No que concerne à declaração de inidoneidade, muito se confunde quanto aos seus efeitos e abrangência a depender do órgão que emite tal sanção.
Em razão disso, resolvemos redigir o presente texto para elucidar eventuais dúvidas que possam existir no aplicador/intérprete do Direito ou nas empresas licitantes.
Primeiramente, é necessário fazer uma divisão: qual o órgão que emitiu?
Em se tratando da Lei de Licitações, o órgão emissor poder ser o Ministro de Estado, Secretário de Estado ou Secretário Municipal. Assim dispõe o art. 87 da Lei nº 8.666:
Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: (...)
IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior. (...)
§ 3o A sanção estabelecida no inciso IV deste artigo é de competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a reabilitação ser requerida após 2 (dois) anos de sua aplicação.
Portanto, essas autoridades acima descritas possuem a competência de declarar a inidoneidade de licitante, com força no que determina o art. 87 da Lei nº 8.666, em caso de “inexecução total ou parcial do contrato”. E a sanção imposta permanecerá enquanto “perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade”.
O art. 70 da Constituição Federal prevê que “A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.”
Aqui, no caso, estamos tratando inicialmente do controle interno.
Esta sanção prevista na Lei de Licitações, conforme será visto, em comparação à penalidade prevista na Lei Orgânica do TCU, possui maior abrangência e severidade.
A princípio, não possui prazo certo de duração. Perdurará enquanto não for promovida a reabilitação perante autoridade que aplicou a pena. Porém, acontecida esta (quando o “contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes”), aliada à decorrência do prazo previsto no art. 87, III, da Lei de Licitações, a empresa conseguirá retirar a declaração de inidoneidade e poderá voltar a contratar com a Administração Pública.
Estes são os seus efeitos. Porém, antes de tratarmos especificamente da abrangência da punição, passemos ao outro órgão emissor da declaração de inidoneidade, o Tribunal de Contas da União.
Pois bem, por sua vez, o TCU está autorizado por sua própria Lei Orgânica (art. 46 da Lei nº 8.443). Vejamos:
Art. 46. Verificada a ocorrência de fraude comprovada à licitação, o Tribunal declarará a inidoneidade do licitante fraudador para participar, por até cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal.
Esta possibilidade de determinação da inidoneidade é amparada pela própria Constituição Federal e decorre da sua inata atribuição de controle externo.
Assim dispõe o art. 71, caput, da CF: “o controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União (...)”.
Como decorrência lógica da competência que lhe é deferida a Constituição, segue o poder de punir, corrigir os excessos, promover a correta aplicação da lei e prezar pela boa administração do dinheiro público.
Vê-se, então, que os órgãos acima possuem atribuições específicas e que ambas as punições podem conviver harmonicamente. Aliás, nada impede que uma venha a ocasionar a outra.
Para bem demonstrar o exposto acima, vejamos o seguinte precedente do STF:
Conflito de atribuição inexistente: Ministro de Estado dos Transportes e Tribunal de Contas da União: áreas de atuação diversas e inconfundíveis. 1. A atuação do Tribunal de Contas da União no exercício da fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial das entidades administrativas não se confunde com aquela atividade fiscalizatória realizada pelo próprio órgão administrativo, uma vez que esta atribuição decorre da de controle interno ínsito a cada Poder e aquela, do controle externo a cargo do Congresso Nacional (CF, art. 70). 2. O poder outorgado pelo legislador ao TCU, de declarar, verificada a ocorrência de fraude comprovada à licitação, a inidoneidade do licitante fraudador para participar, por até cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal (art. 46 da L. 8.443/92), não se confunde com o dispositivo da Lei das Licitações (art. 87), que - dirigido apenas aos altos cargos do Poder Executivo dos entes federativos (§ 3º) - é restrito ao controle interno da Administração Pública e de aplicação mais abrangente. 3. Não se exime, sob essa perspectiva, a autoridade administrativa sujeita ao controle externo de cumprir as determinações do Tribunal de Contas, sob pena de submeter-se às sanções cabíveis. 4. Indiferente para a solução do caso a discussão sobre a possibilidade de aplicação de sanção - genericamente considerada - pelo Tribunal de Contas, no exercício do seu poder de fiscalização, é passível de questionamento por outros meios processuais.
(Pet 3606 AgR, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 21/09/2006, DJ 27-10-2006 PP-00031 EMENT VOL-02253-02 PP-00222 LEXSTF v. 28, n. 336, 2006, p. 158-166 LEXSTF v. 29, n. 337, 2007, p. 184-192)
Estando esclarecida a diferenciação entre os órgãos emitentes da declaração de inidoneidade, passemos, mais especificamente, para os efeitos.
Os efeitos, tanto em um como no outro, são ex nunc, valendo a partir da coisa julgada administrativa. Inclusive, a declaração de inidoneidade não acarreta automaticamente a rescisão dos contratos já realizados com a Administração ou em curso de execução.
Observem-se os seguintes arestos que confirmam os efeitos da declaração:
ADMINISTRATIVO. DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE PARA LICITAR E CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EFEITOS EX NUNC. 1. O entendimento da Primeira Seção do STJ é no sentido de que a declaração de inidoneidade só produz efeito ex nunc. 2. Agravo Regimental não provido.
(AgRg no REsp 1148351/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/03/2010, DJe 30/03/2010)
ADMINISTRATIVO. DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE PARA LICITAR E CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EFEITOS EX NUNC DA DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE: SIGNIFICADO. PRECEDENTE DA 1ª SEÇÃO (MS 13.964/DF, DJe DE 25/05/2009).
1. Segundo precedentes da 1ª Seção, a declaração de inidoneidade "só produz efeito para o futuro (efeito ex nunc), sem interferir nos contratos já existentes e em andamento" (MS 13.101/DF, Min. Eliana Calmon, DJe de 09.12.2008). Afirma-se, com isso, que o efeito da sanção inibe a empresa de “licitar ou contratar com a Administração Pública” (Lei 8666/93, art. 87), sem, no entanto, acarretar, automaticamente, a rescisão de contratos administrativos já aperfeiçoados juridicamente e em curso de execução, notadamente os celebrados perante outros órgãos administrativos não vinculados à autoridade impetrada ou integrantes de outros entes da Federação (Estados, Distrito Federal e Municípios). Todavia, a ausência do efeito rescisório automático não compromete nem restringe a faculdade que têm as entidades da Administração Pública de, no âmbito da sua esfera autônoma de atuação, promover medidas administrativas específicas para rescindir os contratos, nos casos autorizados e observadas as formalidades estabelecidas nos artigos 77 a 80 da Lei 8.666/93. 2. No caso, está reconhecido que o ato atacado não operou automaticamente a rescisão dos contratos em curso, firmados pelas impetrantes. 3. Mandado de segurança denegado, prejudicado o agravo regimental.
(MS 14.002/DF, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/10/2009, DJe 06/11/2009)
Seguindo adiante, a abrangência da declaração é bem mais extensa quando proferida com base no controle interno dos órgãos; e que tem por base a própria Lei de Licitações (art. 87 da Lei nº 8.666). Ou seja, a declaração de inidoneidade emitida pelo Ministro de Estado, Secretário de Estado ou Secretário Municipal.
Esta norma se refere à Administração Pública no art. 87, estando o seu conceito no art. 6º, XI, da mesma lei. Observe-se: “Art. 6o Para os fins desta Lei, considera-se: (...) XI - Administração Pública - a administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas.”
Dessa forma, quando, por meio do controle interno, uma daquelas altas autoridades do Poder Público declarar a inidoneidade de uma empresa, os seus efeitos abrangerão toda a Administração Pública, mesmo as esferas das quais ele não participa.
Saliente-se que não se está fazendo interpretação extensiva, mas apenas considerando o texto de forma global e concordante entre si.
E nesse mesmo sentido têm decidido os Tribunais. Vejamos:
ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE EXARADA PELO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. IMPOSSIBILIDADE DE CONTRATAÇÃO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. APLICAÇÃO A TODOS OS ENTES FEDERADOS.
1. A questão jurídica posta a julgamento cinge-se à repercussão, nas diferentes esferas de governo, da emissão da declaração de inidoneidade para contratar com a Administração Pública, prevista na Lei de Licitações como sanção pelo descumprimento de contrato administrativo. 2. Insta observar que não se trata de sanção por ato de improbidade de agente público prevista no art. 12 da Lei 8.429/1992, tema em que o Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência limitando a proibição de contratar com a Administração na esfera municipal, de acordo com a extensão do dano provocado. Nesse sentido: EDcl no REsp 1021851/SP, 2ª Turma, Relatora Ministra Eliana Calmon, julgado em 23.6.2009, DJe 6.8.2009. 3. "Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: (...) IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública" (art. 87 da Lei 8.666/1993). 4. A definição do termo Administração Pública pode ser encontrada no próprio texto da citada Lei, que dispõe, em seu art. 6º, X, que ela corresponde à "Administração Direta e Indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas". 5. Infere-se da leitura dos dispositivos que o legislador conferiu maior abrangência à declaração de inidoneidade ao utilizar a expressão Administração Pública, definida no art. 6º da Lei 8.666/1993. Dessa maneira, conseqüência lógica da amplitude do termo utilizado é que o contratado é inidôneo perante qualquer órgão público do País. Com efeito, uma empresa que forneça remédios adulterados a um município carecerá de idoneidade para fornecer medicamentos à União. 6. A norma geral da Lei 8.666/1993, ao se referir à inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública, aponta para o caráter genérico da referida sanção, cujos efeitos irradiam por todas as esferas de governo. 7. A sanção de declaração de inidoneidade é aplicada em razão de fatos graves demonstradores da falta de idoneidade da empresa para licitar ou contratar com o Poder Público em geral, em razão dos princípios da moralidade e da razoabilidade. 8. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento de que o termo utilizado pelo legislador - Administração Pública -, no dispositivo concernente à aplicação de sanções pelo ente contratante, deve se estender a todas as esferas da Administração, e não ficar restrito àquela que efetuou a punição. 9. Recurso Especial provido.
(REsp 520.553/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/11/2009, DJe 10/02/2011)
Por fim, a abrangência da declaração do TCU possui menor espectro, valendo apenas para a Administração Pública Federal. Decorrência ínsita ao próprio fato de compor o controle externo somente do Poder Legislativo da União.
Aliás, conforme já citado acima, o próprio art. 43 da Lei Orgânica do TCU faz menção apenas à Administração Pública Federal.
Concluindo, as declarações de inidoneidade proferidas, seja pelo TCU (Lei nº 8.443) seja por alta autoridade do Poder Executivo (Lei nº 8.666), podem conviver conjuntamente, possuindo efeitos e abrangências específicas.