1. A FUNDAMENTAÇÃO LEGAL PARA A CONTRATAÇÃO DE INSTITUIÇÕES ORGANIZADORAS DE CONCURSOS PÚBLICOS
A possibilidade de contratação direta de instituições organizadoras de concursos públicos é um tanto pacífica na doutrina e na jurisprudência do Tribunal de Contas da União. O fundamento legal para tanto seria a hipótese do art. 24, XIII, da Lei 8.666/93, desde que, obviamente, as instituições a serem contratadas atendam aos seus requisitos. Nesse sentido, é o aresto a seguir parcialmente reproduzido:
“[...] o entendimento hodierno desta Casa é no sentido da possibilidade na contratação direta, com dispensa de licitação, de entidade para a realização de concurso público, nos termos do art. 24, inciso XIII, da Lei nº 8.666, de 1993, desde que respeitadas as exigências do referido dispositivo legal [...]/[...] Não obstante, impõe-se reconhecer que a interpretação do art. 24, inciso XIII, da Lei nº 8.666/1993 não suporta toda e qualquer contratação direta de instituição para realização de concurso público, mas apenas de instituições que atendam aos requisitos constantes do próprio texto legal, ou seja: ser brasileira, não ter fins lucrativos, apresentar inquestionável reputação ético-profissional, ter como objetivo estatutário-regimental a pesquisa, o ensino ou o desenvolvimento institucional. Além disso, a instituição deve deter reputação ético profissional na estrita área para a qual está sendo contratada (Decisão 908/1999-Plenário-TCU) e o objeto contratado deve guardar correlação com o ensino, pesquisa ou o desenvolvimento institucional [...]” (Acórdão 2360-25/08-2).
A matéria, a propósito, já encontra entendimento sumulado no âmbito do TCU, conforme consta do enunciado 250 da súmula de sua jurisprudência. Nele, aquela Corte de Contas consigna a especial necessidade de que haja nexo entre o objetivo da contratação e a natureza da instituição contratada. Veja-se:
“A contratação de instituição sem fins lucrativos, com dispensa de licitação, com fulcro no art. 24, inciso XIII, da Lei nº 8.666/93, somente é admitida nas hipóteses em que houver nexo efetivo entre o mencionado dispositivo, a natureza da instituição e o objeto contratado, além de comprovada a compatibilidade com os preços de mercado.’
Não há, pois, muito de novo no que diz respeito à fundamentação para a contratação de organizadoras de concursos públicos, salvo por uma questão que pode repercutir sobremaneira no mercado desses certames, na medida em que referente a uma das maiores instituições do ramo: o CESPE/UNB. Sabe-se que se trata de uma das organizadoras que realiza alguns dos mais relevantes certames públicos do país, seja do ponto de vista do quantitativo de inscritos, seja sob a ótica do status dos cargos neles almejados. Por essa razão, o tema merece algumas ponderações detidas a seu respeito.
O Cespe, até bem pouco tempo, ostentava a natureza jurídica de órgão integrante da estrutura da Universidade de Brasília, autarquia federal, que se caracteriza, pois, como pessoa jurídica de direito público interno. Após uma série de recomendações do Tribunal de Contas da União, verificou aquela corte de contas, que a natureza jurídica daquele Centro criava entraves legais especialmente no que diz respeito ao pagamento dos profissionais responsáveis pela realização dos concursos.
Com vistas a, finalmente, atender às recomendações do TCU no que diz respeito aos problemas enfrentados pelo CESPE no pagamento de seus agentes quando do desempenho dos encargos que conduzem à realização de concursos públicos, foi instituído o Centro Brasileiro de Pesquisa em Avaliação e Seleção e de Promoção de Eventos – Cebraspe, o qual ostenta natureza de associação civil e tem seu registro efetuado junto ao 2º Ofício de Registro de Pessoas Jurídicas de Brasília/DF.
Após a constituição do Cebraspe, a Presidenta da República qualificou a referida associação como Organização Social, de modo que, posteriormente, a dita pessoa jurídica deveria vir a celebrar o competente contrato de gestão com o Ministério da Educação. O referido reconhecimento se deu por intermédio do Decreto nº 8.088, publicado na Seção 01 do Diário Oficial da União em 20 de agosto de 2013. Consequentemente, o Cebraspe celebrou, em 18 de fevereiro de 2014, o Contrato de Gestão nº 01/2014, no figuram como partes aquela associação e o Ministério da Educação. O dito contrato teve seu extrato publicado na Seção 03 do Diário Oficial da União de 18 de março de 2014.
Todas essas providências culminaram, essencialmente, na alteração da natureza jurídica do CESPE (o Cebraspe continuará a usar a marca “CESPE”), que antes consistia em órgão da Universidade de Brasília e passou a ser associação civil, qualificada pela União, como Organização Social. Nesse contexto, a possibilidade de contratação direita do CESPE passou a ostentar mais uma hipótese de fundamentação legal: o art. 24, XXIV, da Lei 8.666/93, verbis:
“Art. 24. É dispensável a licitação:
XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão.
O Cebraspe/CESPE é, comprovadamente, associação qualificada como organização social pelo governo federal. No mais, consta da cláusula primeira do contrato de gestão por ele firmado com a União/Ministério da Educação que é seu objeto “o estabelecimento de parceria entre as partes relacionadas nas atividades de gestão de programas, projetos, apoio técnico, e logístico para subsidiar sistemas de avaliação educacional”. A realização de concursos públicos, certamente, se enquadra no conceito de “sistemas de avaliação educacional. Assim, sem prejuízo da já caracterização dos requisitos do art. 24, XIII, da lei 8.666/93 restam, também, em relação àquela instituição, caracterizados os elementos que autorizam a contratação com base no inciso XXIV do mesmo dispositivo.
2. A POSSIBILIDADE DE ADOÇÃO DA SISTEMÁTICA DE “CONTRATOS DE RISCO”.
A forma mais comum que a instituições públicas têm encontrado para a consecução das contratações que objetivam a realização de concursos públicos se dá pela sistemática dos, assim designados, “contratos de risco”. Nesse modelo de contratação, não há repasse de recursos orçamentários pela instituição contratante, na medida em que a remuneração da contratada se dá mediante a transferência dos valores obtidos a partir da inscrição dos candidatos no certame.
O Tribunal de Contas da União já, inclusive, chancelou o uso da referida sistemática, conforme se observa dos termos do Acórdão nº 2149/2006 – 2ª Câmara, cujos excertos pertinentes passamos a reproduzir:
“8. A sistemática acima indicada seria semelhante à de um contrato de risco. A contratada arca com os custos da realização do concurso público, sendo retribuída com a totalidade ou parte do produto da arrecadação das taxas de inscrição dos candidatos. Em princípio, a sistemática atende ao interesse público, haja vista que se alcança a execução do objeto a custo zero.
9. Todavia, algumas cautelas devem ser observadas. Tratando-se de concurso público, é de extrema relevância assegurar que o certame se desenvolva com a observância dos princípios da moralidade e da isonomia, resguardada a segurança e o sigilo inerentes ao procedimento, de modo a que se realize sem qualquer incidente que possa ofender sua credibilidade. Nesse sentido, a instituição a ser contratada deve preencher todos os requisitos técnicos exigíveis, bem como deve estar apta a prestigiar a excelência da qualidade do concurso.
10. Além disso, devem ser assegurados critérios que não comprometam a acessibilidade aos cargos, em respeito ao princípio da isonomia, entre eles o valor da taxa de inscrição. Sua definição deve contemplar tanto os custos da realização do concurso, como a garantia de acesso a todos que queiram concorrer.
11. A propósito, cabe registrar que os últimos concursos públicos para provimento dos cargos de Analista de Controle Externo da Carreira de Especialista do Quadro de Pessoal da Secretaria deste Tribunal, para não mencionar exemplos de outros órgãos, têm sido realizados mediante a contratação direta da Fundação Universidade de Brasília – FUB, por meio do seu Centro de Seleção e de Promoção de Eventos – Cespe, e da Escola de Administração Fazendária – Esaf com fundamento no art. 24, inciso XIII, da Lei nº 8.666/1993, porquanto, segundo os pareceres emitidos pela Consultoria Jurídica deste TCU para cada contratação direta, os requisitos constantes do citado dispositivo legal foram observados, restando demonstrada a correlação entre o objeto contratado e o desenvolvimento institucional deste Tribunal.
12. Nesse sentido, a jurisprudência da Casa é no sentido da possibilidade da terceirização da realização de concurso público, mediante licitação ou contratação direta, observando-se que a licitação continua sendo a regra geral e a contratação direta, exceção, que, como tal, somente deve ser adotada quando houver o preenchimento dos requisitos do art. 24, inciso XIII, da Lei nº 8.666/93, devendo a administração contratante deixar evidenciada, ainda, a correlação entre o objeto contratado e o seu desenvolvimento institucional.
13. Com relação à cobertura das despesas com a realização de concurso público, cabe salientar que este Tribunal tem adotado nos últimos certames sistemática de mesma natureza que a utilizada pelo CREFITO-5 na contratação da empresa Objetiva Concursos Ltda. Trata-se do custeio dessas despesas com a arrecadação das taxas de inscrição, que são depositadas em conta-corrente da instituição selecionada para executar o concurso.
14. Há um ponto, contudo, que merece atenção quando da elaboração do edital de licitação, do contrato ou do termo de convênio. Trata-se da explicitação clara de como se dará a cobertura das despesas com a realização do certame, caso não seja alcançada a previsão de candidatos, bem como qual a destinação dos recursos obtidos com as taxas de inscrição que eventualmente extrapolem o total das despesas. Nesse sentido, a cláusula terceira do contrato assinado com a empresa Objetiva Concursos Ltda. é omissa, uma vez que ali foi estabelecido tão-somente que a remuneração da contratada será parte do produto da arrecadação das taxas de inscrição dos candidatos. Não foi definida qual seria essa parte, nem como seria remunerada a contratada na hipótese de o produto dessa arrecadação ser insuficiente para o custeio da realização do concurso.”
Da detida leitura do citado aresto do TCU, observa-se que, embora a sistemática do contrato de risco pareça deveras vantajosa para a Administração, algumas cautelas especialmente relacionadas às repercussões econômicas do contrato necessitam ser observadas pelos órgãos e entidades contratantes. Passemos, pois, a enfrentar cada uma delas.
3. A NECESSIDADE DE FIXAÇÃO DE UM NÚMERO ESTIMADO DE INSCRIÇÕES E DE UM TETO PARA A TRANSFERÊNCIA DE SEUS RESPECTIVOS VALORES
A primeira das questões a se suscitar diz respeito à necessidade de estabelecimento, pelos setores técnicos dos órgãos e entidades, normalmente seus órgãos de gestão de pessoas ou escolas superiores, de uma estimativa realista, já no Projeto Básico da contratação, do quantitativo de inscrições que se espera obter tão logo seja o edital do certame divulgado.
O estabelecimento dessa estimativa, porém, não pode ser arbitrário nem destituído de fundamentação. Deve, nesse sentido, vir acompanhado de dados estatísticos calcados, normalmente, em concursos anteriores para os mesmos cargos ou em certames realizados para cargos de um mesmo ramo do conhecimento com um número próximo de vagas.
Essa estimativa visa a estabelecer um valor máximo para o contrato, bem como a evitar o enriquecimento sem causa da instituição organizadora no caso de um número excessivo e inesperado de inscrições. Isso porque tal estimativa irá balizar o teto dos valores que serão percebidos pela instituição contratada, de modo que, a partir desse marco, o restante das quantias arrecadadas deverá, pelo menos parcialmente, se reverter em favor do órgão ou ente contratante. Vejam-se, nesse sentido, algumas cláusulas pertinentes adotadas em contratos firmados pela Administração:
Contrato: TSE nº 83/2011
Contratada: Consuplan Consultoria e Planejamento em Administração Pública
Concurso: cargos de nível superior e médio do quadro do TSE
“1. O valor estimado do contrato (...) a ser pago à contratada pelos serviços será de R$ 3.000.000,00 (três milhões de reais), sendo R$ 851.539,50 (...) referentes a 35.000 (trinta e cinco mil) inscrições de candidatos e R$ 2.148,460,50 (...) referente a 110.403 (...) inscrições que porventura excederem às 35.000 candidatos (sic)”
Contrato: TCU nº 03/2013
Contratada: CESPE/Universidade de Brasília
Concurso: cargos de Auditor Federal de Controle Externo
“ 9.1 – A contratada compromete-se a organizar e executar as atividades relativas aos sérvios técnico-especializados descritos neste contrato pelo valor de R$ 561.894,47 (...) para o universo de até 5.000 (cinco mil) inscrições efetivas. Caso o quantitativo de inscritos seja superior ao estimado, o CONTRATANTE pagará à contratada os valores apresentados abaixo, observando as seguintes faixas de nº de inscrições efetivadas ...”
Trata-se, enfim, de recomendação que decorre de entendimento claro do Tribunal de Contas da União acerca do assunto. Veja-se, nesse sentido, o que consta do Acórdão TCU 569/2005 – Plenário:
“o depósito feito pelo candidato por meio de GRU Cobrança, tendo como favorecido o órgão contratado, sem se descuidar, por óbvio, da necessidade de reversão ao Tesouro Nacional de eventual diferença a maior relativa ao preço do serviço previamente ajustado no respectivo contrato, tudo conforme previsão das cláusulas do respectivo contrato. Caso o valor pertinente à arrecadação das taxas de inscrição seja superior ao preço do serviço acertado no contrato, esta diferença a maior deverá ser revertida ao Tesouro Nacional.”
4. A FORMA DE PAGAMENTO DAS INSCRIÇÕES, E A NECESSIDADAE DE PREVISÃO DA RECEITA NA LEI ORÇAMENTÁRIA E DE ESTABELCIMENTO DE UM CRONOGRAMA DE PAGAMENTO
A respeito da forma de pagamento das inscrições, não raramente, estabelece-se a possibilidade de depósito, pelos candidatos, diretamente, na conta da instituição organizadora. Contudo, o Tribunal de Contas da União possui entendimento em sentido contrário a essa prática, a estabelecer que os valores sejam depositados na conta única do Tesouro Nacional para que, somente conforme o andamento do concurso, a Administração os repasse à instituição organizadora. Trata-se de entendimento pacífico daquela Corte, conforme se extrai da Súmula 214 de sua jurisprudência:
“Os valores correspondentes às taxas de inscrição em concursos públicos devem ser recolhidos ao Banco do Brasil S.A., à conta do Tesouro Nacional, por meio de documento próprio, de acordo com a sistemática de arrecadação das receitas federais prevista no Decreto-lei no 1.755, de 31/12/79, e integrar as tomadas ou prestações de contas dos responsáveis ou dirigentes de órgãos da Administração Federal Direta, para exame e julgamento pelo Tribunal de Contas da União”.
O propósito prático dessa medida tem dois aspectos. Em primeiro lugar, é preciso que os valores sejam depositados a favor da Administração porque, a depender do número de inscritos, parte do valor excedente às inscrições estimadas sequer será revertido em favor da organizadora contratada (v. capítulo 3 supra). No mais, também é praxe nas contratações que se estabeleça um cronograma de pagamento proporcional ao andamento do concurso, sob pena de todos os recursos serem repassados de uma só vez à contratada, antes mesmo do cumprimento de suas obrigações, o que pode prejudicar a fiscalização e a execução do concurso.
Por conta da necessidade de recolhimento das inscrições via GRU, é preciso que o órgão ou entidade que pretende prover seus cargos inclua na Lei Orçamentária correspondente as receitas respectivas, sob pena de os referidos créditos terem de permanecer presos na conta única do tesouro, sem possibilidade de uso, pelo ente, de eventual excedente que lhe seria devido.
5. A DEMONSTRAÇÃO DA RAZOABILIDADE DO VALOR DA INSCRIÇÃO.
Quando das pesquisas no mercado, os órgãos interessados no provimento de seus cargos certamente se depararão com diversas instituições com igual capacidade para a realização do concurso, em cujas propostas constarão diversos valores de inscrição. A esse respeito, o TCU já assentou que “o art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666, de 1993, autoriza a contratação direta, por meio de dispensa de licitação, de instituição qualificada na forma do dispositivo, ainda que seja viável a competição” (Ac. 1.111/2010 Plenário).
Assim, não será imprescindível que se contrate a instituição que cobra os menores valores de inscrição entre aqueles apresentados nas propostas. De qualquer sorte, o próprio TCU manifesta preocupação quanto à necessidade de demonstração da razoabilidade dos ditos valores, com vistas à preservação da acessibilidade dos cargos públicos.
Acórdão nº 2149/2006 – 2ª Câmara:
“10. Além disso, devem ser assegurados critérios que não comprometam a acessibilidade aos cargos, em respeito ao princípio da isonomia, entre eles o valor da taxa de inscrição. Sua definição deve contemplar tanto os custos da realização do concurso, como a garantia de acesso a todos que queiram concorrer.”
Além da possibilidade de se compararem valores de inscrição distintos, porém, aproximados, cobrados por instituições diversas, recomenda-se que se diligencie no sentido de saber se o valor proposto pela pretensa organizadora à Administração é o mesmo que ela costuma cobrar nos certames para o provimento de cargos análogos, integrantes de carreiras com similares remunerações.
6. CONCLUSÃO
A possibilidade de contratação direta de instituições organizadoras de concursos públicos é quase que incontroversa na doutrina administrativista e na jurisprudência do TCU. O fundamento para ela reside, essencialmente, no inciso XIII do art. 24 da Lei 8.666/93, porém, pode residir também no inciso XXIV do mesmo artigo, conforme a organizadora seja qualificada como Organização Civil e seja dotada, pelo respectivo contrato de gestão, de atribuições pertinentes.
O Tribunal de Contas da União autoriza a utilização, na contratação de instituições organizados, da sistemática do contrato de risco, porém, nesse contexto, estabelece algumas cautelas essenciais a serem observadas pela Administração:
a) é preciso estabelecer um quantitativo estimado de inscrições que se esperam obter no concurso.
b) a partir de desse quantitativo, precisa haver clara disciplina a respeito do destino dos valores obtidos com as inscrições que superarão essa estimativa.
c) o valor das inscrições necessita ser razoável, de modo a não malferir a isonomia no acesso aos cargos públicos.
d) o contrato deve prever um cronograma de pagamento proporcional ao andamento do certame.
e) as receitas com as inscrições precisam conter previsão na lei orçamentária respectiva.