ato essencial, capaz a sua ausência de anular o ato, o juiz procura interar-se se a pessoa em relação a quem foi proposta a ação penal é a mesma presente à audiência para ser interrogada. O réu então será indagado sobre seu nome, naturalidade, filiação, residência, meios de vida ou profissão e lugar onde exerce a sua atividade e se sabe ler e escrever. [artigo 188, caput].
O magistrado dá então ciência ao interrogado sobre a acusação que pesa sobre ele. O teor desta acusação deve ser colocado em termos claros e acessíveis, no nível de entendimento do acusado.
Depois de cientificado o juiz passará a versar sobre a imputação propriamente dita, começará então, o interrogatório de mérito.
Será o réu perguntado sobre onde estava ao tempo em que foi cometida a infração e se teve notícia desta [inciso I], o acusado tem aqui a oportunidade de apresentar seu álibi; será indagado se tem conhecimento das provas contra ele apuradas [inciso II]; se conhece a vítima e as testemunhas [inciso III], serve esta parte para o magistrado saber se existe alguma relação dessas pessoas com o acusado e se este tem algo a alegar contra elas; se sabe qual o instrumento com que foi praticada a infração ou qualquer dos objetos que com esta se relacione e tenha sido apreendido [inciso IV].
Perguntar-lhe-á, ainda, se verdadeira a imputação que lhe é feita [inciso V]. O réu tem inteira liberdade de dizer o que quiser e bem entender, sem incidir na censura do artigo 342 do Código Penal, porque este só a testemunha pode cometer. Mas nem por isso poderá fazer uma auto-acusação falsa, pois além disso ser crime [artigo 341 do Código Penal], sua conduta estaria criando obstáculo a que se puna o verdadeiro culpado.
Sendo assim, pode o acusado negar ou admitir a acusação, total ou parcialmente, ou ainda, calar-se.
Se vier o imputado a negar, o juiz, então lhe indagará se tem condições de provar o que alega e, em caso positivo, quais são essas provas [inciso VI e parágrafo único].
Se o acusado chamar a si a responsabilidade, reconhecendo ser o autor da conduta punível deve o juiz indagar sobre os motivos que o levaram a cometer a infração e em que circunstância o fato ocorreu [artigo 190].
Indagado será, também, sobre todos os demais fatos e pormenores que conduzam a elucidação dos antecedentes e circunstâncias da infração [inciso VII].
Por fim, deverá ser perguntado ao acusado sobre sua vida pregressa, principalmente se já foi processado, e, em caso positivo, em que juízo se cumpriu a pena [inciso VIII].
Ressalta-se que qualquer outra pergunta útil para esclarecimento da verdade poderá ser formulada pelo juiz.
Esse artigo 188 traduz verdadeira regra programática e que não obriga o juiz a seguí-las com fidelidade. A opinião de Fernando da Costa Tourinho Filho sobre ela é que "trata-se de excelente roteiro que não merece censura". [15]
Todas as respostas do acusado e as declarações que fizer em sua defesa serão reduzidas a termo mediante ditado do juiz à pessoa habilitada, ficando, portanto constando dos autos.
Após ser reduzido a termo, o interrogatório deverá ser assinado pela autoridade e pelo acusado. Se este for analfabeto e não puder assinar seu nome, ou estiver impossibilitado por outro motivo, a circunstância deverá constar do termo.
Se o réu no ato não estiver acompanhado de um advogado será indagado se já possui algum. Caso responda que não tem e que não pretende constituir um, é dever do juiz nomear-lhe um dativo.
3.1 Silêncio e mentira do interrogado
O réu tem direito ao silêncio, direito constitucional expresso no artigo 5º, LXIII da Constituição Federal e, além disso, não tem compromisso de dizer a verdade.
Alguns autores alegam que esse direito, bem como os elencados nos incisos LXII, LXIV, LXV, LXVI, refere-se apenas a figura do preso.
Não é, data venia, esse o nosso entendimento. Interpretar esses dispositivos assim, seria afrontar o conceito de justiça, o interrogado preso poderia exercer esse direito, enquanto que o que está em liberdade seria tolhido dessa proteção.
Da mesma opinião comunga Fernando da Costa Tourinho Filho [16] que em suas obras pondera que não se deve dizer que o direito ao silêncio preceituado no inciso LXIII, do artigo 5º da Constituição Federal seja apenas do preso.
Portanto, de acordo com o citado artigo da Magna Carta, os artigos 186, 191 e 198 do Código de Processo Penal exigirem nova leitura.
Acertadas as palavras de Fernando da Costa Tourinho Filho sobre o assunto:
"De que lhe poderá servir o direito de calar-se, ante aquela ameaça de que seu silêncio poderá prejudicar a sua defesa? Assim, em face da consagração do direito ao silêncio como dogma constitucional, evidente que o juiz não poderá fazer a advertência do artigo 186". [17]
De outro lado, alguns doutrinadores ainda entendem que, em face do princípio do livre convencimento, o juiz pode extrair de tal silêncio as condições que bem entender. Um exemplo é o pensamento de Ronaldo Batista Pinto, que diz que "não obstante o ônus da prova seja do autor, o silêncio do réu, embora a lei o permita, continua causando a impressão ao juiz de que ele cala por não ter resposta à acusação e, por conta disso, pode pesar desfavoravelmente ao imputado, sem que haja qualquer violação à norma constitucional". [18]
Por todo o exposto acima acreditamos, em concordância com a maioria doutrinária, que há sim violação à norma constitucional o silêncio do réu pesar contra ele.
Também no artigo 191, o juiz deve respeitar o direito ao silêncio do réu, não fazendo sentido a ameaça velada de que as perguntas sem respostas serão registradas, o mesmo vale para os motivos alegados para não respondê-las.
Nesse sentido, a única eficácia ainda atribuída ao artigo 191 é que o silêncio do réu não importará em confissão tácita; a parte de que aquele poderá influenciar desfavoravelmente na convicção do julgador deverá ser desprezada.
As ameaças contidas nesses dispositivos devem ser interpretadas como coação sobre o acusado para que esse deixe de se valer de seu direito constitucional.
Deve-se dizer aqui que o direito ao silêncio do réu só poderá existir no interrogatório de mérito. Não pode deixar de responder ao interrogatório de qualificação, pois este ato caracterizar-se-ia como contravenção penal [artigo 68 da Lei de Contravenções Penais].
O acusado, também, pode mentir ao juiz que o interroga sem que isto lhe acarrete qualquer sanção de natureza material ou processual.
Isso acontece porque o interrogado não presta qualquer compromisso de dizer a verdade, isto cabe apenas a testemunhas, peritos, tradutores e intérpretes.
Porém, como já dissemos anteriormente, o réu só pode mentir para defender-se, nunca para acusar-se.
3.2 Interrogatório do menor
Diz o artigo 194 do Condex Processual Penal :
"Se o acusado for menor, proceder-se-á ao interrogatório na presença de curador". [19]
O legislador processual penal considera o menor de 21 e maior de 18 anos relativamente incapaz.
A idade do menor, como lembra Fernando Capez, "deve ser considerada na data da realização do ato e não do cometimento da infração penal, aplicando-se o ‘adágio tempus regit actum’". [20]
A menoridade deve ser comprovada com documento hábil. Não haverá nulidade se o próprio menor tiver mentido a respeito de sua idade. Nesse sentido, STF, RTJ 69/688.
Em se tratando de menor, a lei expressamente exige a presença do curador sob pena de nulidade, nos termos do artigo 564, III, "c".
Este curador não precisa, necessariamente, ser legalmente habilitado para a advocacia, bastando ser maior e alfabetizado.
Sobre a nulidade do ato tem-se a seguinte jurisprudência:
"É nulo o interrogatório do réu menor levado a efeito na ausência de curador, contrariando expressa disposição do art. 194 do C. P. Penal". [21]
Não há necessidade do curador ser pessoa distinta da do defensor. Podendo este defensor ser constituído ou dativo.
Sobre o defensor dativo fala a Súmula 352 do Supremo Tribunal Federal:
"Não é nulo o processo penal por falta de nomeação do curador no réu menor que teve a assistência do defensor dativo".
Quanto ao defensor constituído diz-nos Fernando da Costa Tourinho Filho, "se o defensor for constituído, com redobradas razões, a validade do ato é indiscutível. A não ser assim, entender-se-á que o juiz não quer alguém da confiança do réu para assistir ao interrogatório...". [22]
Mesma exigência se dá no interrogatório policial, quanto à presença de curador para menor, mas sua ausência não contaminará o interrogatório judicial.
4. Outras considerações sobre interrogatório
4.1 O Interrogatório no Juizado Especial Criminal
Nos procedimentos regulados no Código de Processo Penal, o interrogatório é o primeiro ato na ordem da instrução, deixando bastante evidente a orientação inquisitória do legislador pátrio, que o concebeu preponderantemente como meio de prova.
Na lei 9099 de 26 de setembro de 1995, contudo, prevalece orientação diversa: o interrogatório é o momento mais importante da autodefesa, visto que ocorre após o encerramento da instrução.
A referida lei trouxe um novo rito sumaríssimo para as contravenções penais e para os crimes que não tenham pena máxima superior a um ano.
Nesse novo rito, após a denúncia do Ministério Público, será feita nova tentativa de conciliação e caso esta não ocorra, o juiz declarará aberta a audiência de instrução e julgamento e será dada a palavra ao defensor para responder à acusação.
Na verdade, trata-se essa defesa de sustentação oral no sentido de convencer o magistrado a rejeitar a denúncia. É de se perceber então, que somente após essa sustentação o juiz receberá ou rejeitará a denúncia.
Recebida a denúncia ou queixa, inicialmente será ouvida a vítima, em seguida as testemunhas de acusação e depois de defesa, finalmente, interrogar-se-á o réu/querelado. Após, serão realizados os debates orais e, então, o juiz proferirá a sentença.
Essa inovação, da mudança do momento do interrogatório, é uma das mais importantes novidades do procedimento sumaríssimo regulado pela lei 9099/95.
O réu, nesse procedimento, pode fazer um exercício mais completo do direito de defesa, pois é ouvido após toda a colheita de provas, conhecerá o réu todas as acusações que pesam sobre ele, e assim, terá a oportunidade de apresentar sua versão pessoal sobre tais fatos.
A realização de interrogatório antes da colheita de provas é causa de nulidade, pois fere o devido processo legal. É o que nos mostra a seguinte jurisprudência:
"Em se tratando de contravenção penal para a qual não esteja prescrito procedimento especial, o recebimento da denúncia, com a determinação de que seja o réu citado para o interrogatório, antes da realização da audiência de instrução e julgamento, implica nulidade por evidente desrespeito ao devido processo legal, prevista na Lei 9099/95, uma vez que, conforme a mesma, a denúncia só deve ser recebida se a resposta do acusado não convencer, e tem também o direito de só ser interrogado depois de a prova oral estar toda colhida". [23]
Neste procedimento sumaríssimo então, não há dúvida sobre a natureza jurídica do interrogatório, sendo esse um meio preponderantemente de defesa.
4.2 Interrogatório on line
O avanço tecnológico tem provocado grandes mudanças e interferências no mundo jurídico.
Uma dessas, é a tentativa de se implantar o interrogatório virtual, ou on line. Trata-se de interrogatório à distância, onde o juiz, de seu gabinete, através de equipamentos de vídeo conferência profissional, formulará questões ao réu, na carceragem onde se encontra.
A experiência visa proporcionar mais rapidez ao processo, economia no transporte dos presos e liberação de mais policiais militares, para vários outros serviços. Além disso, evita o envio de ofícios e precatórias e a fuga de presos durante o transporte.
O primeiro interrogatório on line no Brasil foi realizado pelo ilustre Dr. Luiz Flávio Gomes, na época juiz criminal e hoje advogado e consultor.
Em suas experiências, um funcionário da Justiça era deslocado até onde se encontrava o interrogando para identificá-lo, qualificá-lo e ler as perguntas do magistrado.
Muitos juristas e doutrinadores se posicionaram contra essa inovação com vários argumentos, dentre eles o de que estaria sendo furtado do interrogatório suas características mais importantes: ato personalíssimo, a judicialidade e a publicidade.
Estaria ausente a voz, o corpo, o olhar, os gestos, o que redunda em prejuízo irreparável para a defesa e para a própria justiça.
Dizem ainda que esse tipo de interrogatório estaria ferindo o devido processo legal, onde os atos processuais têm a forma que a lei lhes dá e o tempo ostentado nela.
Uma dessas formas e tempo é a presença do defensor, que surge necessária, pois cumpre a esse velar pela legalidade do interrogatório. No caso do interrogatório virtual a pergunta mais freqüente é onde deverá estar o defensor? Junto ao juiz ou no estabelecimento prisional junto ao réu?
Outra observação importante é que as audiências, sessões e demais atos processuais deverão realizar-se na sede do juízo ou tribunal. Portanto, não é possível aceitar que o ato se realize em dois lugares ao mesmo tempo.
Há ainda que se falar na publicidade, que permite que qualquer do povo presencie o ato processual ou dele tome conhecimento. Claro está aqui que não será possível o acesso à carceragem para as pessoas. Então, ficará reduzida a publicidade e sem amparo constitucional.
Outrossim, há ainda a falta de liberdade para o réu, que estando em um estabelecimento prisional jamais terá serenidade e segurança. Ele estará perto do carcereiro, dos "xerifes de cela", ou mesmo do co-imputado que desejar delatar. A autodefesa estará consideravelmente reduzida.
E, além disso, como bem explanou a Dra. Ana Sofia Schmidt de Oliveira, no interrogatório "importa o olhar. Importa olhar para a pessoa e não para o papel. Ao muros das prisões são frios demais. Não é bom que estejam entre quem julga e quem é julgado". [24]
No mesmo sentido, observa o Prof. René Ariel Dotti:
"a tecnologia não poderá substituir o cérebro pelo computador e muito menos o pensamento pela digitação. É necessário usar a reflexão como contraponto da massificação. É preciso ler nos lábios as palavras que estão sendo ditas, ver a alma do acusado através de seus olhos, descobrir a face humana que se escondera por trás da máscara do delinqüente"... [25]
Parte da jurisprudência e da doutrina tem entendido que o interrogatório on line é causa de nulidade, por vezes relativa, em outras absoluta.
Tem-se entendido, ainda, que se faz ressalva apenas em hipótese de evidente perigo à ordem pública e a segurança das pessoas encarregadas da administração da Justiça Penal.
Porém, ao defender a realização do interrogatório virtual, Luiz Flávio Gomes diz que considera o projeto válido desde que preservados os direitos do réu. Segundo ele, o objetivo único do depoimento é fazer constar a versão do réu. Além disso, diz que o argumento de impessoalidade não se sustenta, uma vez que o papel do juiz é apenas analisar os fatos e não ser o acusador do réu.
Apesar de não ter tido grande aceitação entre os juristas, serviu a explanação para demonstrar que o interrogatório não está alheio ao avanço tecnológico.
4.3 O Interrogatório nos crimes de imprensa
Os chamados "crimes de imprensa", constituem uma categoria de ilícitos modelados por princípios e regras jurídicas e pela cultura difusa da informação.
Discute-se se esses delitos devem ser regulados pela legislação penal ou por uma lei especial. A opinião predominante se orienta para a última opção.
Portanto, sendo regulados por lei especial, têm procedimento especial.
No caso do interrogatório, ele não é obrigatório, e só se realiza a requerimento do próprio acusado. É seu direito, só ele decide se quer ser ouvido ou não. É, portanto, meio de defesa. É o que preceitua o artigo 45, III, da Lei 5250/67.
A jurisprudência tem-se decidido da seguinte maneira:
"E M E N T A - CRIME DE IMPRENSA - Interrogatório como direito do acusado – Não utilização desse expediente pela defesa - Posterior argüição de prejuízo - Impossibilidade. 71 - Na Lei n.º 5.250, de 1967, o interrogatório é um direito do acusado e fica na vontade deste, por meio de eventual requerimento da defesa, ser ouvido ou não. Se a defesa não faz uso desse direito e mantém-se silente, não pode reclamar ou estranhar, posteriormente, a não realização do interrogatório [art. 45, III]". [26]
4.4 O Interrogatório na Justiça Eleitoral
O processo criminal eleitoral tem algumas regras próprias que devem ser seguidas e o que não estiver regulamentado no Código Eleitoral será disciplinado pelo Código de Processo Penal, salvo se incompatível com o que estiver contido naquele.
Na Justiça Eleitoral o prazo para oferecimento da denúncia é de dez dias para réu solto e cinco para preso. Essa denúncia deve conter todos os requisitos formais, inclusive rol de testemunhas, se necessário. Pode ela ser recebida, não recebida ou rejeitada.
A ação penal é pública, devendo se entender excluída a ação penal pública condicionada e a ação penal privada principal, mas não a ação penal privada subsidiária, pois é inegável o interesse do caluniado, do difamado ou injuriado.
Após o recebimento da denúncia, o denunciado será citado para oferecer contestação.
Depois de apresentada a contestação, os autos devem ser conclusos ao juiz eleitoral que apreciará as provas requeridas e se for o caso designará audiência, posteriormente as partes apresentarão alegações finais e então será prolatada a sentença.
Aqui, destaca-se uma flagrante omissão, a inexistência do interrogatório do acusado, o que para muitos doutrinadores é uma inconstitucionalidade.
Entretanto, para os que não consideram esse fato inconstitucional, o argumento usado é que a defesa escrita, firmada por defensor técnico supre a prestação de declarações pessoais pelo acusado.
"Data venia", não concordamos com essa opinião, acreditamos que a falta de interrogatório fere os princípios do devido processo legal, do contraditório e ampla defesa e da autodefesa, todos consagrados pela Constituição Federal.
Devido processo legal é aquele que todas as formalidades são observadas, em que a autoridade competente ouve o réu e lhe permite a ampla defesa, incluindo-se o contraditório e a produção de todo tipo de prova, obtida por meio lícito.
O princípio do contraditório se assegura a quem se propõe a ação penal, direito de defesa, para garantir ao réu o conhecimento sobre a acusação que lhe é imputada. De acordo com esse princípio, a defesa não pode sofrer restrições.
Tanto a doutrina, quanto a jurisprudência, se dividem sobre o fato de a ausência de interrogatório no processo eleitoral causar nulidade, mas a maioria diz que o acusado pode requerer seu interrogatório ou mesmo o juiz pode determiná-lo de ofício.