Diante da impossibilidade do ser humano conseguir sobreviver sozinho, a relação pai/mãe e filho existe desde os primeiros instantes de vida. Essa relação é fortemente estabelecida em decorrência dos necessários cuidados especiais. Assim, surge a dependência à família, a qual é a responsável pela identificação social e, por consequência, é a base do desenvolvimento do ser humano[1].
O ser humano evoluiu e em virtude disso, as formas de família também mudaram. Hoje não existe apenas a família tradicional, composta por marido, mulher e filhos legítimos, há as diversas e inenarráveis entidades familiares, dentre elas, a resultante de união estável, resultante de união homoafetiva, monoparental, pluriparental, socioafetiva etc.
A Constituição Federal de 1988 foi responsável por dar relevância jurídica a estes fatos da atualidade, sendo possível a proteção à todos os tipos de família e relações familiares, tendo como fundamento o afeto e a convivência. A origem biológica passou a não ser a única importante, nem tampouco, única merecedora de tutela do Estado.
Tal como ocorreu no escopo da família, a filiação passou a ser vista com ênfase no vínculo socioafetivo e não apenas no biológico. É a chamada filiação socioafetiva, onde está presente o vínculo afetivo, independente de consanguinidade. É a filiação sob a ótica do afeto. Na realidade ela sempre existiu, porém é só nos tempos atuais que ela começou a ser evidenciada e protegida.
O Direito de Família está necessariamente ligado ao afeto, pois a base da família é o vínculo afetivo, é o que concretiza o lar familiar e torna esse vínculo irrefutável. A família se fortalece quando o amor fala por ela. Maria Berenice Dias[2] coloca que o atual princípio norteador do direito de família é o princípio da afetividade, posto que é atribuído valor jurídico ao afeto. Isso reflete nas inúmeras decisões em que o critério afetivo é colocado lado a lado ao critério biológico.
Flávio Tartuce em seu artigo O princípio da afetividade no Direito de Família, explana três consequências deste princípio, incluindo a paternidade socioafetiva:
A terceira e última consequência da afetividade a ser pontuada é o reconhecimento da parentalidade socioafetiva como nova forma de parentesco, enquadrada na cláusula geral “outra origem”, do art. 1.593 do CC/2002. Não se olvide que a ideia surgiu a partir de histórico artigo de João Baptista Villela, publicado em 1979, tratando da “desbiologização da paternidade”. Concluiu o jurista, na ocasião, que o vínculo de parentalidade é mais do que um dado biológico, é um dado cultural, consagração técnica da máxima popular pai é quem cria. Paulatinamente, a jurisprudência passou a ponderar que a posse de estado de filho deve ser levada em conta para a determinação do vínculo filial, ao lado das verdades registral e biológica. Nos acórdãos mais notórios, julgou-se como indissolúvel o vínculo filial formado nos casos de reconhecimento espontâneo de filho alheio, cumulado com a convivência posterior entre pais e filhos (por todos: STJ, REsp 234.833/MG, Rel. Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, QUARTA TURMA, julgado em 25/09/2007, DJ 22/10/2007, p. 276; REsp 709.608/MS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em 05/11/2009, DJe 23/11/2009 e REsp 1.259.460/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/06/2012, DJe 29/06/2012).[3]
Como dito anteriormente, a filiação pode ser classificada sob a ótica biológica, jurídica e socioafetiva. Sendo ela socioafetiva, Carmela Salsamendi de Carvalho a define:
A definição da paternidade e da maternidade leva em conta, igualmente, conceitos reveladores de um vínculo socioafetivo, construído na convivência familiar por atos de carinho e amor, olhares, cuidados, preocupações, responsabilidades, participações diárias. Investe-se no papel de mãe ou pai aquele que pretende, intimamente, sê-lo e age como tal: troca as fraldas, esquenta a mamadeira, dá-lhe de comer, brinca, joga bola com a criança, ensina andar de bicicleta, leva-a para a escola e para passear, cuida da lição, ensina, orienta, protege, preocupa-se quando ela está doente, leva ao médico, contribui para a sua formação e identidade pessoal e social. [4]
A filiação socioafetiva é vista como uma construção da realidade fática; pai não é apenas aquele que transmite a carga genética, é também aquele que exerce tal função no cotidiano. Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL. CIVIL. RECURSO ESPECIAL. REGISTRO CIVIL. ANULAÇÃO PEDIDA POR PAI BIOLÓGICO. LEGITIMIDADE ATIVA. PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. PREPONDERÂNCIA.
1. A paternidade biológica não tem o condão de vincular, inexoravelmente, a filiação, apesar de deter peso específico ponderável, ante o liame genético para definir questões relativas à filiação. 2. Pressupõe, no entanto, para a sua prevalência, da concorrência de elementos imateriais que efetivamente demonstram a ação volitiva do genitor em tomar posse da condição de pai ou mãe. 3. A filiação socioafetiva, por seu turno, ainda que despida de ascendência genética, constitui uma relação de fato que deve ser reconhecida e amparada juridicamente. Isso porque a parentalidade que nasce de uma decisão espontânea, frise-se, arrimada em boa-fé, deve ter guarida no Direito de Família. 4. Nas relações familiares, o princípio da boa-fé objetiva deve ser observado e visto sob suas funções integrativas e limitadoras, traduzidas pela figura do venire contra factum proprium (proibição de comportamento contraditório), que exige coerência comportamental daqueles que buscam a tutela jurisdicional para a solução de conflitos no âmbito do Direito de Família. 5. Na hipótese, a evidente má-fé da genitora e a incúria do recorrido, que conscientemente deixou de agir para tornar pública sua condição de pai biológico e, quiçá, buscar a construção da necessária paternidade socioafetiva, toma-lhes o direito de se insurgirem contra os fatos consolidados. 6. A omissão do recorrido, que contribuiu decisivamente para a perpetuação do engodo urdido pela mãe, atrai o entendimento de que a ninguém é dado alegrar a própria torpeza em seu proveito (Nemo auditur propriam turpitudinem allegans) e faz fenecer a sua legitimidade para pleitear o direito de buscar a alteração no registro de nascimento de sua filha biológica.7. Recurso especial provido.[5]
Não há uma fórmula para se identificar o vínculo afetivo, porém, há elementos estruturais que podem configurá-lo, são eles: tempo de convívio familiar, afetividade, comportamentos e vontade de ser pai[6].
Cristiano Chaves de Farias e Thiago Felipe Vargas Simões acreditam que o estado de filiação socioafetiva possui características internas e externas:
O primeiro se dá com traços de indivisibilidade, indisponibilidades (pois diz respeito à personalidade) e imprescritibilidade (não se perde pelo não exercício), ao passo que o cunho externo se dá nos moldes de pessoalidade, generalidade e revestido de ordem pública.[7]
Porém, é necessário ressaltar que a socioafetividade deve ser analisada em cada caso concreto, pois há variações impossíveis de ser enumeradas em razão do dinamismo social.
Assim, torna-se indispensável a visualização das relações entre pais e filhos com ênfase na realidade social, onde a filiação significa muito mais que um laço de sangue.[8] Nesse sentido:
APELAÇÃO CÍVEL. DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR E ADOÇÃO. A entrega da filha pela apelante a desconhecidos e a permissividade dessa situação por longos 09 anos, caracteriza abandono e justifica a destituição do poder familiar. Da mesma forma, a consolidação dos vínculos afetivos entre o casal apelado e a menina, ao longo do tempo, muito bem demonstrado por testemunhas e laudos técnicos, retiram qualquer possibilidade de indeferir a adoção pleiteada pelo casal apelado. NEGARAM PROVIMENTO. [9]
Em 1979, João Batista Villela escreveu um artigo sobre a Desbiologização da Paternidade, refletindo sobre o vínculo afetivo se sobrepondo a origem genética:
Qual seria, pois, esse quid específico que faz alguém um pai, independentemente da geração biológica?
Se se prestar atenta escuta às pulsações mais profundas da longa tradição cultural da humanidade, não será difícil identificar uma persistente intuição que associa a paternidade antes com o serviço que com a procriação. Ou seja: ser pai ou ser mãe não está tanto no fato de gerar quanto na circunstância de amar e servir.
Veja-se a célebre sentença de SALOMÃO. Que fez o sábio magistrado para dirimir o conflito das duas mulheres, que se dizendo, cada uma, ser a mãe, pretendiam a guarda da criança?
Não recorreu a qualquer critério de natureza biológica. Nada que, sequer de longe, recordasse os sofisticados exames serológicos ou as complexas perícias antropogenéticas, que um juiz tem hoje à disposição. Simplesmente pôs à prova o amor à criança por parte das querelantes. Sua capacidade de renúncia em favor do filho. O dom de si mesmas. Não buscou o lúcido filho de DAVI assentar a verdade biológica., senão , antes surpreender a capacidade afetiva. Ou seja: fundou-se em nada menos do que naquilo que, em linguagem de hoje, se identifica na Alemanha por Kindeswohl e na América do Norte por the best interest of the child. [10]
Assim, João Batista Villela introduziu com seu pensamento inovador a visão afetiva da paternidade, dando brecha para a socioafetividade “bater às portas do Poder Judiciário” e deixando em segundo plano a paternidade biológica. [11]
A Constituição Federal de 1988 consagrou o princípio da dignidade da pessoa humana (artigo 1º, III) e a proteção da família pelo Estado (artigo 226). Assim, o Direito de Família deve ser protegido em sua nuances específicas e novas formas de constituição de família e filiação, sempre se baseando na dignidade da pessoa humana.
Atualmente, a filiação socioafetiva encontra respaldo legislativo no artigo 1.593 do Código Civil, na expressão “outra origem”: “Art. 1.593. O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra origem”. Assim, estabelece a possibilidade de haver parentesco civil de origem afetiva.
O Código Civil de 1916 utilizava a palavra “adoção” no lugar da expressão “outra origem”, vejamos: “Art. 332. O parentesco é legitimo, ou ilegítimo, segundo procede, ou não de casamento; natural, ou civil, conforme resultar de consanguinidade, ou adoção.”, havendo apenas a possibilidade de parentesco pelo vínculo consanguíneo ou por adoção.
O Código Civil de 2002 não postulou explicitamente sobre as relações afetivas, porém está indicado no artigo 1.593, em que se dá a possibilidade de estabelecer-se outra origem de parentesco, além do natural (sanguíneo) e do civil (adoção). Dando, assim, margem para tutela jurisdicional da filiação socioafetiva.
Nas Jornadas de Direito Civil, foram aprovados diversos Enunciados que dão amparo à socioafetividade, inclusive relativo ao artigo supramencionado:
I Jornada de Direito Civil. Enunciado 103. Art. 1.593: O Código Civil reconhece, no art. 1.593, outras espécies de parentesco civil além daquele decorrente da adoção, acolhendo, assim, a noção de que há também parentesco civil no vínculo parental proveniente quer das técnicas de reprodução assistida heteróloga relativamente ao pai (ou mãe) que não contribuiu com seu material fecundante, quer da paternidade socioafetiva, fundada na posse do estado de filho.[12]
III Jornada de Direito Civil. Enunciado 256. Art. 1.593: A posse do estado de filho (parentalidade socioafetiva) constitui modalidade de parentesco civil. [13]
IV Jornada de Direito Civil. Enunciado 339. A paternidade socioafetiva, calcada na vontade livre, não pode ser rompida em detrimento do melhor interesse do filho.[14]
V Jornada de Direito Civil. Enunciado 519. Art. 1.593: O reconhecimento judicial do vínculo de parentesco em virtude de socioafetividade deve ocorrer a partir da relação entre pai(s) e filho(s), com base na posse do estado de filho, para que produza efeitos pessoais e patrimoniais.[15]
A Lei nº 12.010/09 alterou substancialmente o Estatuto da Criança e do Adolescente, de forma que reconheceu a afetividade como valor jurídico. Como, por exemplo, o artigo 28 do Estatuto da Criança e do Adolescente, o qual preceitua que em processos que envolvam guarda, adoção e tutela, na colocação em família substituta será levado em conta também a relação de afetividade entre os envolvidos. Nesse mesmo entendimento lógico, foi incluída a relação de afetividade como fundamento nos artigos 25, 42 e 50 do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Em dezembro de 2013 a filiação socioafetiva encontrou guarida em dois provimentos, publicados pela Corregedoria Geral de Justiça do Maranhão (Provimento nº 21/2013) e de Pernambuco (Provimento nº 009/2013). Tais provimentos autorizaram o reconhecimento da paternidade socioafetiva do filho no cartório em que foi registrado, quando não há pai registral. Tal provimento foi publicado em razão do grande número de pessoas sem o nome do pai na certidão de nascimento, mesmo tendo um pai socioafetivo. Segue trechos do Provimento nº 009/2013 da Justiça de Pernambuco:
CONSIDERANDO que, segundo assente na doutrina e na jurisprudência pátrias, não há, a priori, hierarquia entre a paternidade biológica e a socioafetiva, tendo esta como fundamento a afetividade, a convivência familiar e a vontade livre de ser pai;
CONSIDERANDO que é permitido o reconhecimento voluntário de paternidade perante o Oficial de Registro Civil, devendo tal possibilidade ser estendida às hipóteses de reconhecimento voluntário de paternidade socioafetiva, já que ambos estabelecem relação de filiação, cujas espécies devem ser tratadas com igualdade jurídica;
CONSIDERANDO, por fim, a existência de um grande número de crianças e adultos sem paternidade registral estabelecida, embora tenham relação de paternidade socioafetiva já consolidada;
RESOLVE:
Artigo 1º - Autorizar o reconhecimento espontâneo da paternidade socioafetiva de pessoas que já se acharem registradas sem paternidade estabelecida, perante os Oficiais de Registro Civil das Pessoas Naturais no âmbito do estado de Pernambuco. [...]
Artigo 7º - O reconhecimento espontâneo da paternidade socioafetiva não obstaculiza a discussão judicial sobre a verdade biológica. [...][16]
Tais provimentos se revelam precursores de um reconhecimento jurídico da paternidade socioafetiva, dando proteção àquelas pessoas que se encontram sem pai registral mesmo havendo uma paternidade baseada na posse do estado de filho, característica da filiação socioafetiva. Ainda, destaca-se o seu artigo 7º, que permite a busca da verdade biológica, mesmo com o reconhecimento voluntário da socioafetividade.
Assim, a filiação socioafetiva vem se introduzindo na realidade jurídica do Brasil, até que hoje é fundamento da jurisprudência dominante para dirimir conflitos sobre a paternidade afetiva.
Atualmente, encontra-se em trâmite no Congresso Nacional o Projeto de Lei nº 2.285/2007 chamado de Estatuto das Famílias (elaborado pelo Instituto Brasileiro de Direito de Família), o qual admite a relação de parentesco baseada na socioafetividade (“Art. 10. O parentesco resulta da consanguinidade, da socioafetividade ou da afinidade.”) e consagra o princípio da afetividade (Art. 5.º Constituem princípios fundamentais para a interpretação e aplicação deste Estatuto a dignidade da pessoa humana, a solidariedade familiar, a igualdade de gêneros, de filhos e das entidades familiares, a convivência familiar, o melhor interesse da criança e do adolescente e a afetividade.). Ainda, o artigo 75 do referido Projeto de Lei preceitua a possibilidade de ação investigatória de paternidade baseada na socioafetividade quando não há pai registral (Art. 75. O filho não registrado ou não reconhecido pode, a qualquer tempo, investigar a paternidade ou a maternidade, biológica ou socioafetiva.). Além desses, a socioafetividade encontra-se presente em diversos outros artigos do referido Projeto de Lei, como os artigos 100, 103 e 211.
Cabe ainda ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça entende que “a existência de vínculo socioafetivo com pai registral não pode impedir o reconhecimento da paternidade biológica, com suas consequências de cunho patrimonial.”[17]Essa afirmação confirma artigo 77 do Projeto de Lei do Estatuto da Família:
Art. 77. É admissível a qualquer pessoa, cuja filiação seja proveniente de adoção, filiação socioafetiva, posse de estado ou de inseminação artificial heteróloga, o conhecimento de seu vínculo genético sem gerar relação de parentesco.
A paternidade socioafetiva não pode ser alegada contra o melhor interesse do próprio filho, que possui o direito garantido pela Constituição (direito à personalidade) de buscar a verdade biológica.
Notas
[1]DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 9 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 362.
[2]DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 9 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 72-74.
[3] TARTUCE, Flávio. O princípio da afetividade no Direito de Família. Disponível em http://www.ibdfam.org.br/artigos/859/O+princ%C3%ADpio+da+afetividade+no+Direito+de+Fam%C3%ADlia+. Acesso: 05 de março de 2014.
[4]CARVALHO, Carmela Salsamendi de. Filiação Socioafetiva e “conflitos” de paternidade ou maternidade. Curitiba: Juruá Editora, 2012., p. 107.
[5]BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1087163/RJ. Relatora: Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma. Julgado em 18/08/2011.
[6]CARVALHO, Carmela Salsamendi de. Filiação Socioafetiva e “conflitos” de paternidade ou maternidade. Curitiba: Juruá Editora, 2012., p. 115.
[7]FARIAS, Cristiano Chaves de; SIMÕES, Thiago Felipe Vargas. Reconhecimento de filhos e a Ação de investigação de paternidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 15.
[8]CARVALHO, Carmela Salsamendi de. Filiação Socioafetiva e “conflitos” de paternidade ou maternidade. Curitiba: Juruá Editora, 2012., p. 109.
[9] RIO GRANDE DO SUL, Tribunal de Justiça. Apelação Cível nº 70052245586, Oitava Câmara Cível, Relator: Rui Portanova, Julgado em 27/02/2014.
[10]VILLELA, João Batista. Desbiologização da paternidade. Disponível em: http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/28298-28309-1-PB.htm. Acesso: 05 de março de 2014.
[11]ALMEIDA, Maria Christina de. A paternidade socioafetiva e a formação da personalidade. Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/artigos/54/A+paternidade+socioafetiva+e+a+forma%C3%A7%C3%A3o+da+personalidade. Acesso: 05 de março de 2014.
[12]AGUIAR JR., Ruy Rosado de (Org.). Jornadas de Direito Civil I,III,IV e V: enunciados aprovados. Brasília: Conselho de Justiça Federal, Centro de Estudos Judiciários, 2012, p. 27.
[13]AGUIAR JR., Ruy Rosado de (Org.). Jornadas de Direito Civil I,III,IV e V: enunciados aprovados. Brasília: Conselho de Justiça Federal, Centro de Estudos Judiciários, 2012, p. 46.
[14]AGUIAR JR., Ruy Rosado de (Org.). Jornadas de Direito Civil I,III,IV e V: enunciados aprovados. Brasília: Conselho de Justiça Federal, Centro de Estudos Judiciários, 2012, p. 55.
[15]AGUIAR JR., Ruy Rosado de (Org.). Jornadas de Direito Civil I,III,IV e V: enunciados aprovados. Brasília: Conselho de Justiça Federal, Centro de Estudos Judiciários, 2012, p. 73.
[16]Provimento nº 009/2013 da Corregedoria Geral de Pernambuco. Disponível em: http://www.tjpe.jus.br/documents/10180/149195/PROVIMENTO+092013.doc+02.12.2013.pdf/a1415bce-2b42-4ca1-8529-9d4540dbc9db. Acesso em: 12/02/2014.
[17]SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Notícias: Paternidade socioafetiva não afasta direito ao reconhecimento do vínculo biológico. Disponível em: http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=111773. Acesso em: 20 de março de 2014.