O artigo propõe um estudo da tutela da evidência buscando a sua análise a partir dos princípios do Estado Democrático de Direito. Sendo a tutela da evidência uma técnica processual que busca a antecipação de um direito dado como líquido e certo, tem como objetivo principal a busca pela duração razoável do processo. A preocupação com a morosidade é notória no âmbito processual, posto que os direitos que se buscam, em sua maioria, têm caráter urgente e satisfativo; e cabem às tutelas, que estabelecem a antecipação de um direito, dado como líquido e certo em alguns procedimentos especiais, estabelecerem essa garantia. Com o advento do anteprojeto do novo Código de Processo Civil, a tutela da evidência dispensa o requisito do dano irreparável ou de difícil reparação. Para o desenvolvimento do artigo, foram utilizados os métodos de pesquisa bibliográfica e documental. O objetivo da pesquisa foi analisar a tutela da evidência no anteprojeto do CPC à luz dos princípios do Estado Democrático de Direito, bem como os princípios do processo e o instituto da tutela da evidência. Para que assim fosse feita a confrontação da tutela da evidência com os princípios do Estado Democrático de Direito, examinando a sua adequação aos princípios de tal Estado. Assim, mediante o cumprimento da proposta, chegou-se a dois resultados contrários. O primeiro baseia-se na afirmação de a tutela já ser prevista no Código de Processo Civil, podendo ser requerida toda vez que o direito de um dos sujeitos processuais for líquido e certo, tratando-se de uma situação que a probabilidade de certeza é quase absoluta. Enquanto o outro mostrou que a concessão da tutela da evidência, a sua manutenção no anteprojeto, viola os princípios do Estado Democrático de Direito, já que não há a participação das partes na construção da decisão. Portanto, a partir de tal análise, concluiu-se que a tutela da evidência fere os princípios do Estado Democrático de Direito, já que o processo vem como forma de assegurar o exercício pleno da cidadania tendo como objetivo uma decisão legitimamente democrática.
Palavras-chave: Tutela antecipada. Tutela da evidência. Estado Democrático de Direito. Anteprojeto do CPC. Princípios.
The article proposes a study of the Guardianship of the evidence seeking its analysis from the principles of the Democratic State of Law. Being the of the Guardianship of the evidence a procedural technique that seeks the anticipation of a right given as liquid and right it has as main objective the pursuit of the reasonable duration of the process. The concern about slowness is notorious within the scope of process since the rights sought, for the most part, have urgent character and satisfaction; and fit the guardianship, which lay down the anticipation of a right, given as liquid and right in some special procedures, establish such assurance. With the advent of the outline the new code of Civil procedure, the protection of evidence exempts the requirement of irreparable harm or difficult to repair. For its development, bibliographical and documentary research methods were used. The research examining whether the Guardianship of the evidence in the provisional outline of the CPC in the light of the principles of the Democratic State of Law, as well as the principles of the process and the Institute of the guardianship of the evidence. Thus it could be made the confrontation of the guardianship of the evidence with the principles of the Democratic State of Law. And, with that, examine the adequacy of the guardianship of the evidence to the principles of such State. This way, upon the fulfilment of the proposal, there were two contrary results found. The first result is based on the assertion of the Guardianship be already provided in the Code of Civil Procedure, which may be required every time the right of one of the Procedural subjects is liquid and right, since this is a situation that the probability of certainty sure is almost absolute. While the other showed that the granting of the guardianship of the evidence, its maintainance in the outline, violates the principles of the Democratic State of Law, once there is no participation of the parts in the construction of the decision. Therefore, such analysis led us to conclude that the Guardianship of the evidence hurts the principles of the Democratic State of Law, since the process comes as a way of ensuring the full exercise of the citizenship aiming a legitimately democratic decision.
Keywords: Early Tutelage. Guardianship of the evidence. Democratic State of Law. Outline the new of the CPC. Principles.
1. Introdução
O artigo propõe um estudo da tutela da evidência, buscando a sua análise a partir dos princípios do Estado Democrático de Direito. Sendo a tutela da evidência uma técnica processual que busca a antecipação de um direito dado como líquido e certo, ela tem como objetivo principal a busca da duração razoável do processo, prevista na Constituição da República de 1988, no artigo 5º, inciso LXXVIII.
A preocupação com a morosidade é notória no âmbito processual, posto que os direitos que se buscam, em sua maioria, têm caráter urgente e satisfativo; e cabem às tutelas, que estabelecem a antecipação de um direito, dado como líquido e certo em alguns procedimentos especiais, estabelecerem essa garantia. Com o advento do anteprojeto do novo Código de Processo Civil, a tutela da evidência dispensa o requisito do dano irreparável ou de difícil reparação.
Tratando-se de uma atividade unilateral do juiz, a concessão é a antecipação do mérito sem a devida construção das partes, para tornar célere o trâmite processual. Algo que vai contra a ideia do Estado Democrático de Direito e seus princípios, que é uma das maiores preocupações do anteprojeto, pois a ideia é motivar um processo mais democrático, em que as partes constroem o mérito em uma discussão ampla e segura.
O estudo a partir da análise da tutela da evidência no anteprojeto do CPC com os princípios do Estado Democrático de Direitos servirá para saber em quais aspectos a tutela da evidência viola os princípios desse Estado, além da função de entender o porquê de princípios como contraditório, isonomia e ampla defesa, não serem utilizados quando se trata da antecipação da tutela.
2. Estado Democrático de Direito
O Estado Democrático de Direito é pouco compreendido e de difícil conceituação em razão das múltiplas faces que possui. O termo “Estado Democrático de Direito”, contém dois conceitos distintos que em conjunto definem a forma de mecanismos tipicamente assumidos pelo Estado.
Com a evolução do Estado moderno, em meados do século XIX, juristas alemães criaram a expressão “Estado de direito”, para retratar uma ideia que se contrapunha ao que estabelecia o Estado de polícia.
O Estado de direito tinha como base a racionalidade, abandonando ideias antigas que determinavam, por exemplo, a estreita ligação do estado com a igreja. Dividido basicamente em três: Estado Liberal de Direito; o Estado Social de Direito; e o Estado Democrático de Direito.
É hoje de tranquilo entendimento que os temas jurídicos não apresentam iguaissignificados se refletidos em paradigmas (proposições) diferenciados, ou seja: no Estado clássico liberal de direito, Estado social de direito e Estado democrático dedireito. O instituto jurídico-processual da decisão nessas três esferas de cogitaçãoadquire conotações distintas, embora tecnicamente suplique requisitos próximos decompreensibilidade formal. (LEAL, Rosemiro Pereira Leal. 2002, p. 37.)
A Constituição passou a ser a lei do Estado e do seu poder, o que justifica a denominação “Estado de Direito”, já que a lei representa a vontade geral da população.A denominação Estado Democrático tem a sua base na legitimidade do domínio político e na legitimação do exercício da soberania e da vontade do povo.
O conceito paradigmático de Estado Democrático de Direito é o de instituição jurídico-espacial condicionante de permanente legitimação processual de validade do ordenamento jurídico por um povo ativo na realização da integração social (MOREIRA, Luiz. 2004, prefácio da 2. ed)
Com a concepção de Estado Democráticos de Direito, segundo Streck e Morais “a atuação do Estado passa a ter um conteúdo detransformação do status quo, a lei aparecendo como um instrumento detransformação por incorporar um papel simbólico prospectivo de manutenção do espaço vital da humanidade” (Streck e Morais, 2006, p.104). Com o Estado Democrático de Direito busca-se que os direitos fundamentais sejam direitos de todos e para todos, sendo direitos difusos, integrais e solidários. Tem-se, assim, a máxima da democracia: “governo do povo, pelo povo e para a o povo”.
O Estado democrático de direito busca garantir o respeito das liberdades civis, que nada mais é que o respeito pelos direitos humanos e pelas garantias fundamentais, por meio de uma proteção jurídica.
2.1. Análise dos princípios do Estado Democrático de Direito
O Estado Democrático de Direito é pautado em uma base jurídica constitucional em que as suas regras e princípios estão presentes no texto constitucional. Tem como princípios e premissas fundamentais a soberania; a Constituição e um órgão que zele por ela; a existência de um sistema de garantia dos direitos humanos; realização da democracia com a consequente promoção da justiça social; observância do princípio da igualdade; existência de órgãos judiciais, livres e independentes, para a solução dos conflitos entre a sociedade, entre os indivíduos e destes com o Estado. Além de princípios como o da igualdade, legalidade, dignidade da pessoa humana, pluralismo político, dentre outros.
Devido ao tema tratado torna-se necessário destacar três importantes princípios processuais, que serão fundamentos do artigo: o contraditório, a ampla defesa e a isonomia. São as diretrizes gerais que estão inseridas no devido processo legal como forma de orientar o processo.
O princípio do contraditório consiste em uma manifestação do exercício democrático de um poder. O contraditório é entendido como a função da informação com a possibilidade de manifestação. É um princípio absoluto, não admite exceções e a sua ausência leva a nulidade do processo. É explicito na Constituição Federal de 1988, no inciso LV, do artigo 5º. De acordo com a visão mais clássica, o contraditório é a possibilidade que é dada à parte de se manifestar, falar, participar do processo. Tem como elemento substancial o poder de influência, que nada mais, é que, o poder dado à parte em condições de influenciar o magistrado em sua decisão. Tal princípio não pode ser aplicado à fase do inquérito policial. E, quanto ao momento, pode ser prévio, simultâneo ou real, e com isso podendo ser diferido ou prorrogável. Ou seja, o contraditório é a possibilidade de participações igualitárias das partes no procedimento, de tal forma que a sua inobservância tornaria o procedimento inquisitório, já que, iria retirar uma de suas bases democráticas, a liberdade jurídica de se manifestar (LEAL, 2005, p. 110).
O princípio do contraditório é referente lógico-jurídico do processo constitucionalizado, traduzindo em seus conteúdos, pela dialeticidade necessária entre interlocutores que se postam em defesa ou disputa de direitos alegados, podendo até mesmo, exercerem a liberdade de nada dizerem (silêncio), embora tendo o direito garantia de se manifestarem. (LEAL, Rosemiro Pereira. 2006, p. 110. )
A ampla defesa é um princípio que defende a possibilidade de se defender e a de recorrer. Envolve a autodefesa ou a defesa-técnica, defesa efetiva e a defesa por qualquer meio de prova. Por decorrência deste princípio o acusado não está obrigado a praticar nenhum ato que lhe desfavoreça. Possui fundamento no direito ao contraditório, e é um direito que protege não só as partes (autor e réu), como também terceiros que sejam interessados em tal relação. A ampla defesa só estará presente quando todas as partes envolvidas no litígio puderem exercer, sem limitações, os direitos que a lei lhes assegura, dentre os quais à dedução de suas alegações e à produção de prova.
O princípio da ampla defesa é coextenso ao do contraditório e da isonomia, porque a amplitude de defesa se faz nos limites temporais do procedimento em contraditório, pelos meios e elementos totais de alegações e provas no tempo processual oportunizado na lei (LEAL, Rosemiro Pereira. 2006, p. 111).
O princípio da isonomia ou da igualdade é um dos pilares do Estado Democrático de Direito, em que busca dar as mesmas oportunidades e os mesmos instrumentos processuais para que possam fazer valer os seus direitos e pretensões, no evolvente as partes dentro do processo. Porém tal isonomia prevista na lei trata apenas da igualdade formal, esquecendo que para a igualdade ser plena é necessário a igualdade material.
O princípio da isonomia é referente lógico-jurídico indispensável do procedimento em contraditório (processo), uma vez que a liberdade de contradizer no processo equivale à igualdade temporal de dizer e contradizer para a construção, entre partes, da estrutura procedimental. (LEAL, Rosemiro Pereira. 2006, p. 111).
As mudanças de governos e de Estado influenciam no surgimento de novos princípios. O Estado democrático de direito busca garantir o respeito das liberdades civis pautados em princípios básicos que buscam orientar o processo. O contraditório, ampla defesa e isonomia são as diretrizes gerais que além de orientarem o processo buscam proteger os interesses sociais e o cidadão dentro do processo.
3. Tutela da Evidência
Tutelar significa proteger, amparar, cuidar de. A tutela jurisdicional é aquela que incide sobre situações jurídicas.
Para um completo entendimento sobre o instituto da tutela de evidência, é importante que fique claro as diferenças e semelhanças existentes entre a tutela cautelar e a antecipada. Com ênfase na segunda, que interessa mais ao instituto em questão.
Ambas são espécies do gênero tutela de urgência e foram criadas com o objetivo de afastar os danos que a morosidade processual pode causar às partes.
A primeira se encontra, na sua maior parte, no Livro III do Código de Processo Civil, mas, em razão das inúmeras alterações sofridas, há uma série de dispositivos que tratam do tema fora dele. Já a segunda é disciplinada pelos artigos 273 e 461, § 3º do mesmo Código.
A tutela cautelar consiste em uma maneira de resguardar os direitos que se encontram em litígio, mas não possibilita ao autor obter o que se almeja com o processo principal, ao contrário da antecipada. Não possui caráter satisfativo. Sobre o tema, Pedro Lenza e Marcus Vinicius Rios Gonçalves trazem o seguinte exemplo:
Já, se, no curso do processo, verifica-se que o bem está correndo risco de perecimento, porque o réu não toma os cuidados necessários, o autor pode postular o sequestro cautelar, com entrega a um depositário, que ficará responsável pela sua preservação e manutenção até o final do litígio. O sequestro ainda não atende à pretensão do autor, que não se verá reintegrado na posse da coisa, deferida ao depositário, mas é uma providência protetiva, acautelatória, cuja função é afastar um risco de que, até que o processo chegue ao final, a coisa pereça. (LENZA, Pedro e GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios, 2013, p. 708).
Estabelecidos os pontos comuns e divergentes entre os dois institutos, e após breve explanação sobre a tutela cautelar, o estudo da tutela de evidência ficará mais claro.
3.1. Análise do instituto da Tutela da Evidência
A tutela antecipada, também chamada de antecipatória, foi estabelecida no CPC, com esse nome, a partir da Lei 8.952 de 1994. Nesse ano, a lei processual civil passou a apresentar algumas alterações, aperfeiçoadas, posteriormente, pela Lei 10.444 de 2002.
Antes da alteração de 1994, medidas com a natureza da tutela antecipada já existiam, mas não com essa nomenclatura. Foi a reforma do artigo 273 que estabeleceu como o instituto é estudado atualmente.
Por exemplo, antes da lei, liminares nas ações de alimentos de rito especial, e nas ações possessórias, tinham natureza de antecipação de tutela. (...) Na liminar de alimentos provisórios, ele concede ao autor o direito de cobrar alimentos, antes da sentença. O autor era atendido em sua pretensão logo no início; o mesmo nas ações possessórias (...). (GONÇALVES, Marcus Vinícius Rios, 2013, p. 689)
Essa medida possibilita ao autor alcançar o que só seria possível ao final do processo, com a sentença. Ou seja, permite que ele obtenha, no todo ou em parte, o que almejava com a propositura da ação. Apesar de possuir caráter satisfativo, as consequências decorrentes da medida são provisórias, por isso deve ser substituída por um provimento definitivo.
Entre essas duas espécies de tutela existe uma relação de fungibilidade, que se manifesta quando há dúvidas sobre qual medida processual deve ser aplicada, sob risco de o litigante ser prejudicado. Nesses casos o juiz tem liberdade de conceder a medida mais adequada, mesmo que diferente do que foi postulado. Segundo os autores ora antes citados:
A fungibilidade afasta esse risco, permitindo que o juiz conceda a tutela postulada, independente da qualificação utilizada pelo requerente; mas vai além, e autoriza que ele conceda tutela de urgência diferente da pretendida, desde que mais adequada para alcançar os fins colimados (GONÇALVES, Marcus Vinícius Rios, 2013, p. 702).
Quanto ao cabimento, a tutela antecipada é cabível em qualquer fase processual, inclusive no processo de execução, obedecidas as regras específicas quando das ações de procedimento especial. A cautelar, que antes dependia de um processo autônomo, passou, após a inserção do parágrafo 7º no artigo 273, que estabelece uma relação de fungibilidade entre as duas medidas, a permitir a concessão da mesma em processo de conhecimento.
O ordenamento jurídico brasileiro estabelece que a tutela antecipada pode ser concedida em casos de urgência ou de evidência do direito. O Código de Processo Civil especifica os requisitos e hipóteses de concessão nos casos de evidência nos artigos 273, 461, §3º e 461-A.
O artigo 273 estabelece que o juiz poderá conceder a tutela antecipada desde que exista prova inequívoca que o convença da verossimilhança da alegação. A parte, mais especificamente o sujeito ativo, pede que a medida seja concedida, revelando que o instituto não pode ser em nenhuma hipótese, declarado ex officio. Prova inequívoca é aquela prova (documental) consistente, que possui um alto poder de convencimento, capaz de fazer com que o juiz acredite que as alegações feitas são verdadeiras. Fica estabelecida a necessidade do fumus boni iuris, a fumaça do bom direito.
O inciso I do mesmo artigo determina como requisito o “fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação”. É a existência do periculum in mora, ou seja, o perigo de que a demora possa causar um dano irreparável ou de difícil reparação ao autor.
O segundo inciso dispõe que desde que “fique caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu”, a medida poderá ser concedida. O juiz deve observar se a conduta do réu visa protelar o julgamento, buscando vantagens indevidas. “Abuso do direito de defesa” segundo Costa Machado, “é o uso excessivo ou exorbitante das faculdades que compõem o direito de contestar” (p. 260).
O parágrafo 6º do artigo 273 preleciona que “a tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso”. A incontrovérsia não poderá recair sobre todos os pedidos, caso em que deverá ocorrer o julgamento antecipado da lide. Vale ressaltar algumas hipóteses reunidas por Costa Machado:
a) o réu contesta a ação, mas não impugna, sob o ângulo fático e jurídico, um ou mais dos pedidos cumulados;
b) o réu contesta a ação, mas reconhece em parte a juridicidade do pedido do autor;
c) o réu contesta a ação, mas confessa certos fatos que, por si só, dão sustentação ao direito em que se funda o pedido ou um dos pedidos;
d) o réu contesta a ação, mas deixa de impugnar certos fatos suficientes, por si sós, para dar amparo ao direito em que se funda o pedido ou um dos pedidos, etc.
O artigo 461, §3º e 461-A, §3º trata da concessão da tutela antecipada nas obrigações de fazer ou não fazer e da entrega de coisa, respectivamente.
Art. 461, §3º: Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada.
Aqui há que se falar na urgência como requisito para a concessão. Além dela, deve-se ter um fundamento válido e relevante e receio do provimento final ser ineficaz. Percebe-se que há pouca diferença entre esses requisitos e a necessidade de prova inequívoca da verossimilhança das alegações, presente no caput do artigo 273.
A alínea “a” desse mesmo artigo fala sobre a tutela antecipada nas obrigações de entrega de coisa. Nessa e na anteriormente citada, os requisitos são os mesmos. Há que se falar também, que a concessão da tutela nessas espécies de obrigação é possível nos casos de abuso do direito de defesa, manifesto intuito protelatório do réu e incontrovérsia do pedido.
O juiz, ao aplicar a medida, após o pedido da parte, deve sempre ter em mente as palavras de Costa Machado: “Muita prudência e comedimento são exigidos do juiz para o exercício dessa imensa parcela de poder que agora a lei coloca à sua disposição com o intuito de fomentar a justiça célere e efetiva”. (p. 258)