4. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Ao término deste trabalho, podemos verificar que o princípio da proporcionalidade – que não se confunde com a razoabilidade – é necessário ao Estado de Direito e aos direitos fundamentais, dos quais decorre e se impõe. Ultrapassados os elementos da adequação e da necessidade, adentra-se na proporcionalidade em sentido estrito.
É por meio da ponderação – proporcionalidade em sentido estrito – que se pode harmonizar as opções axiológicas inseridas no texto constitucional. Entretanto, a ponderação não exerce função justificadora de qualquer decisão, ao contrário, ela estrutura as decisões, através da aplicação de um método, que deve resguardar e fomentar maximamente os direitos fundamentais. Para a proteção, pode-se trabalhar com um núcleo essencial, que, para alguns, é conhecido apenas durante a ponderação. Entretanto, com ou sem consideração ao núcleo, será necessária a observância da dignidade da pessoa humana, que orientará a decisão judicial.
5. BIBLIOGRAFIA
ALEXY, Robert. Direitos Fundamentais, Ponderação e Racionalidade. Tradução: Luís Afonso Heck. Revista de Direito Privado. São Paulo, n. 24, 2005.
_______. Teoría de los Derechos Fundamentales, Tradução: Ernesto Garzón Valdés. 1. ed. 3. reimp. Madrid: Centro de Estúdios Políticos y Constitucionales, 2002.
ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. 3.ed. Coimbra: Almedina, 2006.
ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. São Paulo: Malheiros, 2003.
BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderação, Racionalidade e Atividade Jurisdicional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2006.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 2. ed. Coimbra: Almedina, 1998.
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Princípio da Proporcionalidade e Teoria do Direito. Revista Jurídica da Universidade de Franca, v. 3, n. 4, 2002.
________________. Processo Constitucional e Direitos Fundamentais. 4. ed. rev . e ampl. São Paulo: RCS Editora, 2005.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução: João Baptista Machado. 6ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998.
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed, 2006.
SARMENTO, Daniel. A Ponderação de Interesses na Constituição Federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002.
SILVA, Luís Virgílio Afonso da. O Proporcional e o Razoável. Revista dos Tribunais, v. 798, 2002.
Notas
[1] Cf. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, pp. 266-268
[2] Humberto Ávila defende que a proporcionalidade deve ser tratada como postulado, categoria distinta das regras e dos princípios, cuja função é organizar a aplicação destes últimos, cf.S Teoria dos Princípios ão Paulo: Malheiros, 2003, p. 79 ss. Outra visão é posta por Robert Alexy, que compreende os elementos parciais da proporcionalidade como regras, cf Teoría de los Derechos Fundamentales, Tradução: Ernesto Garzón Valdés. 1. ed. 3. reimp. Madrid: Centro de Estúdios Políticos y Constitucionales, 2002, p.112. Neste mesmo sentido, SILVA, Luís Virgílio Afonso da. O Proporcional e o Razoável. Revista dos Tribunais, v. 798, 2002, p. 26.
[3] SILVA, Luís Virgílio Afonso da. ob. cit, pp. 28 e 29
[4] Cf. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Princípio da Proporcionalidade e Teoria do Direito. Revista Jurídica da Universidade de Franca, v. 3, n. 4, 2002, p. 209.
[5] BONAVIDES, Paulo. ob. cit., p. 398.
[6] Cf. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo Constitucional e Direitos Fundamentais. 4. ed. rev . e ampl. São Paulo: RCS Editora, 2005, pp. 100-101.
[7] ALEXY, Robert. ob. cit. p. 138. Na tradução espanhola: “Es fácil reconocer que los principios y los valores están estrechamente vinculados entre sí en un doble sentido: por una parte, de la misma manera que puede hablarse de una colisión de principios y de una ponderación de principios, puede también hablarse de una colisión de valores y de una ponderación de valores; por otra, el cumplimiento gradual de los principios tiene su equivalente en la realización gradual de los valores”.
[8] A distinção de princípios e regras é um problema antigo entre os autores, mas, apesar de interessante, não cabe a este trabalho. Veja-se ALEXY, Robert. ob. cit. p. 81 e ss, GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo Constitucional e Direitos Fundamentais.p. 67 e ss e ÁVILA, Humberto. ob. cit. p. 31 e ss.
[9] Cf. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Princípio da Proporcionalidade e Teoria do Direito. p. 200.
[10] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução: João Baptista Machado. 6ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 217.
[11] Cf. GUERRA FILHO, Willis Santiago. ob. cit., p. 202.
[12] Cf. BONAVIDES, Paulo. ob. cit., pp. 434-436.
[13] Cf. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo Constitucional e Direitos Fundamentais. pp. 114-115.
[14] Cf. SILVA, Luís Virgílio Afonso da. ob. cit, p. 42.
[15] Cf. ALEXY, Robert. ob. cit., pp. 112-113.
[16] Ibidem, pp. 86-87.
[17] Ibidem, pp. 113-115.
[18] Ibidem, p. 112.
[19] Cf. SILVA, Luís Virgílio Afonso da. ob. cit, p. 34.
[20] Ibidem, pp. 36-37.
[21] Cf. ALEXY, Robert. ob. cit, pp. 113-114.
[22] ALEXY, Robert. Direitos Fundamentais, Ponderação e Racionalidade. Tradução: Luís Afonso Heck. Revista de Direito Privado. São Paulo, n. 24, 2005, p. 340 e ss.
[23] Cf. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed, 2006, p. 118 e CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 2. ed. Coimbra: Almedina, 1998, p. 418
[24] Veja-se, por exemplo, CANOTILHO, José Joaquim Gomes. ob. cit., p. 418 e ss; GUERRA FILHO, Willis Santiago. Princípio da Proporcionalidade e Teoria do Direito, p. 197; SARMENTO, Daniel. A Ponderação de Interesses na Constituição Federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. p. 111 e ss; BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderação, Racionalidade e Atividade Jurisdicional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p.139 e ss; SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed, 2006, p. 118 e ss; ANDRADE, José Carlos Vieira de. OsDireitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. 3.ed. Coimbra: Almedina, 2006, p. 283 e ss; e ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales, p. 286 e ss.
[25] Ana Paula de Barcellos, cf. ob. cit., pp. 139 e 140, indica algumas Constituições que fazem menção expressa à proteção ao núcleo essencial. São elas: Constituição Alemã, art. 19, § 2º; Constituição Portuguesa, art. 18; Constituição Espanhola, art. 53; Declaração de Direitos da África do Sul (Bill of Rights), art. 36; Constituição do Timor Leste, art.24 e Carta dos Direitos Fundamentais da União Européia, art. 52..
[26] Cf. ALEXY, Robert. ob. cit., pp. 287 e 288.
[27] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. ob. cit., p. 419.
[28] Cf. BARCELLOS, Ana Paula de. ob. cit., pp. 142-144.
[29] Cf. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. ob. cit., p. 420.
[30] Cf. SARMENTO, Daniel. ob. cit., p. 113.
[31] Cf. BARCELLOS, Ana Paula de. ob. cit. p. 145.
[32] ALEXY, Robert. ob. cit. p. 291.
[33] Ibidem, pp. 290-291
[34] GUERRA FILHO, Willis Santiago. Princípio da Proporcionalidade e Teoria do Direito. p.197
[35] Cf. SARLET, Ingo Wolfgang. ob. cit. p. 119.