CAPÍTULO III - A ABUSIVIDADE NAS RELAÇÕES DE CONSUMO
3.1 O Abuso de direito – breves noções
Atualmente, o contrato não mais assegura apenas a vontade entre as partes. Exige-se, para fazer lei entre elas, a existência de equilíbrio e boa-fé no pactuado.
Foi através dessa nova concepção que o Estado foi chamado para intervir nas relações de consumo, com o claro objetivo de equilibrar a relação entre consumidores e fornecedores, limitando a imposição da vontade de apenas uma das partes, comumente externada de forma abusiva.
Efetivamente, não fossem os abusos praticados no mercado de consumo, as disposições da Lei 8.078/90 seriam praticamente inócuas, exatamente porque, inexistindo a abusividade, facilmente se perceberia a boa-fé e o equilíbrio entre as partes, de modo que desnecessária seria a tutela ao consumidor.
Um dos principais objetivos da criação do Código de Defesa do Consumidor, portanto,foi o de equilibrar a relação entre consumidores e fornecedores, até então inexistente, coibindo, de forma direta e integral, os abusos praticados nas relações de consumo.
Abusar, de acordo com o dicionário Aurélio, significa:
usar mal ou inconvenientemente de; mal-usar; prevalecer-se, aproveitar-se de; exceder-se ou exorbitar no emprego ou exercício de; exceder-se no uso de alguma coisa; usá-la em excesso; praticar excessos que causam ou podem causar dano; agir com abuso; aproveitar-se (de alguém).[48]
Na linguagem jurídica, o abuso atinge relevância quando relacionado com o excesso ou a utilização desmedida de um direito: o abuso de direito.
Sobre esse Instituto, presencia-se, há muito, calorosos e extensos debates doutrinários. Necessária uma breve abordagem sobre ele, suficiente para o objetivo deste trabalho.
Dentre as teorias existentes sobre o abuso de direito, duas foram as que se destacaram. A primeira delas, a denominada negativista, tinha como principais pensadores os franceses Leon Duguit e Planiol. O primeiro negava a existência de direitos subjetivos e, via de conseqüência, não aceitava a existência do instituto. Para Planiol, a expressão era tida por logomáquica, pois não poderia haver abuso na utilização do direito, exatamente porque aquele só teria início quando terminasse o direito, de modo que não poderiam coexistir o abuso e o direito. A outra teoria foi a dos afirmativistas, que teve na pessoa de Josserand um dos seus principais idealizadores, exatamente pela sua concepção de abuso de direito como violação ao espírito do direito ou ao seu fim social.[49]
De acordo com o magistério de Pedro Batista Martins[50], Josserand foi um dos
responsáveis pelo triunfo da teoria do abuso de direito. Para este pensador, há duas acepções da palavra direito e é exatamente aí que entende ter Planiol se confundido. Para ele, o direito ora pode se referir à juridicidade(direito francês, direito administrativo, direito civil) ora a uma prerrogativa determinada, a exemplo da propriedade, da servidão. No primeiro caso, seria o direito genericamente considerado, como um todo. No segundo, uma norma específica. Daí que, perfeitamente possível e sem contradição o abuso de um direito genericamente considerado, isto é, abuso em face do espírito da lei, da sua finalidade, de seu conteúdo valorativo.
A contribuição de Josserand foi fundamental para a sedimentação da teoria do abuso.
Nas palavras de Sílvio Rodrigues:
Acredito que a teoria (do abuso do direito) atingiu seu pleno desenvolvimento com a concepção de Josserand, segundo a qual há abuso de direito quando ele não é exercido de acordo com a finalidade social para a qual foi conferido, pois como diz este jurista, os direitos são conferidos ao homem para serem usados de uma forma que se acomode ao interesse coletivo, obedecendo à sua finalidade, segundo o espírito da instituição.[51]
A partir daí, o abuso passou a ser entendido majoritariamente como aquele que ocorre quando há uma desconformidade com o sentido teleológico em que se funda o direito subjetivo, caracterizando-se pela utilização de um direito com objetivo diferente daquele para o qual foi legalmente instituído. Não é propriamente a violação à lei, o que seria ato contrário à norma, ilegal, mas ao seu espírito, à sua finalidade.
De fácil compreensão é a definição emprestada por Luís Renato Ferreira da Silva, segundo o qual “[...] o abuso ocorre sempre que, aparentemente usando de um direito regular, haja uma distorção do mesmo, por um “desvio de finalidade”, de modo a prejudicar a outra parte interessada ou a terceiros.[52]
Com entendimento semelhante, assim nos ensina Cláudia Lima Marques
O abuso do direito seria a falta praticada pelo titular de um direito, que ultrapassa os limites ou que deturpa a finalidade do direito que lhe foi concedido. Assim, apesar de presentes o prejuízo(dano) causado a outrem pela atividade(ato antijurídico) do titular do direito(nexo causal), a sua hipótese de incidência é diferenciada. O que ofende o ordenamento é o modo(excessivo, irregular, lesionante) com que foi exercido um direito, acarretando um resultado, este sim,ilícito.[53]
Na legislação brasileira, entendiam os doutrinadores que a figura do abuso, antes da edição do atual Código Civil, aparecia positivada de forma genérica, mesmo que indireta, pelo entendimento de que a dicção do artigo 160 do Código Civil de 1916[54], que tratava da legítima defesa, do estado de perigo e do exercício regular de direito, permitia concluir que ele estaria configurado quando houvesse excesso na utilização das excludentes, com a conseqüente indenização em caso de dano.
O novo Código Civil, no entanto, previu de forma expressa o abuso de direito,preceituando em seu artigo 187, que “também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes” , de tal sorte que, na sistemática atual, a norma civil condena expressamente o exercício abusivo de qualquer direito subjetivo.
A figura do abuso de direito foi inserida dentre os atos ilícitos, reacendendo antiga discussão existente sobre a sua natureza, se ato ilícito ou categoria autônoma.
Entende-se que, embora o legislador tenha qualificado o abuso de direito como ato ilícito, os institutos são diferentes. No ato ilícito, a violação existe quando é perpretada diretamente a uma disposição legal. No abuso, a idéia não pode ser outra senão a de que a conduta inicial era lícita e, depois, pelo excesso ou abuso do direito, tenha se tornado ilícita, não por contrariedade a uma norma específica, mas ao espírito da lei para o qual foi criado o direito. Se fosse ato ilícito desde o início, não seria abuso, mas conduta antijurídica, por contrariedade a determinada norma legal.
E a intenção do legislador civilista parece não ter sido outra. Considerou o abuso como ato ilícito, mas de forma diferente da tradicionalmente concebida, qual seja a de ato contrário a uma determinada e específica norma legal. Aumentou essa concepção, elevando o conceito de ato ilícito àquele que também vá de encontro aos fins sociais, às diretivas da boa-fé ou regras de bons costumes. Poder-se-á considerar o abuso como ilícito, “[...] se compreendermos o direito não só como o conjunto de leis e de normas, mas como seus princípios gerais, entre os quais, claramente, inclui-se hoje o da boa-fé objetiva.”55 E este parece ter sido o espírito legislativo na criação da norma prevista no artigo 187 do novo Código Civil.
Várias normas pátrias trazem disposições em que se faz presente a figura do abuso de direito. Cita-se algumas, apenas para ilustrar.
No processo civil, por exemplo, é onde ele mais aparece. No artigo 18, existe a previsão de imposição de multa e indenização à parte que for condenada por abusar do seu direito de ação, utilizando o processo indevidamente; no 574, ressarcimento pelo credor ao devedor de eventuais prejuízos por ele sofridos se restar declarado judicialmente que inexiste a obrigação que deu origem à execução; no 599, inciso II, pena de multa(art. 601), se o devedor cometer ato atentatório à dignidade da justiça.
No Código Civil, o artigo 1.277, por exemplo, autoriza o proprietário ou possuidor de um prédio a fazer cessar abusos, nele denominados de “interferências prejudiciais à segurança, ao sossego e à saúde dos que o habitam, provocadas pela utilização de propriedade vizinha; os artigos 939 e 940, prevêem abuso por parte do credor por demandar o devedor antes do vencimento da dívida ou por dívida já paga; os artigos 1.637 e 1.638, prevêem o abuso de direito dos pais, no que respeita à sua autoridade; os artigos 1.289 e seguintes, se referem às águas e prevêem a forma de sua utilização e os direitos dos prejudicados pelo exercício abusivo dos poderes do titular do domínio.
O Código de Defesa do Consumidor, criado com o claro objetivo de equilibrar a relação entre fornecedores e consumidores, afastando abusividades tradicionalmente praticadas no mercado de consumo, é farto em disposições que tratam da figura do abuso. A primeira delas aparece já no artigo 4º, inciso VI, onde o legislador previu como objetivo da Política Nacional das Relações de Consumo a coibição e repressão de todos os abusos praticados no mercado de consumo. Depois, no artigo 6º, inciso IV, elencou como direito básico do consumidor a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva e contra as práticas e cláusulas abusivas, expondo no artigo 39 as práticas e no 51 as cláusulas. No artigo 28, permitiu ao Juiz a desconsideração da personalidade jurídica da sociedade, se ficar constatado, dentre outras condutas prejudiciais ao consumidor, o abuso de direito. No artigo 67, considerou crime fazer propaganda enganosa ou abusiva.
Estas são as previsões expressas da abusividade no CDC. Certamente muitas outras, de forma indireta, lá se encontram.
Para o objeto deste trabalho, entretanto, que tem como principal finalidade enaltecer o esforço utilizado na criação das normas protetivas e proteger o próprio Código contra a sua desmesurada e indevida utilização, será tratado, no item seguinte, especificamente das práticas abusivas, enfatizando que dentre elas também se pode encontrar, além dos normais abusos pelos fornecedores, censuráveis condutas por parte de consumidores, os principais destinatários das normas tutelares.
Antes disso, no entanto, indispensável mencionar que existem calorosas discussões doutrinárias a respeito do abuso no CDC, sobretudo no que se refere às abusividades nele previstas, se decorrem ou não do instituto aqui brevemente tratado.
Para Luís Renato Ferreira da Silva, por exemplo, não há abuso de direito nas cláusulas abusivas, especialmente porque não se poderia admitir um direito prévio de se clausular unilateralmente um contrato e, portanto, inexistente o direito, não se poderia falar em abuso.[56]
Heloísa Carpena, por outro lado, entende aplicável ao Código de Defesa a teoria do ato abusivo. Mais especificamente, defende a aplicação da teoria para tornar o “[...] campo de aplicação do sistema do CDC mais amplo, vez que os limites impostos aos consumidores e fornecedores serão determinados por valores comuns e imanentes do ordenamento, além daqueles que se fundem no princípio da boa-fé”.[57]
Considerando-se que nas quatorze oportunidades que o legislador empregou palavras derivadas de abuso, como abusivas, abusividade e o próprio vocábulo abuso, demonstrou referirem-se a excessos no exercício de um direito ou práticas contra a finalidade ou espírito da lei, pode-se dizer que não foi outra sua intenção senão a de introduzir no Estatuto Protetivo a figura do abuso de direito, reconhecidamente um instituto que deve ser entendido como a falta praticada pelo titular de um direito, que ultrapassa os limites ou que deturpa a finalidade do direito que lhe foi concedido.[58]
No artigo 4º, inciso VI, por exemplo, o legislador coibiu todos os abusos praticados no mercado de consumo e exemplificou, mencionando “inclusive a concorrência desleal e utilização indevida de inventos e criações industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos”. Ora, se a concorrência fosse leal ou utilizado devidamente inventos e criações, estar-se-ia diante do exercício regular de um direito. Mas a deslealdade ou utilização indevida seriam excessos do exercício: o próprio abuso do direito.
Além dessa disposição legal, no artigo 28 o legislador se refere expressamente ao “abuso de direito”. No artigo 39, claramente se percebe que as condutas ali descritas, no seu nascedouro, podem ser condutas conforme o direito, mas pelo excesso no exercício do direito de mercancia, tornaram-se abusivas, extrapolando o direito. Efetivamente, o exercício de venda de um produto é legal, mas exigir do consumidor que adquira outro, a chamada venda casada, é exceder os limites do direito; tirar vantagem de uma venda, é normal nos negócios e aceitável pela sociedade e pelo direito, mas se a vantagem por excessiva, como o próprio nome diz, estarse-á diante do excesso ou abuso desse mesmo direito; elevar o preço de produtos, por justa questão, como a inflação, por exemplo, é agir dentro do direito, mas elevá-lo, sem justa causa, é fora dos limites desse mesmo direito.
Dessa forma, comungando da opinião de Heloísa Carpena e aceitando o ato abusivo como sendo aquele que ofende a finalidade da lei, do contrato ou do direito, que se desvia de sua função social ou econômica, ofende a proporcionalidade e a boa-fé, podendo ou não causar prejuízo[59], passa-se a analisar as denominadas práticas abusivas que, frise-se, podem estar presentes tanto por atos de fornecedores como de consumidores.
3.2 Práticas abusivas
3.2.1 Condutas comerciais abusivas
Com a clara intenção de tornar efetiva a norma-objetivo prevista no inciso VI do artigo 4º do CDC, que prevê a coibição e repressão dos abusos praticados no mercado de consumo, bem como o direito básico do consumidor de ser protegido contra eles, previsto no inciso IV do artigo 6º, é que o legislador consumerista, no artigo 39 da Lei, proibiu ao fornecedor determinadas condutas, prejudiciais ao consumidor, denominando-as de práticas abusivas.
Importante ressaltar, desde já, que o inciso VI do artigo 4º do CDC prevê a proibição e repressão de todos os abusos praticados no mercado de consumo e não apenas daqueles praticados pelo fornecedor. Este aspecto, no entanto, será analisado em tópico separado. Aqui, como o legislador elencou, no artigo 39, apenas condutas comerciais abusivas, isto é, aquelas praticadas pelos fornecedores, é delas que tratará este tópico, dando início à análise.
De acordo com Antônio Herman V. Benjamin, esta é a definição de práticas comerciais:
[...]são todos os mecanismos, técnicas e métodos que servem direta ou indiretamente ao escoamento da produção. Trata-se, não há dúvida, de um conceito extremamente largo que inclui, a um só tempo o marketing, as garantias, os serviços pós-venda, os arquivos de consumo e as cobranças de dívidas.[60]
Facilmente se percebe, de acordo com o ensinamento, que as condutas ou práticas comerciais podem se revelar de diversas formas e em diversos momentos, a exemplo da forma de realizar a publicidade, da forma e momento de contratar, de vender, de cobrar, de litigar, de manter cadastro de consumidores.
Se os mecanismos, técnicas e métodos, utilizando as palavras dos doutrinadores mencionados, fossem empregados de forma transparente, com equilíbrio e boa-fé, sem o emprego de artifícios na publicidade, na contratação, na cobrança, na busca frenética pelo lucro, as relações entre consumidores e fornecedores poderiam ser entendidas como relações entre iguais, desnecessitando uma proteção específica a qualquer das partes.
Entretanto, por tudo o que aqui já se mencionou, a história revela exatamente o contrário, isto é, as práticas comerciais, especialmente a partir da produção em larga escala, onde a concorrência surgiu como grande destaque, ensejando desenfreadas disputas pelo lucro, passaram a exceder os limites aceitáveis pela sociedade ao seu exercício, com flagrantes prejuízos aos consumidores, a exemplo de publicidades indutivas e enganosas, contratações com excessiva vantagem ao fornecedor ou onerosidade ao consumidor, informações falsas ou parcas sobre produtos e serviços ou a própria contratação, comercialização de produtos e serviços com baixa qualidade e em desacordo com as normas e tantas outras condutas lesivas ao consumidor.
Os fornecedores passaram a utilizar o direito de comerciar, o da livre iniciativa, da livre concorrência, em evidente extrapolamento, atingindo as prerrogativas dos consumidores, em verdadeira abusividade de direitos.
Tais atitudes abusivas, de acordo com o magistério de Cláudio Bonatto “ [...] são condutas, comissivas ou omissivas, praticadas por fornecedores, nas quais estes abusam de seu direito, violam os direitos dos consumidores ou infringem de alguma forma a lei.”[61]
Essas práticas abusivas podem surgir de diversas formas, em diferentes momentos. Para Thierry Bourgoignie, citado por Paulo Valério, elas podem nascer
[...] em decorrência tanto da falta como da incorreção da informação fornecida ao consumidor – do fato, por exemplo, da ausência de informação das condições do contrato, da impressão legível ou pouco compreensiva das condições referidas, da redação confusa ou incompleta da informação dada ao consumidor – como ainda de fatores internos à relação de consumo, tais como a natureza agressiva demais de determinado método de venda ou de determinada mensagem publicitária, da ausência de educação do consumidor e a sua impossibilidade de avaliar os riscos ligados à conclusão do contrato proposto ou a utilização do produto oferecido, e até mesmo da falta de meios efetivos para que ele possa recorre contra o interlocutor em caso de litígio.[62]
As condutas comerciais abusivas podem surgir em diversos momentos da relação de consumo, a começar pela oferta e publicidade, onde o fornecedor pode induzir o consumidor, através de técnicas de marketing, a agir em desacordo com sua vontade inicial, modificada pela criação de desejo de consumo, advindo da propaganda indutora, até a cobrança da dívida, que pode ser realizada de forma a criar constrangimentos ao consumidor, a exemplo da utilização de meios vexatórios, ou exigindo do consumidor valores excessivamente superiores aos devidos, culminando em inscrições indevidas do nome do consumidor em cadastros restritivos de crédito.
Com base nisso, o legislador consumerista, atento aos abusos cometidos em prejuízo dos consumidores, não se contentou apenas em determinar a sua coibição e repressão como normaobjetivo ou a proteção contra eles como direito básico, mas pretendeu dar efetividade a essas normas, tratando das práticas comerciais em capítulo próprio, o V do CDC, nele legislando sobre a oferta, publicidade, práticas abusivas especificamente consideradas, cobrança de dívidas e cadastros sobre consumidores.
Em todas as seções do capítulo do V do CDC, e não só no artigo 39, são encontradas situações em que verdadeiramente podem existir condutas abusivas pelos fornecedores. Na publicidade, por exemplo, o legislador foi expresso no sentido da sua proibição; na cobrança de dívidas e nos cadastros de consumidores, previu situações que, se realizadas, constituir-se-ão, verdadeiramente, em práticas abusivas, como no caso de cobrar justamente por uma dívida, utilizando-se, no entanto, de excesso, como constrangimento ou exposição do consumidor a ridículo, bem como inscrever o devedor inadimplente em cadastro restritivo, mas com informações além das necessárias para o fim a que se destina o banco de dados.
As práticas abusivas, portanto, são encontradiças em diversas disposições do Código e não somente na lista elaborada pelo legislador no artigo 39. De acordo com a maioria dos doutrinadores, aliás, referida disposição legal é meramente exemplificativa, até mesmo porque o artigo 4º do Código refere-se à coibição e repressão de todos os abusos praticados no mercado de consumo, bem como porque o artigo 6º determina a proteção do consumidor contra práticas abusivas e não somente contra algumas, e a interpretação deve ser sistemática. Além disso, facilmente se percebe, espalhadas pela Lei, disposições que prevêem práticas abusivas, embora não previstas no artigo 39.
Nesse sentido é o entendimento de Paulo Valério:
Como é facilmente vislumbrável, as mais variadas possibilidades de práticas comerciais abusivas podem acontecer em um mundo tão complexo como o atual, motivo pelo qual a Lei Consumerista traz um elenco não exaustivo de práticas abusivas no artigo 39, ficando claro que outras poderão ser reconhecidas judicialmente, quando for maculado algum dos princípios do CDC.[63]
De qualquer forma, a Lei 8.884/94 alterou o caput do artigo 39, inserindo a expressão “dentre outras práticas abusivas”, de modo que resta afastada qualquer dúvida sobre o caráter meramente exemplificativo da norma.
Sobre as condutas descritas no artigo 39 do CDC, de acordo com o entendimento de Cláudia Lima Marques64, podem ser divididas em quatro grupos. No primeiro, composto pelos incisos I, V e XII, o legislador pretendeu proteger o consumidor diante da superioridade econômica e técnica do fornecedor, que, aproveitando-se dessa situação, pode criar mecanismos negociais prejudiciais ao consumidor, como a conhecida venda casada, previsão do artigo I, vantagem manifestamente excessiva, inciso V e, finalmente, deixar em aberto prazos para o cumprimento de suas obrigações, previsão do inciso XII.
Em um segundo grupo estão os incisos IV e VII, onde a pretensão do legislador foi a de proteger a vulnerabilidade do consumidor em seus contornos social e cultural frente às investidas dos consumidores que, relativamente ao IV inciso, aproveitam-se da inexperiência, pouca cultura, ignorância dos consumidores para persuadi-los a adquirir seus produtos e serviços, inúmeras vezes desnecessários ou supérfluos e, no tocante ao inciso VII, divulguem as chamadas “listas negras”, que contêm nominatas de consumidores que pratiquem atos na defesa de seus direitos, reclamando através das associações de proteção ou em juízo.
No terceiro grupo, estão os incisos III, VI, X e XI. Nestas disposições, o legislador vedou alterações contratuais ou vendas sem a manifestação anterior do consumidor. Nos incisos III e VI, o fornecedor não poderá remeter ou entregar ao consumidor produto ou serviço sem que ele tenha solicitado e sem que tenha sido elaborado orçamento. Os incisos X e XIII dizem respeito ao preço dos produtos e serviços e ao seu reajuste, mais especificamente, proíbe o Código a alteração dos preços de produtos e serviços sem justa causa e a utilização de fórmulas ou índices, no reajuste dos preços, de modo distinto do legal ou do convencionado.
No quarto e último grupo, está o inciso II. Neste caso, o legislador pretendeu garantir ao consumidor que os fornecedores não lhe pudessem recusar um produto ou serviço porque o preço não lhes conviesse, por exemplo. De acordo com a citada autora[65], a norma deve ser interpretada em conjunto com o artigo 41, que se refere ao tabelamento de preços, em que se verifica o desaparecimento de produtos até o fim do congelamento.
Nota-se que a maioria das condutas listadas pelo legislador são realizadas de forma comissiva, exigindo um comportamento positivo do fornecedor. No entanto, importante mencionar que também por omissão podem ocorrer abusos. É o exemplo do inciso XII do artigo 39, quando o fornecedor deixar de estipular prazo para o cumprimento de uma obrigação que lhe competia. Também a hipótese do inciso II parece ser possível a sua incidência através de conduta omissiva, exatamente quando o fornecedor, não só por ato positivo, recusando atendimento ao consumidor, como também por ato omissivo, deixa de realizar compra para atender o consumidor, por motivos que lhe convenham, a exemplo de tabelamento de preços, como já mencionado.
Além das práticas abusivas exemplificadas pelo artigo 39, importante destacar algumas outras, lembradas por Paulo Valério Moraes:
Como exemplo, podemos citar as infrações aos artigos 8º até 10 do CDC, que tratam da “Proteção à Saúde e Segurança” dos consumidores, a infração ao artigo 4º do CDC, quando são tentadas exonerações contratuais de garantia legal, a comercialização de produtos e serviços impróprios(arts. 18 e 20 do CDC), não empregar peças de reposição originais adequadas e novas(art. 21), a própria criação de uma pessoa jurídica para os fins ilícitos previstos no artigo 28 do CDC(desconsideração da personalidade jurídica) a cessação de fornecimento de peças de reposição(art. 32 do CDC), a não-colocação do nome e endereço do fornecedor na embalagem quando a venda for realizada por telefone ou reembolso postal (art. 33 do CDC), recusar o cumprimento da oferta, apresentação ou publicidade(art. 35) a irregular cobrança de dívidas(art. 42) e muitas outras.[66]
Detectadas práticas abusivas pelos fornecedores, estarão eles sujeitos a sanções administrativas, civis, penais, inclusive as previstas em normas específicas, fora da abrangência do CDC. No artigo 56 do Código, por exemplo, estão as sanções administrativas a que se sujeitam aqueles que infringirem as suas normas; a partir do artigo 61, estão as penais. Além disso, base no inciso VI do artigo 6º, as práticas abusivas poderão ter como conseqüência a reparação de danos patrimoniais e morais causados a consumidores.
Além das previsões do CDC sobre práticas abusivas, o mercado é recheado de situações onde elas se configuram, a exemplo dos Cartéis, em que as empresas, em cooperação mútua com outras, combinam preços, restringem a variedade de produtos e dividem os mercados para manter suas receitas sempre estáveis, em verdadeiro excesso de seu direito de mercancia, ofensa à livre concorrência e notável prejuízo aos consumidores, exatamente porque ditam os preços e as regras sobre determinada parte do mercado, deixando o consumidor sem opções; dos chamados Preços Predatórios(dump), onde as empresas baixam intencionalmente os preços dos produtos, até mesmo aquém do de custo, como forma de desestimular a concorrência para, depois de atingir o intento de dominar o mercado, elevar e controlar os preços; dos conhecidos atos de concentração (fusões, aquisições, incorporações e joint ventures), que, em princípio, não configuram práticas abusivas, constituindo-se de mecanismos naturais e aceitáveis de desenvolvimento de mercado, mas que podem assim se transformar se causarem atos lesivos à concorrência.
Nessas situações e em tantas outras similares, fora do âmbito do CDC, onde indiretamente se protege o consumidor, o mercado de consumo possui importantes aliados à coibição das condutas comerciais abusivas, com destaque especial ao CADE – Conselho Administrativo de Defesa Econômica, que atua no controle de tais práticas, de forma repressiva, punindo os abusos, ou de forma preventiva, impedindo que abusos aconteçam, zelando pela livre concorrência e assegurando o bom funcionamento do mercado.
Finalmente o consumidor passou a ser detentor de mecanismos eficientes de proteção, tanto no Código de Defesa como em outros Diplomas que, direta ou indiretamente, o protegem.
Os fornecedores passaram a se preocupar um pouco mais com o consumidor, não tanto porque ele é o destinatário dos produtos e serviços ou o protagonista da relação de consumo, mas pelo surgimento de normas e organismos que coíbem e reprimem condutas abusivas, que facilmente e em maior número eram encontradas no mercado, antes da edição do CDC. Nesse sentido, as sempre invocadas lições de Claudia Lima Marques, sobre a mudança no comportamento do mercado:
[...] o Código de Defesa do Consumidor representa uma mudança importante no espírito das relações de consumo. Suas normas sobre contratos impõem ao fornecedor a adaptação de sua práticas comerciais(publicidade, oferta, técnicas agressivas de vendas) e do texto de seus contratos aos novos princípios defendidos pelo Código, de transparência, boa-fé e equilíbrio contratual. São normas de prudência e boa-fé impostas aos empresários na promoção de suas vendas.[67]
As mudanças no espírito das relações de consumo, utilizando as palavras da ilustre Doutora, no entanto, não podem ser uma alteração às avessas ou uma troca de responsabilidades, ou seja, exigir do fornecedor transparência, boa-fé, confiança, prudência, igualdade e permitir que o consumidor, extasiado com a imensidão de normas que o protegem, confunda-se e acredite que o Código, por ter sido criado com o objetivo de equilibrar as relações entre ele e o fornecedor, protegendo-o dos abusos praticados no mercado de consumo, permita-lhe também cometer abusos, acreditando estar imune à sua coibição e repressão, que, embora o Código se refira especialmente àqueles praticados pelos fornecedores, podem ser praticados por ambos, como se pretende demonstrar no tópico que segue.
3.2.2 O comportamento do Consumidor
Por várias vezes se mencionou neste trabalho que a criação de uma norma tutelar surgiu da real necessidade de proteger o consumidor frente aos abusos e desequilíbrios existentes no mercado de consumo, nos quais ele sempre figurou como prejudicado ou como a parte que sofria a ação, alvo do abuso ou da desigualdade desfavorável.
Foi com intuito de igualar a relação entre consumidores e fornecedores que o legislador criou a Lei 8.078/90, dotando-a de instrumentos eficientes que pudessem efetivamente equilibrar e harmonizar essa relação, consubstanciados na garantia dada ao consumidor de que deveriam ser respeitadas sua dignidade, saúde e segurança, melhorada a sua qualidade de vida, protegidos os seus interesses econômicos, respeitado seu direito à informação, coibidos e reprimidos os abusos praticados no mercado de consumo.
Percebe-se que passados 15 anos da edição do Código, a inteligência da lei parece estar sendo atendida. Os consumidores, fazendo valer seus direitos, fiscalizam o cumprimento de seu Estatuto Tutelar, seja reclamando perante os Órgãos de Proteção, seja perante o Judiciário. Os fornecedores, por outro lado, coagidos pelos fortes mandamentos da norma reguladora, têm respeitado mais os consumidores, adequando-se, a cada dia, aos ditames do CDC, que, antes de ser um apenas diploma tutelar, tem servido para fomentar negócios, a concorrência e, via de conseqüência, a melhoria da qualidade da prestação de serviços e produção de bens.
É certo que os abusos não deixaram de existir porque o Código de Defesa os proíbe e promete repressão a quem os pratica, da mesma forma que quaisquer condutas, em qualquer área, não deixam de ser praticadas porque há cominação de pena.
Não se pode negar, entretanto, que o advento do Código Consumerista alterou a conduta dos fornecedores, que têm respeitado mais os consumidores, mesmo que tal conduta decorra da imperatividade da norma protetiva.
Finalmente fora dado um passo significativo na busca da igualdade e isso deve ser perseguido incessantemente, evitando retrocesso à época em que os direitos do mais fraco não eram respeitados; sequer existiam.
As relações de consumo, portanto, mesmo que de forma tímida, estão sendo mais equilibradas. Se de um lado o fornecedor pratica a abusividade, o consumidor possui mecanismos que podem afastá-la, inclusive com punições ao fornecedor.[68]
Pode-se dizer que um dos principais objetivos da criação da lei protetiva está sendo alcançado, pois parecem diminuir os abusos no mercado de consumo e as relações entre consumidores e fornecedores estão sendo mais harmônicas.
Assim, se até agora se buscou energicamente a proteção do consumidor, vulnerável que sempre foi, uma vez alcançada, mesmo que incipientemente, a busca, de agora em diante, deve ser pela preservação do equilíbrio entre consumidores e fornecedores, fiscalizando as condutas de ambos e não somente a do fornecedor, pois se fornecedores cometem abusos, consumidores também os podem cometer.
É natural que pouco se fale ou se tenha falado sobre condutas censuráveis dos consumidores, até porque, antes do CDC, censuráveis sempre foram as condutas dos fornecedores, eis que nenhuma norma existia para proteger o mais vulnerável, que sequer conseguia proteger seus escassos direitos. Além disso, censurar condutas indevidas de consumidores seria o mesmo que advogar contra si próprio, afinal todos somos consumidores.
Não se pode olvidar, no entanto, que o CDC tornou o consumidor mais forte e mais preparado para se defender contra os abusos que eram e ainda são cometidos contra eles. Permite-se dizer que, para alguns consumidores, virou uma verdadeira armadura, utilizada em verdadeiras batalhas hoje travadas no mercado de consumo, especialmente nos meios judiciais. Tamanha a força protetiva da Lei 8.078/90, que muitos fornecedores, travestindo-se de consumidores, invariavelmente a invocam.
A certeza da proteção, entretanto, em muitos casos, tem transformado a impotência em prepotência, criando no mercado um sentimento de que o consumidor sempre está certo e o fornecedor sempre está errado; de que o primeiro é o bem e o segundo é o mal; de que uns são os “mocinhos” e outros são os “bandidos”.
Tal sentimento não pode prosperar, sob pena de jamais se poder alcançar a saudável harmonia que deve existir nas relações de consumo. Não se pode abandonar a idéia de equilíbrio, negando-se ao fornecedor a chance de agir com transparência e boa-fé.
É preciso que se admita a existência de fornecedores de boa-fé e que também o consumidor pode cometer abusos e contaminar a relação de consumo. Aliás, sobre esse aspecto, não foi muito feliz o legislador consumerista, pois apesar de, no artigo 4º do Código proibir e prever repressão contra todos os abusos praticados no mercado de consumo, nenhuma disposição específica criou para defender o mercado contra condutas abusivas que também podem ser praticadas por consumidores. Nenhum dever específico de conduta atribuiu ao consumidor. Até mesmo o Estatuto da Criança e do Adolescente, outro Diploma de caráter nitidamente protetivo, quiçá de maior tutela que o próprio CDC, instituído na mesma época, previu sanções a seus próprios tutelados quando cometessem atos infracionais, como a advertência, a obrigação de reparar o dano, a prestação de serviços à comunidade e até mesmo internação em estabelecimento educacional.
Mesmo assim, ainda que não tenha havido disposição específica tratando de condutas abusivas pelo consumidor, como fez o legislador no artigo 39, expressamente prevendo práticas abusivas por fornecedores, afirma-se que o consumidor pode sim cometer abusividades, e o CDC também protege as relações de consumo contra elas, exatamente quando prevê, em seu artigo 4º, inciso VI, a coibição e repressão de todos os abusos praticados no mercado de consumo e não somente àqueles praticados pelos fornecedores.
De acordo com os ensinamentos de Cláudio Bonatto, “[...] consumidor igualmente pode cometer abusos, os quais devem ser reprimidos, exatamente para que tais excessos de maus consumidores não venham a onerar os bons consumidores, os quais o Código visa a proteger[...]”[69]
Inúmeros são as condutas abusivas que podem ser praticadas por consumidores. Para exemplificar, cita-se o caso de alguém que procura uma financeira, pretendendo adquirir um automóvel através de um contrato de leasing, já com o intuito de não pagar, mas rodar com o veículo pelo tempo que for possível. Toma o empréstimo, transita com o automóvel e não paga nenhuma parcela. Não porque lhe falta dinheiro, mas pela simples vantagem de utilizar um veículo sem pagar, nos moldes do “importante é levar vantagem em tudo, certo?”, considerando que a única conseqüência, é cediço, será a retomada do veículo, se o Judiciário assim o permitir. Enquanto isso, o sedizente consumidor desfruta das benesses proporcionadas pelo automóvel, não raras vezes um veículo de luxo. Na jurisprudência, inúmeros são os casos da espécie, a exemplo daqueles que são relatados no capítulo IV deste trabalho. Isso significa abusar da transparência e da boa-fé que deve existir entre os contratantes. Outro exemplo, muito corriqueiro, é o daquele consumidor que adquire um CD de música, copia-o facilmente em seu computador e, depois, sob o argumento de que foi presenteado e já possuía um igual, troca-o por outro, repetindo a conduta abusiva, por mais de uma vez, em prejuízo do fornecedor.
Facilmente se percebe condutas como essas em nosso dia-a-dia. Nenhum esforço é preciso para que se as perceba.
De forma bastante inteligente, como lhe é peculiar, Cláudio Bonatto nos ensina que as condutas abusivas dos consumidores devem ser reprimidas, em proteção às empresas e ao bom consumidor, enfatizando que
[...] jamais podemos esquecer que o mercado de consumo se constitui em um sistema perfeitamente ligado, no qual a empresa fornecedora não assumirá os prejuízos, mas sim os repassará aos demais consumidores, socializando os danos eventualmente impingidos por uma situação específica[...].[70]
Efetivamente, as práticas abusivas por parte dos consumidores, além de ir de encontro a todo o espírito do CDC, podem se voltar contra eles mesmos, exatamente quando o fornecedor, que sabidamente objetiva o lucro, repassar eventual prejuízo ao preço dos produtos e serviços.
Dessa forma, com o amadurecimento do CDC e com a constatação de que o consumidor está mais protegido, o tratamento atual dado à relação de consumo, especialmente nos meios judiciais, qual seja o de costumeiramente proteger, de forma indiscriminada, a todo e qualquer consumidor, seja o de boa ou o de má-fé, sem que se perquira sobre esse estado, deve ser alterado, preservando-se a relação entre consumidor e fornecedor e não apenas a um dos elementos desse relacionamento, com o que se estará interpretando as disposições do Código da forma como toda a lei deve ser interpretada, com equilíbrio, aliás, que sempre se buscou no mercado de consumo.
A preservação da relação de consumo e não apenas do consumidor, fomentando-se o bom relacionamento entre ele e o fornecedor, sem quaisquer abusos, por qualquer das partes, certamente contribuirá para o seu desiderato, especialmente o de atender o interesse de ambas, com a concretude de um bom negócio, atingido de forma transparente, onde, assim, facilmente se enxergará a boa-fé. Nesse sentido, a doutrina de Cláudia Lima Marques:
Boa-fé objetiva significa, portanto, uma atuação “refletida”, uma atuação refletindo, pensando no outro, no parceiro contratual, respeitando-o, respeitando seus interesses legítimos, suas expectativas razoáveis, seus direitos, agindo com lealdade, sem abuso, sem obstrução, sem causar lesão ou desvantagem excessiva, cooperando para atingir o bom fim das obrigações: o cumprimento do objetivo contratual e a realização dos interesses das partes.[71]
Por fim, fundamental destacar que os abusos praticados pelos consumidores são mais facilmente enxergados quando publicizados, notadamente quando essas condutas são percebidas pelo Judiciário, em demandas verdadeiramente temerárias, a exemplo daquelas que serão tratadas no capítulo seguinte.