RESUMO
Este trabalho monográfico tem por finalidade analisar e investigar a prática da alienação parental e aplicação da Lei 12.318/2010 através de pesquisas bibliográficas. Aborda os diversos aspectos que norteiam a questão desde o seu surgimento, identificação, conseqüências,até a efetiva aplicação da Lei n. 12.318/2010, e as suas possíveis formas de proteção e atuação por parte do Estado e dos operadores do Direito. Este fenômeno pode ser desencadeado pela dissolução da sociedade conjugal, onde a mãe ou pai da criança a orienta a romper qualquer laço de afetividade com o outro genitor, promovendo assim um desequilíbrio psicológico na criança. O responsável por ocasionar a alienação parental é conhecido como alienante, este não mede esforços em distanciar os filhos do alienado, gerando uma verdadeira campanha de desmoralização, podendo até vir a promover falsas memórias Devido ao pouco conhecimento desta patologia, o tema tem como objetivo fornecer informação e subsídios para toda a sociedade e principalmente ao Poder Judiciário, a fim de que estes sejam capazes de diminuir a prática de tal conduta, como também possam reconhecê-la em seu estágio inicial. Há ainda a importância do processo psicológico como forma de auxiliar os magistrados em suas decisões verificando como estes e os demais operadores do Direto tem atuado em tais situações. Abordaremos a origem e conceitos da família, assim como a origem do casamento e as modalidades de guarda e por ultimo a Alienação Parental com a devida analise da Lei n. 12.318/2010 e jurisprudências sobre o assunto.
Portanto referido trabalho monográfico cujo procedimento técnico utilizado é o bibliográfico e cuja natureza da vertente metodológica é a qualitativa.
PALAVRAS CHAVE: Alienação Parental.Lei n.12.318/2010.Aplicação
ABSTRACT
This monographic work has for purpose to analyze and to investigate practical of the Parental Alienation and the application of Law 12,318/2010 through bibliographical research. It approaches the diverse aspects that guide the question since its sprouting, identification, consequences, until the effective application of Law N. 12,318/2010, and its possible forms of protection and performance on the part of the State and the operators of the Right. This phenomenon can be unchained by the conjugal dissolution of the corporation, where the mother or father of guides it to the child to breach any bow of affectivity with the other genitor, thus promoting a psychological disequilibrium in the child. The responsible one for causing the parental alienation is known as alienator, this does not measure efforts in distanciar the children of the mentally ill one, generating a true campaign of demoralization, being able until coming to promote false memories Due to the little knowledge of this pathology, the subject has as objective to supply information and subsidies for all the society and mainly to the Judiciary Power, so that these are capable to diminish the practical one of such behavior, as well as can recognize it in its initial period of training. It still has the importance of the psychological process as form of assisting the magistrates in its decisions verifying as these and the too much operators of the Right-hander it has acted in such situations. We will approach the origin and concepts of the family, as well as the origin of the marriage and the modalities of guard and finally the Parental Alienation with the had one analyzes of Law N. 12,318/2010 and jurisprudences on the subject. Therefore related work monographic whose procedure used technician is the bibliographical one and whose nature of the methodology source is the qualitative one.
WORDS KEY: Parental Alienation. Law n.12.318/2010.Aplication
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO
CAPÍTULO 1 FAMILIA: ORIGEM E CONCEITOS
1.1 FAMÌLIA:ASPECTO SOCIOLÓGICO E ORGANIZACIONAL
1.2 FAMÌLIA:ASPECTO JURIDICO E SUA EVOUÇÃO
1.3...................... PRINCIPIOS DO DIREITO DE FAMILIA
1.3.1 principio do respeito da dignidade da pessoa humana
1.3.2 principio da igualdade jurídica dos conjugues
1.3.3 principio da igualdade de todos os filhos
1.3.4 principio da liberdade
1.3.5 principio do melhor interesse da criança
CAPÍTULO 2.... DO CASAMENTO: ORIGEM E CONCEITO
2.1...................... ASPECTO JURIDICO
2.2...................... REFLEXO DA SEPARAÇÃO DOS PAIS SOBRE OS FILHOS
2.3 QUANTO A GUARDA DOS FILHOS E SUAS MODALIDADES
2.3.1 guarda unilateral
2.3.2 guarda alternada
2.3.3 guarda de fato
2.3.4 guarda compartilhada
CAPÍTULO 3.... ALIENAÇÃO PARENTAL E A LEI 12.318/2010 E SUA ANALISE
3.1. CARACTERISTICAS DO GENITOR ALIENADOR
3.2 REFELXOS DA ALIENAÇAO PARENTAL SOBRE OS FILHOS
3.3...................... DISSOLUÇÃO FAMILIAR E SEUS CONFLITOS
3.4. APLICAÇÃO DA LEI 12.318/2010 E SUA ANALISE
3.5...................... JURISPRUDÊNCIAS
CONSIDERAÇÕES FINAIS
REFERÊNCIAS
INTRODUÇÃO
O conceito de família com a evolução dos tempos vem se alterando na medida em que a sociedade evolui. A família de hoje não possui mais um perfil hierarquizado e patriarcal, onde cabia somente ao homem o poder de prover o sustento familiar.
Ao longo dos anos aconteceram diversas inovações quanto à legislação do direito de família. Dentre elas: a Lei n.4.121/62(Estatuto da Mulher Casada); a lei n. 6.515/77( Lei do Divórcio); o artigo 5º ,I , da Constituição Federal de 1988 e o artigo 1631 do Código Civil Brasileiro de 2002, a mulher passa a ser respeitada na sociedade, sendo tratada de forma igualitária em relação ao homem, desta forma, todas as decisões relativas à educação e condução da família são tomadas pelo casal.
Essas inovações vieram a contribuir sobremaneira para que os nubentes tenham livre escolha de seus parceiros, banindo assim a condição de casamentos “arranjados” ou “troca de interesses”. O que se vê agora é o desejo da busca por laços mais afetivos, companheirismo e cumplicidade. Contudo, mesmo com o ideal de firmar uma família com vínculos afetivos, não se pode afirmar que a sociedade conjugal irá perdurar. Muita das vezes o casal, não estando satisfeito com a convivência conjugal, decide colocar um ponto final na relação, onde a separação configura a vontade de ambos ou de apenas uma das partes. Dentro desse contexto, observa-se que algumas separações incorrem em desavenças familiares, sobretudo, aquelas referentes à disputa de guarda dos filhos, e esta aliada com o fim do relacionamento, provoca desajustes psicológicos, sentimentos de ódio e raiva levando ao desequilíbrio, fato este, que pode levar a Alienação Parental – A.P.
A prática da Alienação Parental é considerada como uma desordem psíquica ou uma interferência psicológica, promovida ou induzida por um dos genitores, ou por ambos, assim como por terceiros que visam impedir ou mesmo destruir o vínculo afetivo que o filho possui em relação ao outro genitor, e as vezes pelos parentes e amigos, abstendo-se do convívio necessário com o núcleo familiar em que estava inserido.
A criança ou o adolescente devido a um vínculo afetivo mais estreito com o genitor guardião, em geral a mãe, deposita neste toda sua confiança, passando a acreditar no que ouve, e a se solidarizar com “vitimização” daquele, cujo guardião na maioria das vezes é o alienador. A campanha de desmoralização é doentia, que ao querer o afastamento do outro genitor não mede esforços em denegrir a imagem daquele, pode chegar ao extremo de implantar falsas memórias, ou seja, narra para os filhos atitudes que o outro genitor não cometeu, ou distorce aquelas que de fato ocorreram, como também, as falsas denúncias de abuso físico e sexual, esta considerada a mais grave de todas.
A convivência diária e duradoura com o alienador, pode ocasionar a instalação da Alienação Parental,trazendo graves conseqüências para a criança e o adolescente, quanto a sua formação psicossocial.
Dentro de umas escala ascendente de ações ajuizadas tendo como matéria Alienação Parental, o Estado se viu obrigado a intervim criando a Lei n. 12.318/2010 que tem como finalidade coibir a prática da Alienação Parental.
No primeiro capítulo procuraremos explicar a origem da família seus conceitos, dentro dos aspectos sociológicos, organizacionais e jurídico bem como sua evolução, e os princípios que norteiam o Direito de Família.
Já no segundo capítulo, abordaremos a matéria sobre conceito e origem do casamento, reflexo da separação e as modalidades de guarda.
E no terceiro e último capítulo, discorreremos sobre a Alienação Parental, características do alienador, dissolução conjugal, reflexos da Alienação Parental e a aplicação da Lei n. 12.318/2010, bem como a análise da mesma anexando jurisprudências inerentes.
- ORIGEM E CONCEITOS
A origem da família remonta de 4.600 anos atrás, o termo família surgiu do latim “famulus”, que significa escravo doméstico, termo criado na Roma Antiga, servia para designar um grupo que era submetido a escravidão agrícola. Essa denominação era usada para aqueles ligados por laços de sangue ou emotivos, era a família natural, composta pai, mãe e filhos numa estrutura patriarcal.
A família é a unidade básica da sociedade formada por indivíduos com ancestrais em comum ou ligados por laços afetivos. Constitui um grupo de pessoas onde todos ocupam um lugar e todos possuem uma determinada função construindo dia após dia novos valores que integram a sociedade, esta que, influência e é influenciada.
Quanto ao conceito de família, este é de difícil definição, uma vez que, varia de autor para autor, esta visão holística de cada um surge pelo simples fato de ser a família a instituição mais antiga, primordial, formada por aspectos culturais e valores próprios de cada sociedade.
No âmbito do direito, uma das formas de constituição da família ocorre por meio do casamento, tal instituição cria um vínculo jurídico entre o homem e a mulher, visando à convivência do casal e a criação da prole. Silvio Rodrigues afirma que:
Casamento é o contrato de direito de família que tem por fim promover a união do homem e da mulher, de conformidade com a lei, a fim de regularem suas relações sexuais, cuidarem da prole comum e se prestarem mútua assistência.(2008, p. 19.)
Já segundo Maria Helena Diniz, a família moderna possui alguns caracteres importantes como: a) caráter biológico(grupo natural); b) caráter psicológico( o amor familiar une os componentes do grupo); c) caráter econômico (a familia se une de elementos imprescridiveis a realização material, intelectual e espiritual); d)caráter religioso(criastianismo influencia a família);e) caráter político( célula da sociedade, afinal dela decorre o Estado) e f) caráter jurídico( a família é regulada por normas jurídicas). ( 2010. p. 13-14.)
1.1 FAMÌLIA: ASPECTO SOCIOLOGICO E ORGANIZACIONAl
Do ponto de vista sociológico, podemos afirmar que, a família é a base da sociedade, no nosso ordenamento jurídico esta amparada pelo o artigo 226 da Constituição Federal de 1988.
Devido a sua complexidade e mutações constantes, torna-se cada vez mais dificíl conceituá-la, isto deve-se ao fato de estar inserida nos padrões sociais, políticos, culturais e econômico de cada povo, fazendo com que, o conceito de familia seja inerente ao momento histórico em que se vive.Então podemos dizer que:
A família representa um grupo social primário que influencia e é influenciado por outras pessoas e instituições. É um grupo de pessoas, ou um número de grupos domésticos ligados por descendência (demonstrada ou estipulada) a partir de um ancestral comum, matrimônio ou adoção. (http://pt.wikipedia.org/wiki/Fam%C3%ADlia)
Atualmente, o padrão social da família prioriza maior interação entre seus membros, valorizando o contato emocional e a convivência afetiva, buscando o equilíbrio e melhorando as relações interpessoais.
Segundo Alberto Eiguer “Estabelece alguns “organizadores” que orientam a escolha de parceiro. Para ele, os casamentos e, por extensão, a família, se estruturam por mecanismos inconscientes ligados às primeiras experiências de vinculação”( http://pt.wikipedia.org/wiki/Fam%C3%ADlia acesso em 02/10/2011).
A história apresenta a família como entidade mutável, como algo que não está fora da história, criando sistematicamente novas estruturas. A família é uma entidade ancestral e interligada dentro da própria história, caminha com a evolução da humanidade, criando novos valores, conceitos, costumes e crenças, apresentando assim novos modelos de família,novas organizações e mostrando que o processo é dinâmico dentro do tempo.
Por esta organização entende-se como um grupo social humano primário, onde se tem o reconhecimento da existência de reciprocidade nas relações entre os sexos com conseqüências sobre os filhos, transformando o grupo em uma instituição social com quatro características fundamentais:o dom de duas pessoas, a reciprocidade, a generatividade e a sexualidade.
- FAMILIA:ASPECTO JURÍDICO E SUA EVOLUÇÂO
Devemos lembrar que, a instituição família é de difícil conceituação por ser complexa e não ter um conceito definido, cada doutrinador expõe o seu conceito.
Carlos Roberto Gonçalves, se refere á família da seguinte forma:
O vocábulo família abrange todas as pessoas com ligadas por vínculos de sangue, tendo sua procedência de um tronco ancestral comum, bem como as unidas pela afinidade e pela adoção, compreendendo os cônjuges e companheiros, os parentes e os afins.” portanto pertencem a um ancestral comum, como também as unidas pela afinidade e a adoção, entende-se que são os cônjuges e companheiros, os parentes e os afins.( 2010. p. 17.)
Segundo Maria Helena Diniz, o termo família tem três acepções: (sentido amplíssimo, sentido lato e sentido restrito). O sentido amplíssimo é aquele em que os indivíduos estão ligados pelo vínculo da consangüinidade ou da afinidade. A acepção lato refere-se aquela formada pelos cônjuges/companheiros, filhos, e por parentes próximos, seja da linha reta ou colateral, assim como os afins, esta modalidade é conhecida como família extensa,tem sua redação no parágrafo único do artigo 25 do Estatuto da Criança e Adolescente,e o sentido restrito é a família formada pelos pais ou por qualquer um deles e a prole, dando a este sentido a denominação de família nuclear, mono parental ou família natural.(2010. p. 13-15.)
Devemos salientar ainda que,o ECA, em seu artigo 28, instituiu a família substituta, aquela que é escolhida para formar uma família nuclear ou extensa, quando nestes casos pode ocorrer através da guarda,tutela ou adoção.
E ainda segundo Paulo Lobo:
Sob o ponto de vista do direito a família é feita de duas estruturas associadas: os vínculos e os grupos. A três sortes de vínculos que podem coexistir ou existir separadamente: vinculo de sangue, vinculo de direito e vinculo de afinidade. A partir dos vínculos de família é que se compõe os diversos grupos que a integram: grupo conjugal, grupo parental e os grupos secundários.(2009. p.2)
Observamos então que, a família é composta de indivíduos que estabelecem relações entre si, compartilhando a mesma cultura, as mesmas crenças e os mesmos costumes, direcionando esta sinergia para o mesmo fim, fazer perdurar a família na qual constituíram.
Quanto à evolução histórica do Direito de Família, partimos do Direito Romano até os nossos dias, citando os principais fatos que contribuíram para esta evolução e conseqüentemente relevantes mudanças na sociedade. A maior influência do Direito de Família veio do Direito Canônico, onde o pater possuía sobre os filhos o direito de vida e de morte, podia vende-los,puni-los e tira-lhes a própria vida . A mulher era totalmente dependente e subordinada, podendo ser repudiada pelo marido.
Segundo Arnoldo Wald:
A família era, simultaneamente, uma unidade econômica, religiosa, política e jurisdicional. Inicialmente, havia um patrimônio só que pertencia à família, embora administrado pelo pater. Numa fase mais evoluída do direito romano, surgiram patrimônios individuais, como os pecúlios,administrado por pessoas que estavam sob a autoridade do pater.(www. pesquisediretio.com/a_familia_conc_evol.htm acesso em 02/10/2011)
Com o caminhar da história,as regras rígidas foram se tornando mais flexíveis e os romanos conheceram o casamento sine manu significa que a mulher ainda tinha a sua tutela sobre a custódia de seu pai ou tutor e podia dispor de seus bens e receber herança e nos casos de divórcio o dote não ficava com o marido, e foi neste período também a criação de patrimônio independente para os filhos, visto as constantes guerras e o afastamento do pai para cumprir obrigações militares.
No século IV,o imperador Constantino, instituiu no direito romano a idéia cristã de família, onde a principal preocupação era a ordem moral.
As regras foram mudando, a autoridade do pater sendo modificada dando maior autonomia a mulher e aos filhos, o direito canônico perdia suas forças.
Até meados do século XVIII a estrutura familiar mantinha um modelo patriarcal, a partir daí, começou a decadência, o mundo era outro, desencadeando revoluções tecnológicas, as explosões urbanas e industriais promoviam profundas modificações econômicas, sociais e comportamentais da sociedade. Duas grandes revoluções foram o marco da evolução do direito: a Revolução Francesa e a Revolução Industrial.
A Revolução Francesa teve início em 1789 marcando a abertura da Idade Contemporânea, proclamou os princípios universais de “ Liberdade, Igualdade e Fraternidade”( Liberté, Egalité, Fraternité). A mulher busca sua emancipação e passa a assumir responsabilidade social e dentro desse contexto o direito de família se altera e ocorre a equiparação dos valores familiares.
Ainda no século XVIII, iniciou-se na Inglaterra a Revolução Industrial, esta marca o começo da família moderna.
O poderil industrial estava cada vez mais forte, e com ele a necessidade de mais mão de obra, deu-se aí a inserção da mulher no mercado de trabalho. A fórmula básica de que somente o pai era o provedor da família começa a cair, a mulher passa também a contribuir com a renda da família, dar-se aí o começo de uma nova era. A família passa a ser nuclear, pai e mãe com as mesmas obrigações e deveres para que assim possam juntos prover o sustento da sua família.
Dentro do contexto nacional, o Código Civil Brasileiro de 1916 ainda inspirado no Direito Romano, apoiava-se na estrutura familiar patriarcal e hierarquizada. É deste modelo patriarcal que decorre a hierarquização da entidade familiar na qual, o pátrio poder continuava nas mãos da figura paterna,cabia só a este o direito de administrar a família.
Com o advento da Lei 4.121/1962 foi instituído o Estatuto da Mulher Casada, onde a esposa deixa de ser tutelada pelo marido e passa a decidir sobre a própria vida. Assim, o marido deixou de ser o chefe absoluto da sociedade conjugal.Além de poder tornar-se economicamente ativa, a mulher passa também a ter direito sobre os seus filhos.
A lei n. 6.515/77, chamada de Lei do Divórcio também veio a contribuir com o direito de família, extinguindo o desquite, instituto que não permitia o fim do casamento, como também impossibilitava a constituição de uma nova sociedade conjugal. Essa lei extingui o desquite em separação judicial,criando a lei do divórcio.
Mas a grande revolução legislativa veio com a Constituição Federal de 1988.
Segundo Carlos Roberto Gonçalves:
A Constituição Federal de 1988 “absorveu essa transformação e adotou uma nova ordem de valores, privilegiando a dignidade da pessoa humana, realizando revolução no Direito de Família, a partir de três eixos básicos.” Assim, o art. 226 afirma que a “entidade familiar é plural e não mais singular, tendo várias formas de constituição”. O segundo eixo transformador “encontra-se no § 6º do art. 227. É a alteração do sistema de filiação, de sorte a proibir designações discriminatórias decorrentes do fato de ter a concepção ocorrido dentro ou fora do casamento.” A terceira grande revolução situa-se “ nos artigos 5º, inciso I, e 226, § 5º. Ao consagrar o princípio da igualdade entre homens e mulheres, derrogou mais de uma centena de artigos do Código Civil de 1916.”( 2010. p. 33.)
Percebe-se o fim do pátrio poder com o advento da Constituição de 1988, e o começo do poder familiar previsto no parágrafo 5º do artigo 226: “Os direitos e deveres referentes á sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.”
Também amparada pelo novo texto constitucional a união estável, que por longo período foi chamada de concubinato. De acordo com o artigo 226 §3º da Constituição Federal: “Para efeito da proteção do Estado,é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar,devendo a lei facilitar a sua conversão em casamento”.
Com todas as mudanças sociais da metade do século passado, somadas a nova carta de 1988,ficou iminente a alteração do Código Civil, a fim de acompanhar a nova realidade da família brasileira.O código de 2002 reafirmou vários conceitos constitucionais,como exemplo: direito inerente á união estável como entidade familiar, a igualdade dos filhos, ficando proibida qualquer forma de discriminação trouxe também, a responsabilidade conjunta dos pais quanto ao poder familiar e priorizou a família sócio-afetiva,sobrepondo os laços de afeto aos vínculos biológicos.
E para finalizar segundo Carlos Roberto:
As alterações pertinentes ao direito advindas da Constituição Federal de 1988 e do Código Civil de 2002, demonstram e ressaltam a função social da família no direito brasileiro, a partir especialmente da proclamação da igualdade absoluta dos cônjuges e dos filhos;da disciplina concernente á guarda, manutenção e educação da prole com atribuição de poder ao juiz para decidir sempre no interesse desta e determinar a guarda a quem revelar melhores condições de exercê-la, bem como para suspender ou destituir os pais do poder familiar, quando faltarem aos deveres a ele inerentes; do reconhecimento do direito a alimentos inclusive aos companheiros e da observância das circunstancias socioeconômicas em que se encontrarem os interessados; da obrigação imposta a ambos os cônjuges, separados judicialmente, de contribuírem,na proporção de seus recursos, para a manutenção dos filhos etc.(2010,p.35)
Com a evolução do direito de família, fica evidenciado o papel dos cônjuges quanto a responsabilidade de criação e educação de sua prole.Assim fica a família obrigada a cumprir seu papel social,mas o que percebemos, é um elevado número de demandas nas varas de família,demonstrando o não cumprimento dos preceitos constitucionais fundamentais.
- PRINCIPIOS DO DIREITO DE FAMILIA
A etimologia da palavra princípio significa começo, ou causa de algum fenômeno.Trata-se de uma causa primaria, o momento, local ou trecho em que algo, uma ação ou um conhecimento, tem origem.
Entende-se por princípios jurídicos o domínio da lógica jurídica no interior da ciência do direito.Os princípios da lógica designam, por um lados, um corpo de regras resultantes de uma elaboração metódica, refletida, dispostas em uma ordem sistemática e, do outro lado, os axiomas fundantes deste edifício racional.
Visto o processo ser dinâmico, o direito de família sofreu diversas alterações sociais e grandes inovações,principalmente com a globalização. Uma das principais alterações foi o papel das mulheres na sociedade bem como a valorização do afeto e fazendo com que o mesmo se sobreponha aos vínculos biológicos.
Para que essas inovações fossem consideradas dentro de sua contemporaneidade surgiu o Estatuto da Criança e do Adolescente e outras diversas leis correlatas, uma delas foi a lei da alienação parental que visa proteger e atender as necessidades da entidade familiar.
As constantes alterações, fizeram com que o Estado viesse a intervir com mais rigor nesse ramo do direito, de forma que a Carta Magna,base da hierarquia das leis adentrasse no direito de família, daí o surgimento dos princípios aplicados ao direito de família, dando força normativa a esse ramo do direito.
Entendemos a importância dos princípios para a nossa legislação,pois além de adequar a compreensão esses princípios determinam o alcance e o sentido das regras de um ordenamento jurídico.
Verifica-se,assim, que os princípios são os alicesses do direito, dos quais os preceitos e regras fundamentais traçam condutas que devem ser seguida por todos.
- PRINCIPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
Immanuel Kant em sua obra Fundamentação da Metafísica dos Costumes formulou o principio:
No reino dos fins, tudo tem ou um preço ou uma dignidade. Quando uma coisa tem preço, pode ser substituída por algo equivalente; por outro lado, a coisa que se acha acima de todo preço, e por isso não admite qualquer equivalência, compreende uma dignidade.( http://pt.wikipedia.org/wiki/Princ%C3%ADpio_da_dignidade_da_pessoa_humana acesso em 01/10/2011)
Dentro do ordenamento jurídico foi em 1948, com a Declaração dos Direitos Humanos que houve a consolidação deste princípio, no Brasil a sua confirmação veio com o advento da Lei Maior de 1988 que no artigo 1º , III, da qual emana uma serie de direitos e garantias fundamentais,como: o direito á vida, á liberdade,á saúde, ao lazer entre outros.
A Convenção Americana dos Direitos Humanos,conhecida como Pacto de São José da Costa Rica, foi ratificada em 1992 pelo Brasil,disciplina o princípio da proteção da honra e da dignidade,onde afirma que toda pessoa tem direito ao respeito da sua honra e ao reconhecimento da sua dignidade.
O Pacto supramencionado no seu artigo 5: “Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua integridade física, psíquica e moral”(2010, p.1783) e ao longo do Pacto com maior destaque para o artigo 11 do mesmo:
Artigo 11:
Proteção da honra e da dignidade
1. Toda pessoa tem direito ao respeito da sua honra e ao reconhecimento de sua dignidade.
2. Ninguém pode ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada, em sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais à sua honra ou reputação.
3. Toda pessoa tem direito à proteção da lei contra tais ingerências ou tais ofensas.(2010,p.1784)
Com efeito, este princípio constitui a base da família, é o princípio máximo, pois é considerado o precursor do Estado Democrático de Direito, constando no artigo primeiro da Constituição Federal.
Este princípio tem como objetivo garantir a constituição da família, e um bom desenvolvimento do núcleo familiar tendo como prioridade o afeto, e em casos da falta desse não se justifica mais a manutenção daquela entidade familiar, deve-se então ocorrer a dissolução da sociedade conjugal não deixando que venha ocorrer o ferimento a dignidade de seus membros.
Para Maria Helena Diniz
Ministra que referido princípio constitui base da comunidade familiar, garantido o pleno desenvolvimento e a realização de todos os seus membros, principalmente da criança e do adolescente, e critica juristas, que ante a nova concepção de família, falam em crise, desagregação e desprestígio, salientando que a família passa, sim, por profundas modificações, mas como organismo natural, ela não se acaba e como organismo jurídico está sofrendo uma nova organização.( http://jus.com.br/revista/texto/9093/principios-constitucionais-do-direito-de-familia acesso em 30/09/2011)
Sendo assim, vimos, que o princípio da dignidade da pessoa humana na visão da Maria Helena Diniz, é que as famílias não estão desaparecendo e sim estão sofrendo novas formas de organização e que isto é um processo natural.
Segundo Paulo Otero:
Dotado de uma natureza sagrada e de direitos inalienáveis, afirma-se como valor irrenunciável e cimeiro de todo o modelo constitucional, servindo de fundamento do próprio sistema jurídico: O Homem e a sua dignidade são a razão de ser da sociedade, do Estado e do Direito.( http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=1779 acesso em 30/09/2011)
O princípio da dignidade da pessoa humana surgiu para proteger o ser humano,mantendo e garantindo o viver com dignidade, e o respeito recíproco. Quanto a sua adoção no sistema jurídico estabelece uma nova maneira de pensar e se relacionar com o Direito.
- PRINCÌPIO DA IGUALDADE JURÌDICA DOS CÔNJUGUES
Seguindo o curso da evolução da sociedade,o direito de família veio atualizando sua legislação, uma delas foi estabelecer a igualdade jurídica dos cônjuges, tanto o homem quanto a mulher passaram a ter os mesmos direitos e deveres enquanto na convivência conjugal, em especial à respeito dos filhos havidos desta união. O pater poder que antes era inerente ao pai, o único membro que provia a família passa a ser assumido também pela mãe, sendo observado que a sociedade familiar não é mais patriarcal, e sim comum aos cônjuges não fazendo distinção entre os mesmo.
Este princípio esta respaldado no artigo 5º ,I e no artigo 226§ 5º da Constituição Federal de 1988, combinado com o artigo 1.511 do Código Civil de 2002, “o casamento estabelece comunhão plena de vida com igualdade de direitos e deveres dos cônjuges”.
Segundo Carlos Roberto:
A regulamentação instituída no aludido dispositivo acaba com o poder marital e com o sistema de encapsulamento da mulher, restrita a tarefas domésticas e à procriação. O patriarcalismo não mais se coaduna, efetivamente, com a época atual, em que grande parte dos avanços tecnológicos e sociais estão diretamente vinculados às funções da mulher na família e referendam a evolução moderna, confirmando verdadeira revolução no campo social.(2010,p.23)
A isonomia entre os cônjuges enquanto marido e mulher,fez com que fosse corrigida distorções que vinham ao longo do tempo, onde a mulher era vista somente como procriadora, doméstica, e que só tinha capacidade para realizar atividades dentro do lar.Esta concepção perdeu força, visto a evolução tecnológica que veio impulsionar e atualizar a legislação, levando a mulher para o mercado de trabalho e muitas delas assumindo o comando financeiro da casa.
A interpretação dos deveres dos cônjuges, previstos na legislação, deve levar em conta a substancial mudança da família, não sendo adequados os modelos hermenêuticos,categorias e conceitos construídos a partir do paradigma patriarcal.Agora, a sociedade conjugal não é mais constituída de um chefe e companheira incapaz, colaboradora ou auxiliar, mas de par simétrico e direção compartilhada, com direitos e deveres absolutamente iguais.
- PRINCIPIO DA IGUALDADE DE TODOS OS FILHOS
O Código Civil de 1916, fazia a distinção entre os filhos legítimos, adulterinos e os adotados, com o advento da Constituição Federal de 1988, essa distinção desaparece e se reconhece a igualdade entre os filhos no artigo 227,§6” Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”.(2010.p.80)
Esse princípio é decorrente da dignidade da pessoa humana,tendo como objetivo ressaltar o direito de tratamento igualitário à todos os filhos.
Segundo Maria Helena Diniz:
acatado pelo nosso direito positivo, que (a) nenhuma distinção faz entre os filhos legítimos, naturais e adotivos, quanto ao nome, direitos poder familiar, alimentos e sucessão; (b) permite o reconhecimento de filhos havidos fora do casamento; (c) proíbe que se revele no assento do nascimento a ilegitimidade simples ou espuriedade e (d) veda designações discriminatórias relativas ?a filiação(2010.p.22)
E por último, o Código Civil Brasileiro de 2002, em seus artigos 1.596 a 1.629 e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente no seu artigo 20, deixa claro que a distinção que havia entre os filhos advindos ou não do casamento esta extinta definitivamente, e que todos os filhos merecem o mesmo tratamento.
- PRINCIPIO DA LIBERDADE
A liberdade é prerrogativa natural do ser humano.
De acordo com o artigo 1.513 do código civil vigente,” É defeso a qualquer pessoa de direto público ou privado, interferir na comunhão de vida instituída pela família.”
É prerrogativa do casal, elaborar seu planejamento familiar,sem qualquer interferência ou restrição do poder público ou privado. O casal goza de plena liberdade de ação quanto ao modelo educacional a ser seguido pelos filhos,os valores éticos e religiosos a serem passados aos filhos,bem como definir o modelo de administração da família e dos bens patrimoniais, e a forma de extinção da entidade familiar.
Segundo Maria Helena Diniz:
O princípio da liberdade refere-se ao livre poder de formar comunhão de vida, a livre decisão do casal no planejamento familiar, a livre escolha do regime matrimonial de bens, a livre aquisição e administração do poder familiar, bem como a livre opção pelo modelo de formação educacional, cultural e religiosa da prole.(2010.p.23)
O referido artigo diz também, que o Estado ou ente privado não pode intervim co-ativamente nas relações de família, com algumas ressalvas: o Estado poderá incentivar o controle da natalidade e o planejamento familiar via políticas públicas, devendo também prestar assistência ás famílias na pessoa de cada um que as integram.
1.3.5 PRINCIPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA
Este princípio veio à amparar e permitir o pleno desenvolvimento da criança e do adolescente. Esta consagrado no caput do artigo 227 da Constituição Federal de 1988:
É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar á criança e ao adolescente, com absoluta prioridade o direito á vida, á saúde, á alimentação, á educação, ao lazer, á profissionalização,á cultura, á dignidade, ao respeito, á liberdade e a convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligencia, discriminação, exploração,violência, crueldade e opressão.(Vade Mecum,2010. p.80).
Segundo Maria Helena Diniz, este princípio permite” o pleno desenvolvimento da personalidade da criança e do adolescente, e é a diretriz solucionadora de questões conflitivas com a separação ou divórcio dos genitores”
A Lei n. 8.069/90, Estatuto da Criança e do Adolescente também consagra este princípio no seu artigo 3º
A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.(Vade Mecum,2010.p. 1046)
O atual Código Civil em dois dispositivos reconhece o bem estar do menor, o primeiro é observado no artigo 1.583, que trata da dissolução da sociedade ou do vinculo conjugal pela separação judicial por consentimento mútuo ou pelo divórcio direto consensual, prevendo um acordo entre os cônjuges quanto a guarda dos filhos. O segundo é o artigo 1.584 que complementa o artigo anterior e prevê, caso não haja acordo entre os cônjuges, que a guarda deverá ser atribuída aquele em melhores condições para exercê-la e por último, este princípio assegura a criança e ao adolescente o seu desenvolvimento pleno, devendo não só a família ser a responsável como toda a sociedade em geral e o poder do Estado.
Há de se considerar como principal importância por ocasião do casamento, a responsabilidade de constituir uma família, a vinda de um filho ao mundo não pode ser baseada somente nas condições econômico-financeira, mas também nas condições psicológicas e afetivas, pois é de primordial importância o bem esta do menor e do adolescente.
2 DO CASAMENTO: ORIGEM E CONCEITO
O casamento é uma tradição milenar, antecede a era de Cristo, conceituando como união estável entre duas pessoas que se juntam com intuito de constituir uma família,nos primórdios da humanidade de acordo com relatos bíblicos podemos afirmar que o primeiro casamento foi entre Adão e Eva.
O vocábulo casamento, vem do latim medieval, refere-se a cabana, moradia, e também ao dote de matrimônio. Um fenômeno natural que ganha aspecto jurídico sendo visto como uma associação sexual juridicamente tutelada, que visa disciplinar as ações em comum, dessa associação vem a regulamentação das atividades morais e sociais da união,protegendo a reprodução e os efeitos parentais daí decorrentes.
Para alguns autores, o casamento além de legitimar a união sexual entre o homem e a mulher, trás respaldo jurídico a essa relação e ainda trás a satisfação espiritual das partes.
Segundo Maria Helena Diniz: “o casamento é o vínculo jurídico entre o homem e uma mulher que visa o auxilio mútuo material e espiritual, de modo que haja uma integração fisiopsíquica e a constituição de uma família.”(Maria Helena Diniz,2010.p.35)
Diz também, Antonio Elias de Queiroga: “o casamento é sim, um ato jurídico e como tal produz vários efeitos: sociais,pessoais e patrimoniais. È uma grande instituição que não pode ser realizada a um simples contrato.”( Revista Âmbito Jurídico acesso em 11/09/2011)
Segundo o Código Canônico de 1983, atento à contratualidade do matrimonio, considera-o sacramento, e não um simples contrato produzido pelo o consentimento de pessoas capazes perante o direito.
E pela visão de Laurent, o mesmo chega afirmar que o casamento é o “fundamento da sociedade, base da moralidade pública e privada.”.( www.ifg.com.br/artigos/blog/casamento_evolução_conceito.pdf. Acessado em 02/10/2011)
O que foi observado quanto a constituição de um casamento,é que se trata de um negócio jurídico constituído pelo o consentimento recíproco de um homem e uma mulher, na forma da lei,estabelecendo a criação de sociedade e vínculo conjugais disciplinados pelo direito positivo,originando daí à família nuclear e os efeitos jurídicos pessoais e patrimoniais dela decorrente.
2.1.1 Aspecto Jurídico
Uma das conseqüências do casamento é que o mesmo se projeta no ambiente social, nas relações pessoais e econômicas dos cônjuges, nas relações pessoais e patrimoniais entre pais e filhos, dando origem a direito e deveres que são disciplinados por normas jurídicas.
Sua natureza jurídica ainda é objeto de muita discussão. Para uma corrente de doutrinadores é um contrato baseado na concepção clássica, Código de Napoleão, que no século XIX, considerava o casamento civil um contrato, cuja validade e eficácia decorria exclusivamente da vontade das partes, sendo a sua dissolução por destrato. Já para a outra corrente o casamento é uma instituição social, e é atribuído ao casamento o caráter institucional, que afirma que ele constitui um conjunto de regras impostas pelo Estado deixando para as partes, apenas a faculdade de aderir.
Segundo Maria Helena Diniz, aponta três teorias doutrinarias quanto a natureza do casamento:a) contratualista, que considera o casamento como um contrato;b) institucionalista, que o considera como uma grande instituição social; c)mista, que considera o casamento como “ato complexo”( Maria Helena Diniz Jus.com.br. Acesso em 02/10/2011).
Uma corrente majoritária defende o casamento como sendo misto,dotado de ambas as características, tanto institucional por ser elevada a categoria de um valor,ou de uma ordem constituída pelo Estado, quanto pelos elementos que constituem um contrato. Para alguns doutrinadores é uma espécie de contrato especial, pois dotado de interesse econômico, o casamento possui interesses que, a princípio,deveriam ser muito mais elevados, por se tratarem de interesses morais e pessoais.
Outra conseqüência jurídica do casamento é a emancipação do cônjuge menor de idade, tornando-o plenamente capaz,e elevando-o a maioridade.
Dentro do aspecto jurídico vimos, que a vontade dos cônjuges tornam-se impotente produzindo efeitos de instituição, nesta concepção de instituição vimos também que, a vontade individual é livre para fazer surgir a relação, mas não tem poder de alterar a disciplina instituída por Lei.
2.2 REFLEXO DA SEPARAÇÃO DOS PAIS SOBRE OS FILHOS
Separação de um casal significa a forma de rompimento de um relacionamento conjugal,é a quebra do convívio familiar,o cotidiano é modificado de maneira brusca. Esta ruptura traz grandes transtornos tanto para os pais como para os filhos. Não existe separação sem que não haja mistura de sentimentos,exemplo: raiva, tristeza, ódio, culpa e rancor, refletindo diretamente sobre os filhos, que são as maiores vitimas.
Ainda existe um fator preponderante que torna a separação dos pais mais difícil à vistas dos filhos, é o despreparo dos mesmos em lidar com a situação de mudança,situação esta que exige amadurecimento e equilíbrio emocional.
Esta desestabilização emocional dos pais, reflete pessimamente nos filhos, tanto no momento da separação como no futuro, podendo até levar a seqüelas quanto a sua formação de caráter.É sabido que dentro dos primeiros dois anos pós-separação a maioria das crianças diminui os resultados desenvolvimentais, prejuízos quanto ao aprendizado,falta de sociabilidade, rebeldia dentre outros, para alguns estudiosos na psicologia comportamental,esse pode ser um período de adaptação,as vezes transitórios e as vezes não com impactos significativos para a construção emocional da criança.
Em tese, o fim do relacionamento familiar, não deveria alterar o poder familiar que outrora era exercido pelos pais, o que observamos na prática ser totalmente diferente.
Em algumas situações, a criança pensa que é responsável pelo fim do casamento dos pais,e toma partido em detrimento de um genitor, situação esta que faz com que a outra parte se sinta rejeitada pelo o próprio filho, e é dentro desse processo conturbado de rejeição que se inicia a prática da alienação parental.
2.3 QUANTO À GUARDA E SUAS MODALIDADES
Após passarem por toda a experiência do fim do relacionamento conjugal dos pais, muitas crianças e adolescentes passam a ser alvos de uma longa batalha judicial para a obtenção da sua guarda, presenciando uma verdadeira guerra entre aquelas pessoas que ele tinha como referencial em sua vida.
A guarda é entendida de maneira genérica com os seguintes objetivos: proteção e segurança.Trata-se de um direito consistente na posse do menor oponível a terceiros que acarreta deveres em relação a este,tem como finalidade precípua proteger o menor e educá-lo, garantindo-lhes uma vida saudável. Esse instituto é um atributo do poder familiar, na qual deve ser exercido por ambos os genitores,não se alterando com a ruptura da relação.
Para Carlos Roberto: “decretada a separação judicial ou divórcio sem que haja entre as partes acordo quanto a guarda dos filhos, será ela atribuída a quem revelar melhores condições para exercê-la.”
Conforme o disposto na citação acima, o novo Código Civil Brasileiro de 2002,nos artigos 1.583 a 1590 disciplina a modalidade de guarda no tocante a proteção dos filhos, rompe com o antigo sistema que vinculava a guarda dos filhos a culpa dos cônjuges.
O Estatuto da Criança e do Adolescente, prevê três tipos de guarda que são: a) a guarda provisória prevista no artigo 33,§1º do ECA; b) a guarda permanente artigo 33,§ 2º ,1ª hipótese;c)guarda peculiar artigo 33,§2º , 2ª hipótese.
Para que se obtenha a guarda dos filhos, se faz necessário que, um dos genitores procure um advogado ou na ausência de condições financeiras recorra ao benefício da justiça gratuita, indo à justiça para requerê-la na vara de família. Após todo o procedimento processual se conhece a sentença,onde o magistrado determina com qual o genitor ficará a guarda e a modalidade da mesma.
O artigo 35 do Estatuto da Criança e do Adolescente” A guarda poderá ser revogada a qualquer tempo, mediante ato judicial fundamentado, ouvido o Ministério Público”. ( Vade Mecum, 2010.p.1048)
Um dos requisitos para o pronunciamento da sentença, é a oitiva do menor tanto na vara de família como na infância e juventude, geralmente nesses casos é através de acompanhamento de um profissional da área de assistência social ou psicologia.
A guarda também pode ser feita em cartório, desde que, os pais forem falecidos, tiverem sido destituídos ou suspensos do poder familiar, ou houverem aderido expressamente ao pedido de colocação em família substituta, este poderá ser formulado diretamente em cartório, em petição assinada pelos próprios requerentes, conforme art. 166 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Na hipótese de concordância dos pais, eles serão ouvidos pela autoridade judiciária e pelo representante do Ministério Público, tomando-se por termo as declarações.
2.3.1 Guarda Unilateral
Essa modalidade de guarda esta respalda no parágrafo 1º e 2º do artigo 1.583 do Código Civil Brasileiro de 2002:
§1º Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua(artigo 1.584,§ 5º) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.
§2º A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente,mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores:
- afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar;
- saúde e segurança;
- educação(2010,p.213)
Por esta modalidade de guarda, entende-se que a criança fica sob a guarda de um único genitor, na maioria dos casos da mãe, enquanto ao outro é dado o direito de visita. O genitor detentor da guarda é aquele que possui melhores condições de criar o filho, com estabilidade emocional que possa assegurar a criança um desenvolvimento saudável.
Processo Número: [70043570001]
Tribunal: Tribunal de Justiça do RS
Seção: CIVEL
Tipo de Processo: Agravo de Instrumento
Órgão Julgador: Oitava Câmara Cíve
lDecisão: Monocrática
Relator: Luiz Felipe Brasil Santos
Comarca de Origem: Comarca de Porto Alegre
Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE GUARDA. GUARDA FÁTICA MATERNA. PAI MORANDO NO EXTERIOR. 1. Há mais de um ano as crianças, que contam atualmente 07 e 04 anos de idade, estão em solo brasileiro e na guarda fática da mãe, permanecendo o pai nos Estados Unidos da América. Não obstante o ajuizamento, na jurisdição norteamericana, de pedido de dissolução de casamento também com repercussão na guarda das meninas, tal não deve inviabilizar que seja definida, sob o ponto de vista jurídico e com aplicação da legislação brasileira, a guarda unilateral exercida pela agravante, mãe das meninas, que estão residindo no Brasil, sujeitas, portanto, à lei nacional . 2. Decidir de modo diverso implica deixá-las a descoberto da proteção jurídica própria que os atributos e responsabilidades trazidas pelo instituto da guarda unilateral geram para o guardião. DADO PROVIMENTO, EM DECISÃO MONOCRÁTICA. (Agravo de Instrumento Nº 70043570001, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 25/08/2011)(TJRS Acesso em 02/10/2011)
Ao genitor visitante cabe as visitas na maioria das vezes quinzenais, onde esses encontros com o passar do tempo vão perdendo o caráter familiar, e a convivência pai e filho passa a ser superficial sem vinculo educacional, onde o cotidiano é substituído pelo prazer momentâneo descaracterizando o vínculo familiar.
Ainda hoje, essa modalidade de guarda é bastante utilizada, mas devemos ressaltar que não é das melhores, uma vez que fere os direitos da criança e do adolescente quanto a convivência familiar.
2.3.2 Guarda Alternada
Tipo de modalidade dúbia para a compreensão de uma criança ou adolescente, essa modalidade de guarda não é admissível em nosso ordenamento jurídico, pois trás prejuízo a formação do menor. Para um desenvolvimento saudável, a criança precisa ter a certeza de um porto seguro, onde possa reconhecer seu ambiente e com isto ter a sensação de família.
Dentro dos princípios do bem estar do menor, podemos destacar o da estabilidade emocional, e para que isto ocorra se faz necessária a não perturbação psicológica do mesmo,o revezamento de moradia por si só já trás perdas,e perda maior são as orientações desencontradas,sem comando único, ora vem do lado materno ora vem do lado paterno, o que prejudica a criação de valores morais, éticos e religiosos não se pode criar uma mente sadia com duas escalas de valores.
2.3.3 Guarda de Fato
Esse tipo de guarda é muito comum no Brasil, principalmente no Norte e Nordeste, é quando um cidadão resolve por vontade própria criar uma criança sem que haja qualquer tipo de procedimento legal para isto, essa pessoa pode ser: os avós, tios, padrinhos ou qualquer outro terceiro sem parentesco algum, a titulo de dar ao menor melhores condições de vida dentre elas: melhores oportunidades nos estudos e inserção na sociedade.
Processo: 04220020001428001 Decisão: Acordãos Relator: DES. SAULO HENRIQUES DE SA E BENEVIDES Orgão Julgador: 3ª Câmara Cível Data do Julgamento: 27/09/2007 Ementa: GUARDA DE MENOR - PEDIDO FEITO PELA AVÓ - IMPROVIMENTO - IRRESIGNAÇÃO - CARÁTER EXCEPCIONAL ART. 33, §2° DO ECA - NECESSIDADE DE PROTEÇÃO DOS MENORES - GUARDA DE FATO EXISTENTE - PROVIMENTO. 1. Nos presentes autos, restaram provados que a avó dos menores há tempo cuida de seus netos, residindo todos na mesma casa, sem a presença de seus genitores, que vivem em residências diversas, sem nem mesmo ter conseguido saber onde se encontra a mãe dos menores. 2. A guarda não pode ser conferida com o intuito exclusivo fins previdenciários, no entanto não se pode deixar de conferir a guarda numa situação de nítida necessidade dos menores porque esta concessão poderia em ensejar efeitos previdenciários. 3. Verificando a necessidade premente dos menores em ter alguém em quem possam confiar, bem como lhes proteger moral, emocional e materialmente, faz-se necessário deferir a guarda, por restar configurado o caráter excepcional exigido pelo Estatuto da Criança e do Adolescente.(TJPB Acesso em 02/10/2011)
Nestes casos o guardião não possui nenhuma autoridade legal sobre o menor, cabendo-lhe somente as obrigações pelas quais se comprometeu.
2.3.4 Guarda Compartilhada
O vocábulo guarda significa proteção, observância ou administração, ao longo da história as leis foram evoluindo e o conceito de família também.Hoje em dia, existe novas espécies de família, todas asseguradas pelo artigo 226 da Constituição Federal em vigor.
A guarda dos filhos sempre foi alvo e objeto de discussões sendo de difícil decisão, por se tratar de um ser humano em formação, encontrar o ponto de equilíbrio para o bem estar de uma criança e adolescente trás sempre o mesmo questionamento: é melhor a guarda estar com a mãe ou com o pai?; Como vai ficar formada a personalidade dessa criança? De que forma se pode resguardar os princípios dessa família mesmo após o término do casamento?
De acordo com o artigo 5º, I, da Constituição Federal de 1988 prevê a igualdade entre o homem e a mulher,bem como o faz seu artigo 226,§ 5º ,ao estatuir que:”os direitos e deveres referentes á sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”, com base no princípio da dignidade humana e paternidade responsável, nos termos do §7º do mesmo artigo. Deste modo,não mais se justifica a preferência dada ás mães para a guarda exclusiva do filho, consoante estabelecida no artigo 10,§1º da Lei 6.515/77,a Lei do Divorcio, e como o artigo 16 do decreto lei 3.200/41.
É sabido que, inexiste qualquer razão, seja biológica,psicológica ou jurídica, que justifique referido privilégio.Sabe-se também que biologicamente,qualquer um dos referenciais, materno ou paterno,tem igual importância para o desenvolvimento saudável do menor,salvo em situações excepcionalíssima, como, na fase de amamentação.
Esta modalidade de guarda está respaldada na Lei Federal n. 11.698/2008,que visa minimizar desgastes no relacionamento entre pais e filhos sugerindo que, mesmo após o fim do casamento, os pais possam dar continuidade de convívio familiar aos filhos buscando o bem estar do menor,como forma de evitar a alienação parental.
Segundo Ana Carolina Silveira Akel apud Carlos Roberto in verbis:
Parece-nos uma árdua tarefa e, na prática, um tanto duvidoso que a guarda compartilhada possa ser fixada quando o casal não acorde a esse respeito.Ainda que vise atender o melhor interesse da criança, o exercício conjunto somente haverá quando os genitores concordarem e entenderem seus benefícios; caso contrário,restaria inócuo.( 2010, p.286.)
O modelo de guarda compartilhada funciona a contento quando os pais estão bem resolvidos em relação a separação, e passam a conviver harmonicamente no que diz respeito a criação do filho, o convívio flui normalmente, a criança percebe ser amada por ambos,dessa maneira impossibilita a exclusão de uma das partes e confirma a condição de igualdade entre os genitores.
Para que se obtenha sucesso com esta modalidade, é preciso que as decisões quanto a educação do menor sejam tomadas de comum acordo entre os pais, onde ninguém desautoriza ninguém, afastando assim o fantasma da alienação parental.
Destarte,a guarda compartilhada não é a guarda alternada, a guarda alternada caracteriza-se pela possibilidade de cada um dos pais deter a guarda do filho alternadamente,seguindo o ritmo de tempo a ser determinado pelos pais ou pelo magistrado, o que se observa é que a guarda alternada não deixa de ser guarda única, apenas se verificando uma alternância das posições dos progenitores, não pressupõe cooperação entre os genitores nas questões dos filhos,cada um decide sozinho durante o período de tempo em que lhe é conferida a guarda.
ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL – CONTRA
Guarda dos filhos - custódia alternada semanalmente - situação prejudicial ao menor
É inconveniente à boa formação da personalidade do filho ficar submetido à guarda dos pais, separados, durante a semana, alternadamente; e se estes não sofrem de restrições de ordem moral, os filhos, principalmente, durante a infância, devem permanecer com a mãe, por razões óbvias, garantido ao pai, que concorrerá para as suas despesas dentro do princípio necessidade-possibilidade, o direito de visita. Não há que falar em sentença ultra petita,quando a decisão se limitar a impor regras de visitação mais restritivas do que aquelas expressas na petição inicial, procurando o Magistrado, dentro do seu próprio arbítrio, organizar de forma criteriosa o direito de visita, para melhor atender aos interesses dos menores. (TJ-MG)
Na guarda compartilhada não existe a conotação de posse, é privilegiada a idéia de estar com, de compartilhar, sempre voltada para o melhor interesse das crianças e conseqüentemente dos pais.
Uma das característica da guarda compartilhada é que os dois, pai e mãe,tem a guarda jurídica, mas um dos cônjuges terá a guarda física, isso significa que o menor tem uma só residência, onde se encontrar juridicamente domiciliado e na qual terá as suas raízes.Embora a criança viva com um dos genitores, as opções educacionais desta criança não depende apenas daquele genitor,mas sim de uma ação comum.Por isso,os pais devem conjuntamente, estabelecer o programa geral de educação dos filhos e assegurar a sua execução no dia a dia.
Segundo Sérgio Gischkow Pereira:
O direito brasileiro não possui norma jurídica impeditiva da guarda conjunta, bem ao contrário: de sua sistemática desponta a conclusão de que precisa ser aceita esta modalidade de custodia. O desuso doutrinário e jurisprudencial, a toda evidência, não tem o dom de elidir o instituto em estudo(www.digitalex.com.br acesso 25/09/2011)
Dentre todas as modalidades aqui descritas e independente de qual modelo a ser adotado pelos pais ou magistrados, o que se deve preservar é o bem estar do menor,nunca esquecendo do princípio da dignidade da pessoa humana, fazendo com que seja preservado também a boa convivência entre pais e filhos, buscando diminuir os traumas de uma separação, e possível alienação parental.
3.ALIENAÇÃO PARENTAL E A LEI N.12.318/2010 E SUA ANALISE
Alienação Parental(A.P) é um tema polêmico e de difícil compreensão, considerado de alta complexidade, por se tratar de conflitos familiares envolvendo a guarda dos filhos.
Foi em 1985, que o médico psiquiatra infantil professor Richard Gardner, da Universidade de Columbia,delineou o fato,após verificar que filhos de pais separados ou em processo de separação, na maioria dos casos a mãe, o manipulava e o condicionava para vir a romper os laços afetivos com o pai, criando sentimentos de ansiedade e temor em relação ao mesmo.
Casos mais freqüentes estão relacionados com a ruptura da vida em comum cria, em um dos genitores, em regra na mãe, uma tendência vingativa, que a faz deflagrar uma campanha difamatória para desmoralizar e desacreditar o ex-companheiro,fazendo nascer no filho a raiva para com o pai, transferido o ódio e frustrações que ela mesma nutre.
Esta manipulação dos sentimentos da criança em relação ao pai, tem como objetivo afastar ou excluir o mesmo do convívio com o filho,com causas diversas, indo da possessividade até a inveja, passando pelo ciúmes e a vingança, sendo o filho uma espécie de moeda de troca e chantagem.
Segundo Richard Gardner(2002):
A Síndrome de Alienação Parental (SAP) é um distúrbio da infância que aparece quase exclusivamente no contexto de disputas de custódia de crianças. Sua manifestação preliminar é a campanha denegritória contra um dos genitores, uma campanha feita pela própria criança e que não tenha nenhuma justificação. Resulta da combinação das instruções de um genitor (o que faz a “lavagem cerebral, programação, doutrinação”) e contribuições da própria criança para caluniar o genitor-alvo. Quando o abuso e/ou a negligência parentais verdadeiros estão presentes, a animosidade da criança pode ser justificada, e assim a explicação de Síndrome de Alienação Parental para a hostilidade da criança não é aplicável.( http://www.mediacaoparental.org/richard_gardner.php acesso em 26/09/2011).
A problemática desta prática é que o genitor alienador,aquele que detém a guarda do menor, quase sempre a mãe, tende a provocar maldosamente na mente da criança, a parte mais fraca da família, a idéia de que o pai não é um bom pai, e que este é um péssimo exemplo como ser humano.Estas crianças são facilmente identificadas, quanto ao seu discurso pronto e que freqüentemente apresentam uma fala inconveniente para sua faixa etária. Vê se assim, que a Alienação Parental apresenta-se de forma corriqueira em um ambiente materno, visto que a mãe é considerada mais apta a possuir a guarda dos filhos, contudo nada impede que o pai possa deter a guarda.
Face ao constante crescimento dessa prática no Brasil,o Estado foi obrigado a tomar medidas enérgicas para combatê-la, o que o fez com a promulgação da Lei n. 12.318/2010, que alterou o artigo 236 do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Art. 236. Impedir ou embaraçar a ação de autoridade judiciária, membro do Conselho Tutelar ou representante do Ministério Público no exercício de função prevista nesta Lei:
Pena - detenção de seis meses a dois anos.( Vade Mecum, 2010.p.1064)
O artigo 2º da Lei n. 12.318/2010 conceitua Alienação Parental como:
Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este.
Dentro desse contexto, a Alienação Parental é considerada como uma desordem psíquica ou uma interferência psicológica, promovida ou induzida por um dos genitores, ou por ambos e em casos também, por terceiros que visam destruir o vinculo afetivo entre pai e filho fazendo com que a criança se sinta fora do convívio familiar em que estava inserido. Em outras palavras, é uma forma de se programar a cabeça do menor(criança ou adolescente), para que este venha a nutrir ódio por um dos pais sem que haja uma justificativa real.
Ressaltamos que, esta conduta é freqüente por ocasião de desavenças entre os cônjuges, podendo ser implantada na família por meio de pequenos gestos ainda na constância da união ou pós separação. Esta situação é agravada, quando os ex-cônjuges não conseguem se entender em decorrência da separação,e é quando um deles começa uma batalha para destruir a imagem boa que até então possuía do outro genitor. As causas para este comportamento são diversas, mas a verba alimentar, o início de um novo relacionamento por parte do ex-companheiro(a)contribuem sobremaneira para agravar as questões.
Entendemos que o genitor que possui a guarda dos filhos é o foco principal da alienação, chegando a utilizar pessoas próximas, avós, parentes de grau diversos, amigos e vizinhos para imputar na cabeça dos filhos falsas condutas ocasionando assim o afastamento destes com o genitor alienado. É dessa maneira, que o alienador passa a fomentar a campanha de desmoralização, há que se propõem a fazer contra o ex-companheiro, dentre as mais diversas manobras consideramos a mais grave,a acusação de abuso sexual por parte do genitor alienado contra seu filho.
Esse tipo de acusação, quando falsa é considerada a forma mais grave de Alienação Parental porque trás graves conseqüências psicológicas para as crianças.Ela é obrigada a afirmar tal situação, o que faz repetir o fato na Delegacia,Conselho Tutelar, Psicólogos, Ministério Público e ao Juiz. Desta forma, com a repetição sistemática da história, o menor acaba acreditando no que diz, gerando “falsas memórias”, que é uma conduta doentia praticada pelo alienador,narrando para os filhos atitudes falsas praticadas pelo genitor que não as cometeu, ou distorce aquelas que de fato ocorreram.
São inúmeras as seqüelas de uma ruptura familiar baseada em mentiras, muitas delas são capazes de perdurar até o fim da vida.Impedir as crianças de manter contato com outros familiares sem qualquer motivo faz com que eles percam uma etapa de suas vidas e esses abusos emocionais e psicológicos se perdurarem a tendência da pratica de alienação é passar de geração em geração.
Diante disso,ao chegar a fase adulta, poderá padecer de um grave complexo de culpa por ter sido fruto de uma injustiça podendo vim a repetir no futuro,por forma involuntária o que lhe aconteceu quando criança.
Induzir o filho a odiar o seu genitor, sem justificativa, implica a não observância da proteção e garantia dos direitos do menor,assim como no que diz respeito a preservação do princípio da dignidade humana,e no interesse da criança e do adolescente como previsto no artigo 17 do ECA:
O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade física,psíquica e moral da criança e do adolescente,abrangendo a preservação da imagem, da identidade, da autonomia dos valores, idéias e crenças, dos espaços e objetos pessoais.(Vade Mecum,2010.p.1.047)
Cabe ressaltar também, que além de afrontar questões éticas, morais e humanitárias, e mesmo bloquear ou distorcer valores e o instinto de proteção e preservação dos filhos, o processo de Alienação Parental também agride frontalmente dispositivo constitucional legal vez que, o artigo 227 da Carta Maior versa sobre o dever da família em assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito constitucional a uma convivência familiar harmônica e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, assim como o artigo 3º do Estatuto da Criança e Adolescente.
Art. 3º A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.(Vade Mecum, 2010.p.1046)
Os direitos que estão previstos no retro mencionado artigo do Estatuto da Criança e do Adolescente se adequaram bem ao previsto no artigo 227 da Constituição Federal de 1988.
3.1 CARACTERISTICAS DO GENITOR ALIENADOR
O guardião inicia sua estratégia de cumplicidade visando trazer para o seu lado o filho. Este se transforma em objeto de manipulação, mecanismo já desencadeado no âmbito da família quando se é inevitável a separação. As causas aparentes são apresentadas como pleito de aumento de pensão, dentre outros desentendimentos, incluindo o desprezo quando o ex-companheiro inicia novo relacionamento amoroso com a intenção de formar novo núcleo familiar .Sem conseguir o aumento da pensão e a constatação do envolvimento afetivo do ex-companheiro com outra pessoa, o alienador traça um plano de vingança e passa a graduar o acesso ao menor de acordo com o comando do seu cérebro doente.
Podemos citar, como principal característica desse comportamento ilícito e doentio, a lavagem cerebral no menor para que atinja uma hostilidade em relação ao pai ou mãe visitante. O menor se transforma em defensor abnegado do guardião,repetindo as mesmas palavras do discurso do alienador contra “inimigo”. O filho passa acreditar que foi abandonado e passa a compartilhar ódios e ressentimentos com o alienador. Táticas verbais e não verbais faz parte do arsenal do guardião, apresentando comportamentos característicos em todas as situações.
A mente do genitor alienador é tão doentia, que ao querer o afastamento do outro genitor não mede esforços em denegrir a imagem daquele, tecendo comentários indecorosos sobre presentes, roupas compradas e até mesmo a qualidade do lazer que ele oferece ao filho. O genitor alienador está sempre sugerindo que o outro genitor é pessoa perigosa, não tem competência profissional, não é bom administrador financeiro e emite acusações de abuso sexual,uso de drogas e dependência de álcool.
Na maioria das vezes, o alienador se sente acima do bem e do mal, não respeita e nem obedece às decisões judiciais, entendendo ele que a pessoa mais errada é o genitor alienado.
Outra característica do alienador,é de ser uma pessoa sem empatia e sem consciência moral, não faz distinção entre a verdade e a mentira, sua mente doentia só visa um único fim, o afastamento entre o filho e o ex-cônjuge, e apresenta grande poder de persuasão, consegue criar grandes histórias,alguns comportamentos ímpetos, possuindo assim sentimentos mais aflorados e mais rotineiros, dessa maneira tornar-se possível reconhecê-lo desde cedo.
O alienador pode ser reconhecido por várias características, dentre elas:Sentimentos de medo e de incapacidade perante a vida: não conseguir enfrentar a nova realidade; Mudanças súbitas ou radicais: pode realizar algumas alterações severas em seus costumes, chegando até mesmo a mudar de cidade ou país; Sentimentos inadequados de cuidado dos filhos: os filhos são postos em papel secundário. Este só se preocupa em preservar sua imagem, pouco se importando com a relação filho-alienado;sentimentos de ódio exacerbado: o sentimento de ódio é potencializado quando se tem reduzida a situação financeira;Sentimentos de super proteção em relação aos filhos: entende que o genitor alienado e tudo que está ao seu redor é uma ameaça, considerando este um perigo em potencial para os filhos; Sentimentos de ciúmes: por não suportar que o ex cônjuge inicie uma nova relação amorosa, utiliza os filhos como forma de castigo, privando o genitor alienado de conviver com estes. Integrado a essa situação, promove ainda uma oposição dos filhos a(o) nova(o) companheira(o) do alienado;
Para melhor entendimento,os estudos sobre Alienação Parental Richard Gardner(2002) enumerou três estágios:
O primeiro é conhecido como estágio leve, no qual as campanhas de desmoralização empregadas pelo alienador são discretas.O convívio entre o alienado e os filhos se mantém,o alienador utiliza de forma menos intensa obstacular o direito de visitas. As situações artificiais ou fingidas não são implantadas de forma tão abrangente na mente da criança.
No segundo estágio ou estágio médio, o alienador começa a pôr em prática suas manobras,começa a dificultar o direito de visitas a criança passa a ter um comportamento inadequado ou hostil.Nesse grau de Alienação Parental, a criança já demonstra alguns tipos de perturbações.
O terceiro e último estágio que é considerado o mais avançado.Neste a relação entre o filho e o genitor alienado já está totalmente comprometida.Os sentimentos de ódio e vingança do alienador ultrapassa os limites da coerência.As conseqüências de seus atos não só atinge o outro genitor,como também sua família e o meio social em que vive.É nesse estágio que ocorre as falsas denúncias de abuso sexual e físicas.O contato entre pai e filho já esta totalmente prejudicado e impossível de ocorrer,uma vez que, os filhos já estão psicologicamente perturbados,compartilhando das mesmas idéias do genitor alienador.Quando se alcança esse estágio é possível que a guarda da criança seja transferida para o outro genitor, ou até mesmo para um parente próximo, mediante um programa de transição intermediado por um psicoterapeuta.
3.2 REFLEXOS DA ALIENAÇÃO PARENTAL SOBRE OS FILHOS
Uma vez consumada a Alienação Parental, em que os filhos comungam com o discurso do alienador e o genitor alienado já não está mais presente no convívio familiar é sabido, que o desenvolvimento da criança está totalmente comprometido. Uma vez implantada as falsas acusações junto aos filhos, estes sentem a obrigação de ser solidários com o alienador e passam a nutri pelo genitor alienado os mesmos sentimentos de ódio e rejeição, materializando ações de repúdio, pois acreditam que o genitor alienado é um estranho,e de condutas duvidosas.
Abruptamente, neste estágio da Alienação Parental, a criança é privada de qualquer contato com outros familiares, de uma hora para outra se vê longe daqueles entes queridos avós, tios e primos por parte do genitor alienado fazendo com que se sinta triste e deslocado. Essa medida de afastamento,só tende a instalar uma desestruturação emocional na criança, criando um sentimento crônico de infelicidade, tristeza e abandono.
Para algumas crianças, este desarranjo familiar traz conseqüências drásticas, no sentido de que cada vez mais,o progenitor alienante compromete o desenvolvimento saudável de sua autonomia, conseqüentemente o seu posicionamento no mundo.
Dentre várias conseqüências,podemos elencar algumas que são consideradas de maior grau de nocividade: Distúrbios psicológicos como depressão, ansiedade e pânico;Uso drogas e álcool como forma de aliviar a dor e culpa da alienação;Tendência ao suicídio; baixa auto-estima;Não conseguir uma relação estável quando adulto(a); Problemas de gênero, em função da desqualificação do genitor atacado.
É sabido que, todo processo é dinâmico e envolve tempo,para o genitor alienador no seu ímpeto de vingança esse fenômeno natural não existe, seus filhos jamais irão questionar a sua verdade, fato este que não existe. Existem relatos de crianças pré-adolescentes ou adolescentes que questionam as vezes até judicialmente o motivo pelo qual o genitor alienado foi afastado do seu convívio, tentando ai uma reaproximação, e até mesmo pedido judicial para que seja revertida a sua guarda.
3.3 DISSOLUÇÃO FAMILIAR E SEUS CONFLITOS
A separação conjugal não só afeta o casal que ora se separam, como também aos filhos. Dentro da sua complexidade envolve pessoas, bens materiais e a convivência familiar.
Entende-se por sociedade conjugal, o complexo de direitos e obrigações que formam a vida em comum dos cônjuges. A família legítima ou matrimonial está respaldada no Código Civil Brasileiro de 2002, que confere o status de casados,como partícipes da sociedade que constituíram, dentro de uma conduta moral, ética e dos bons costumes.
Para Carlos Roberto Gonçalves(2010):
O casamento é valido ,ou seja,o vinculo matrimonial, porém, somente é dissolvido pelo divórcio e pela morte de um dos cônjuges, tanto a real como a presumida do ausente, nos casos que a lei autoriza a abertura da sucessão definitiva(arts.1.571,§ 1º e 6º, segunda parte).A separação judicial, embora coloque termo à sociedade conjugal,mantém intacto o vínculo matrimonial, impedindo os cônjuges de contrair novas núpcias.(2010, p.201)
O artigo 1.571 do Código Civil Brasileiro, elenca as causas terminativas da sociedade conjugal:
Art. 1.571. A sociedade conjugal termina:
I - pela morte de um dos cônjuges;
II - pela nulidade ou anulação do casamento;
III - pela separação judicial;
IV - pelo divórcio.(2010.p.213)
Na dissolução do casamento deve-se respeitar a autonomia da vontade e não a imposição de normas cogentes. Quando um casal decide-se pela separação esta escolha representa a resposta final a um conjunto de frustrações pessoais provocadas pela não realização de esperanças e anseios mútuos. Esses acontecimentos, durante o processo de divórcio, passam a desencadear interpretações errôneas permeadas de mágoas e ressentimentos, gerando, desse modo, conflitos quanto a guarda, visitas e discussões sobre pensão de alimentos.
A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º ,I e artigo 226 e o artigo 227 in verbis preceitua os direitos e garantias fundamentais:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão(2010, p.80)
A Lei 6.515/77( Lei do Divórcio),veio a oficializar de fato e de direito a desvinculação matrimonial, sem contudo desvincular a relação parental. Os conflitos emergidos pela separação devem ser resolvidos de maneira clara e objetiva a contento das partes, preservando a criação e a educação dos filhos.
Há de se falar também, que nem sempre este consenso é de fácil aceitação, nos conflitos familiares na maioria dos casos os filhos são objetos de barganha, e nesses casos se faz necessária a figura de um mediador profissional da área de Direito,Psicologia ou Assistência Social, que irá avaliar o caso e aconselhar a melhor solução.
Na separação e no divórcio,existem características peculiares. Há aspectos legais que envolve a guarda, pensão e divisão patrimonial, todos mesclados, e sentimentos conflituosos. O magistrado, ao reconhecer os aspectos emocionais da crise de separação vivida pelo casal, reconhece que as emoções são tanto parte do problema quanto de sua solução e,uma vez clareados e resolvidos, facilitam a negociação das opções mais adequadas para reorganizar as funções familiares, dentro das obrigações e deveres.
O vínculo marital é passível de dissolução, porém o vínculo parental deve ser mantido, evitando estender suas mágoas conjugais para a relação parental.
Para alguns, o divórcio é a oportunidade de se desvincular da opressão do casamento, outros, se sentem ameaçados pelas mudanças e persistem a busca do controle de uma situação que ficou no passado. As questões substantivas ligadas ao poder no relacionamento entre cônjuges separados estão claras e objetivas na lei, partilha de bens, valor de pensão alimentícia de filhos, regulamentação de visitas e guarda.Porém quando a negociação destas questões remete à auto-eficácia, pode ser definida como a capacidade de controlar resultados, ressaltando sentidos de incompetência e insegurança.
Para Gisele Câmara Groeninga:”A família é um sistema de relações que se traduz em conceitos e preceitos, idéias e ideais, sonhos e realizações. Uma instituição que mexe com nossos mais caros sentimentos.”(Groeninga, 2004,p.258).
Na maioria dos casos existe um conflito interpessoal ligado à insegurança, este compromete a aceitação da separação e, conseqüentemente, a negociação das questões substantivas, bem como novas alianças para cuidar dos filhos. O dialogo entre os cônjuges nessa hora deve ser objetivo quanto ao novo modelo de família a ser seguido, se faz necessário redefinir os limites de intimidade familiar, não se pode pensar que a separação elimina a intimidade compartilhada entre o casal durante anos. As decisões devem ser tomadas dentro do novo quadro o qual a família irá se adaptar. Esta adaptação é acompanhada de ambivalência e incertezas ali formada, e pode levar anos para se complementar.
Estudos revelam que, a vulnerabilidade psicológica de crianças e adolescentes, após o divórcio, mostram que, crianças menores de doze anos,se ajustam com mais facilidade as novas regras, a adaptação ao novo modelo de convivência trás pouco transtorno psicológico, enquanto adolescentes e jovens adultos vivem conflitos envolvendo lealdade e raiva em relação ao progenitor, principalmente o pai, mesmo que este não tenha sido responsável pela separação.
Os prejuízos emocionais causados pela crise da separação conjugal,podem trazer conseqüências irreversíveis para a criança, por razões estas é que os pais devem reestruturar a convivência familiar de forma que esta venha a preservar a saúde parental da família. Apesar das peculiaridades de cada caso, existe duas variáveis gerais que devem ser observadas por ocasião da dissolução conjugal,é a ausência de rancor entre o par parental e o interesse mútuo pelo bem estar dos filhos.
Dado ao crescimento de casos da prática de alienação parental, a Lei n. 12.318/10, veio para disciplinar as relações pós-divórcio, responsabilizando o genitor alienante pelos prejuízos causados aos filhos, conforme se verá adiante.
3.4 APLICAÇÃO DA LEI 12.318/2010 E SUA ANALISE
A Lei n. 12.318/2010 foi introduzida no ordenamento jurídico brasileiro em 26 de agosto de 2010, até esta data,a alienação parental estava sendo praticada descontroladamente, suas causas e efeitos não dispunham de uma norma reguladora.
A Alienação Parental é fato real há anos,a inexistência de uma lei especifica que viesse a coibi - lá, era fator premente. Vários movimentos sociais como: Associação de Pais e Mães Separados, Pai Legal e Pais por Justiça, clamavam por esta regulamentação, foi então que o Doutor Elizio Perez, Juiz do Trabalho, 2ª Região, elaborou o Projeto de Lei n. 4.053/2008, levado a plenário pelo Deputado Federal, Regis de Oliveira, sendo acatado e transformado em lei. Lei n. 12.318/2010.
Segundo o Doutor Elizio Luiz Perez(2008):
O reconhecimento da existência da síndrome da alienação parental, pelo
ordenamento jurídico, representaria mais uma importante ferramenta para
inibir ou atenuar o processo de alienação parental. Há, notória resistência
decorrente, regra geral, de desconhecimento e não de estudo entre os operadores do Direito ao reconhecimento desse processo, identificado
originalmente pela Psicologia. É evidente que temos, hoje, instrumentos,no atual ordenamento, que permitem, de alguma forma, esse combate,mas tal, como regra geral, depende de conhecimento profundo dessa matéria específica, pelo operador do Direito e, sobretudo, ciência de que está a lidar com abuso de dimensão relevante. É certo, também, que a objetiva vedação a condutas caracterizadas como de alienação parental,pelo ordenamento jurídico, representaria um claro recado aos jurisdicionados, contribuindo, de alguma forma, para inibir, em alguns casos, esse processo. Outra vantagem indireta, parece ser o estímulo aos operadores do Direito e profissionais de Psicologia para que aprofundem o estudo sobre o tema, afinal, incorporado ao ordenamento, não haveria mais simplesmente como ignorá-lo. Faço esse comentário porque não é rara, hoje, a descuidada negativa da existência da alienação parental ou subestimação de seus efeitos, por parte das autoridades e profissionais que têm por dever a proteção jurídica dos direitos das crianças e adolescentes.( XAXÁ, Igor Nazarovicz. A Síndrome de Alienação Parental e o Poder Judiciário. São Paulo, 2008.p.56. . Acesso em 29/09/2011)
Em análise aos dizeres do Doutor Elizio Perez, as autoridades do judiciário incluindo também alguns profissionais de saúde verificamos que os mesmos não estão preparados para avaliar situações de alienação. Alguns magistrados tendem a aplicar a lei, sem intenção de se aprofundar nos conhecimentos do que venha a ser alienação parental, ignorando por vez as conseqüências para a criança alienada.
Foi verificado também, que já existe uma corrente que está preocupada com a proteção á integridade psicológica da criança, bem como a do genitor que sofreu a prática da alienação, buscando dessa forma reaproximar os sujeitos mais afetados,procurando reverter os episódios de afastamento.
O judiciário demorou a entender a prática da Alienação Parental, para alguns operadores do direito, a alienação parental não existia,e para outros, não passava de reações pós divórcio, e que a tendência era se resolver dentro do prazo de adaptação.
O Projeto de Lei n.4.053/2008, tinha como fundamento principal alterar contra a prática da Alienação Parental, fenômeno social que já estava instalado em nossa sociedade, considerando tal prática um abuso emocional. É sabido, as conseqüências desse abuso, portanto também, sabe-se que o Estado tem a obrigação de coibi-lo, uma vez por se tratar de um desrespeito aos direitos da criança previstos no artigo 227 da Constituição Federal e o artigo 3º da Lei n. 8.069/90 Estatuto da Criança e do Adolescente.
Diante dos fatos, e reunidas todas as ferramentas legais que visam coibir a prática da Alienação Parental a lei n. 12.318/2010, o Estatuto da Criança e do Adolescente e o Código Civil Brasileiro de 2002, aliados passam a ser aplicados mais facilmente nos casos de alienação parental.
Não obstante, a partir da lei 12. 318/2010, o alienador perde a característica de sofredor e abandonado e passa a responder criminalmente pelos seus atos, inclusive com o pagamento de multa e alteração da guarda do menor, se necessário.
O parágrafo único do artigo 2º da referida lei, elenca um rol exemplificativo das práticas utilizadas pelo alienador,como a matéria de direito é algo mutável, um rol taxativo retrocederia a explicação dessa lei.
Parágrafo único. São formas exemplificativas de alienação parental, além dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados diretamente ou com auxílio de terceiros:
I - realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade;
II - dificultar o exercício da autoridade parental;
III - dificultar contato de criança ou adolescente com genitor;
IV - dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar;
V - omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço;
VI - apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente;
VII - mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós.
É prerrogativa do magistrado e autonomia em declarar quais atos serão considerados alienatários, podendo o mesmo se valer de laudo pericial para tomada de decisão.
O inciso I do artigo referido acima afirma, desqualificação do genitor são provenientes de uma separação conturbada em que a falta de respeito e convivência entre os ex-cônjuges acaba interferindo no desenvolvimento dos filhos.
No mesmo inciso mostra, que tanto a mãe como o pai podem ser considerados sujeitos ativos da alienação parental,e que também pode ser estendida para outros familiares,ou até mesmo para terceiros que mantém contato com a criança.
Em analise do inciso II e III, ambos se completam no sentido de que ao dificultar o exercício da autoridade parental, dificulta também o contato do genitor com o filho.Independente da modalidade de guarda que ficou estipulada no momento da separação, mesmo assim ambos os genitores possuem o poder familiar, onde só se extingue efetivamente no momento da morte dos pais ou do filho.
Dentro da prática da Alienação Parental, o genitor alienador tenta de qualquer forma privar o menor de ter contato com o outro genitor, e para isso utiliza várias desculpas. Fazendo uma correlação desses incisos com o artigo 21 do ECA, no qual menciona que o poder familiar deve ser exercido em igualdade de condições por ambos os pais,e em casos de dificuldades, é assegurado a qualquer uma das partes recorrer à autoridade judiciária competente. Observe:
Art. 21. O será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência
O artigo retro mencionado reafirma que os direitos são iguais entre os cônjuges e aquele que se sentir alijado do processo de criação e educação do filho deve-se fazer valer das leis competentes.
No inciso IV fica evidenciado que ao se utilizar manobras para dificultar o exercício do direito à convivência familiar,não só se aplica a Lei 12.318/2010, mas também o artigo 19 do Estatuto da Criança e Adolescente o qual evidencia que toda criança e adolescente tem o direito de ser criado e educado no seio de sua família.
O inciso V, discorre sobre o afastamento da criança do genitor alienado, são usadas práticas de sabotagem de informações relevantes sobre a criança ou adolescente, o que faz com que a criança ou adolescente sinta pelo o genitor alienado total falta de interesse quanto a sua vida.
Conforme o inciso VI as falsas denúncias, seja de cunho físico ou sexual contra o outro genitor, a alienação chega ao seu estágio mais grave. Abominada pela esfera jurídica e social,esta prática vem sendo amplamente discutida nos meios de comunicação e entre profissionais da área de saúde cujos relatos de casos são vislumbrados tanto no Brasil como no exterior. Essas denúncias só surgem nos casos em que houve falha em todo processo de dissolução conjugal.
E por último o inciso VII,a prática de tentar se esconder mudando de domicilio sem avisar previamente ao outro cônjuge, ato este que produz ainda mais o distanciamento entre o genitor e o filho.O referido inciso completa ainda ao dizer que não só o genitor alienado sofrerá com esse distanciamento, mas também os demais familiares deste.
No artigo 3º da Lei 12.318/2010, tanto a criança como o adolescente são sujeitos passivos da alienação, e que esta conduta fere a convivência familiar saudável.
Expõe o artigo 3º:
Art. 3o A prática de ato de alienação parental fere direito fundamental da criança ou do adolescente de convivência familiar saudável, prejudica a realização de afeto nas relações com genitor e com o grupo familiar, constitui abuso moral contra a criança ou o adolescente e descumprimento dos deveres inerentes à autoridade parental ou decorrentes de tutela ou guarda.
O artigo acima citado deixa claro os prejuízos à relação de afeto entre o genitor alienado e os seus filhos, contrariando o previsto no artigo 19 do ECA. Desta forma fica evidenciado o abuso moral e o descumprimento dos deveres que a autoridade parental possui. Cabe-nos ressaltar que não só os filhos são considerados as vítimas da alienação, o genitor alienado também faz parte desse desequilíbrio.
O artigo 4º determina a prioridade na tramitação processual e a garantia de convivência mínima entre os filhos e o genitor.Uma vez declarado os indícios de alienação parental, por requerimento ou de oficio, até mesmo em ação autônoma ou incidental, o magistrado conhecerá da matéria e determinará a urgência do caso tomando todas as medidas necessárias para a preservação da integridade psicológica da criança. Esta prioridade das ações faz com que,de maneira mais rápida se estabeleça o equilíbrio na convivência familiar.Outra ferramenta que ampara o regime de urgência é o artigo 1.211-B ,§1º ,do CPC.
Art. 1.211-B: A pessoa interessada na obtenção do benefício, juntando prova de sua condição, deverá requerê-lo à autoridade judiciária competente para decidir o feito, que determinará ao cartório do juízo as providências a serem cumpridas
§ 1o Deferida a prioridade, os autos receberão identificação própria que evidencie o regime de tramitação prioritária.( Vade Mecum, 2010.p.321)
O referido artigo retro mencionado trata da ordem de preferência nas tramitações processuais, visto que se trata de garantir a convivência entre os filhos.
Assim expõe o artigo 4º:da Lei 12.318/2010
Art. 4o Declarado indício de ato de alienação parental, a requerimento ou de ofício, em qualquer momento processual, em ação autônoma ou incidentalmente, o processo terá tramitação prioritária, e o juiz determinará, com urgência, ouvido o Ministério Público, as medidas provisórias necessárias para preservação da integridade psicológica da criança ou do adolescente, inclusive para assegurar sua convivência com genitor ou viabilizar a efetiva reaproximação entre ambos, se for o caso.
Parágrafo único. Assegurar-se-á à criança ou adolescente e ao genitor garantia mínima de visitação assistida, ressalvados os casos em que há iminente risco de prejuízo à integridade física ou psicológica da criança ou do adolescente, atestado por profissional eventualmente designado pelo juiz para acompanhamento das visitas.
O parágrafo único visa reprimir os efeitos provenientes das falsas denúncias de abuso sexual levadas ao judiciário e que ocasionam a interrupção da convivência com a suposta vítima.Tomando conhecimento do fato o juiz deverá assegurar tanto aos filhos, quanto ao genitor à garantia mínima de visitação, em alguns casos acompanhada da presença de terceiros, salvo se há um atestado profissional confirmando o perigo.
Nos casos que fica constatado a prática da alienação parental, o magistrado então determina uma perícia médica e psicológica, do que trata o artigo 5º da Lei 12.318/2010 que estabelece os requisitos objetivos e subjetivos de validade desse meio de prova.
Art. 5o Havendo indício da prática de ato de alienação parental, em ação autônoma ou incidental, o juiz, se necessário, determinará perícia psicológica ou biopsicossocial.
§ 1o O laudo pericial terá base em ampla avaliação psicológica ou biopsicossocial, conforme o caso, compreendendo, inclusive, entrevista pessoal com as partes, exame de documentos dos autos, histórico do relacionamento do casal e da separação, cronologia de incidentes, avaliação da personalidade dos envolvidos e exame da forma como a criança ou adolescente se manifesta acerca de eventual acusação contra genitor.
§ 2o A perícia será realizada por profissional ou equipe multidisciplinar habilitados, exigido, em qualquer caso, aptidão comprovada por histórico profissional ou acadêmico para diagnosticar atos de alienação parental.
§ 3o O perito ou equipe multidisciplinar designada para verificar a ocorrência de alienação parental terá prazo de 90 (noventa) dias para apresentação do laudo, prorrogável exclusivamente por autorização judicial baseada em justificativa circunstanciada.
Em análise, vimos que o § 2º e 3º do referido artigo,estabelece normas para a condução do caso, estabelecendo como provas laudos que devem ser atestados por profissionais de áreas afins habilitados, que de comum acordo irão produzir material de esclarecimento para que o magistrado chegue as suas conclusões.
O artigo 6º, dispõem sobre as medidas cabíveis que possam prevenir e coibir a alienação parental ou qualquer outro distúrbio instalado na convivência familiar.Cabe ao juiz quando da caracterização da prática de alienação parental, utilizar instrumentos processuais a fim de atenuar seus efeitos. Nesse sentido o magistrado tem a possibilidade de cumulação de medidas,é facultado ao magistrado, a aplicação da pena restritiva de direitos(multas)ou as privativas de liberdade, neste caso a reversão da guarda para o outro genitor e a restrição das visitas quanto aos filhos sendo esta acompanhadas de assistente social ou psicóloga.
Diz artigo 6º:
Art. 6o Caracterizados atos típicos de alienação parental ou qualquer conduta que dificulte a convivência de criança ou adolescente com genitor, em ação autônoma ou incidental, o juiz poderá, cumulativamente ou não, sem prejuízo da decorrente responsabilidade civil ou criminal e da ampla utilização de instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos, segundo a gravidade do caso:
I - declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o alienador;
II - ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado;
III - estipular multa ao alienador;
IV - determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial;
V - determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão;
VI - determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente;
VII - declarar a suspensão da autoridade parental.
Parágrafo único. Caracterizado mudança abusiva de endereço, inviabilização ou obstrução à convivência familiar, o juiz também poderá inverter a obrigação de levar para ou retirar a criança ou adolescente da residência do genitor, por ocasião das alternâncias dos períodos de convivência familiar.
Em análise, fica evidenciado que o poder judiciário tem as ferramentas necessárias para combater a alienação parental. O inciso I, permite ao magistrado declarar a ocorrência como também advertir o alienador, já o inciso II, visa restabelecer a convivência familiar do alienado com o filho,esta medida deve ser tomada com a ajuda de profissionais da área de saúde, dentre eles psicólogos, assistentes sociais.
O inciso III,estipula a multa ao alienador, nos casos dos inciso I e II do referido artigo da Lei n.12.318/2010,o valor da multa varia de caso a caso, sem determinar que destino será dado a multa, neste caso deve-se aplicar o artigo 214 do ECA: “Os valores das multas reverterão ao fundo gerido pelo Conselho dos Direitos da Criança e do Adolescente do respectivo município.”
O inciso IV, estabelece que é imprescindível o acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial aconteçam logo no início dos indícios da alienação.O artigo 129, III e VI ,do ECA, também contempla esta medida.
Já o inciso V, estabelece que caso seja necessário a alteração da guarda, para a compartilhada ou a sua inversão, percebemos que a lei prioriza o melhor interesse da criança e do adolescente. Com base neste inciso, o juiz poderá alterar a guarda com intuito de romper ou desestabilizar a alienação parental. A revogação da guarda pode ocorrer a qualquer tempo,desde que o ato jurídico seja fundamentado e o Ministério Público ouvido.O inciso VI, estabelece que o juiz pode determinar a fixação cautelar do domicílio dos filhos, assim posto, tal inciso tem correlação direta com alteração da guarda dos filhos.
É de grande relevância a suspensão da autoridade parental, que estabelece o inciso VII. Este requisito também pode ser vislumbrado no Código Civil de 2002, no artigo 1638,”III, praticar atos contrários à moral e aos bons costumes.”Cabe salientar que,o Estatuto da Criança e do Adolescente também apregoa a suspensão ou destituição do poder familiar como uma das medidas susceptível de aplicação aos pais ou responsáveis pelo menor. Acreditamos ser essa medida, a mais grave das punições impostas ao genitor alienador.
O artigo 7º, estabelece que em casos de alteração da guarda, e na impossibilidade da guarda compartilhada, o genitor que reunir melhores condições, seja de ordem econômica ou psicológica fica com a guarda do filho.
Expõem o artigo 7º :
Art. 7o A atribuição ou alteração da guarda dar-se-á por preferência ao genitor que viabiliza a efetiva convivência da criança ou adolescente com o outro genitor nas hipóteses em que seja inviável a guarda compartilhada.
Já o artigo 8º estabelece a competência do foro da demanda visando a diminuir a prática da alienação parental e procura firmar a estabilidade emocional do menor.Observe:
Art. 8o A alteração de domicílio da criança ou adolescente é irrelevante para a determinação da competência relacionada às ações fundadas em direito de convivência familiar, salvo se decorrente de consenso entre os genitores ou de decisão judicial.
Verifique-se,assim,que é irrelevante a alteração de domicilio da criança e do adolescente, quanto à competência da ação, salvo se decorrer de decisão judicial ou quando houver consenso por parte dos genitores.
Os artigos 9º e 10 foram vetados, passo a transcrever seus escopos e a razões do veto. O artigo 9º em seu corpo trazia a autorização para utilizar a mediação nos processos de alienação parental, a Comissão de Seguridade Social e Família suprimiu tal instituto por entender que já existe tramitando na Câmara Federal projetos mais específicos sobre a matéria mediação. Já o artigo 10 tinha propositura de alterar o artigo 236 do ECA incluindo o parágrafo único no já mencionado artigo este foi vetado através de mensagem da Presidência da Republica n. 513/2010.Transcrevemos abaixo o parágrafo único que será inserido no artigo 236 do ECA, e a respectiva mensagem do veto.
Art. 236. Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem apresenta relato falso ao agente indicado no caput ou à autoridade policial cujo teor possa ensejar restrição à convivência de criança ou adolescente com genitor. (NR)
Razões do veto
“O Estatuto da Criança e do Adolescente já contempla mecanismos de punição suficientes para inibir os efeitos da alienação parental, como a inversão da guarda, multa e até mesmo a suspensão da autoridade parental. Assim, não se mostra necessária a inclusão de sanção de natureza penal, cujos efeitos poderão ser prejudiciais à criança ou ao adolescente, detentores dos direitos que se pretende assegurar com o projeto”( MENSAGEM Nº 513, DE 26 DE AGOSTO DE 2010. Acesso em 04/10/2011)
Com efeito, a Lei 12.318/2010 veio contribuir de maneira eficaz na reparação da prática da alienação parental, a qual disciplina as ações a serem tomadas pelos operadores de direito e que estabelece definitivamente o melhor interesse do menor.Dada a sua eficácia inúmeras jurisprudências já tem sido pronunciadas, conforme se verá a seguir.
3.5 JURISPRUDÊNCIAS
Após a promulgação da lei 12.318/2010 por se tratar de matéria polêmica, fez surgir quase que de imediato jurisprudência, a primeira delas encontra-ser no Superior Tribunal de Justiça, sendo julgada em 10 de novembro de 2010.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. OMISSÃO.CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. AÇÃO DE MODIFICAÇÃO DE GUARDA. AÇÃO PROPOSTA ONDE O DETENTOR DA GUARDA NÃO MAIS TEM DOMICÍLIO. ENVIO DOS AUTOS PARA O JUÍZO COMPETENTE. INEXISTÊNCIA DE CONFLITO.
1. Consoante se verifica das informações prestadas pelos Juízos suscitados, não há discrepância de entendimento acerca da competência para julgamento da ação de modificação de guarda, não restando configurada qualquer das hipóteses do art. 115 do Código de Processo Civil.
2. No caso, tendo a detentora da guarda se mudado para outra comarca, a propositura da ação de modificação de guarda, ajuizada pelo pai nesse mesmo período, lá deveria ter se dado, consoante entenderam os Juízos suscitados. Não se trata de mudança de endereço depois de proposta a ação e efetivada a citação. Incidência do art. 147, I, do Estatuto da Criança e do Adolescente.
3. Os conflitos de competência apontados pelo embargante como representativos da jurisprudência desta egrégia Corte, tratam, na realidade, de hipóteses excepcionais, em que fica clara a existência de alienação parental em razão de sucessivas mudanças de endereço da mãe com o intuito exclusivo de deslocar artificialmente o feito, o que não ocorre nos autos.
4. Desta forma, ausente qualquer equívoco manifesto no julgado, tampouco se subsumindo a irresignação em análise a alguma das hipóteses do art. 535 do CPC, não merece ressonância a insurgência em questão.
5. Embargos de declaração rejeitados.( http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=aliena%E7ao+parental&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=1 acesso em 29/09/2011)
Em sede de embargos de declaração, os ministros do STJ entenderam que se trata claramente da prática da Alienação Parental sendo rejeitado o referido embargo por ausência dos requisitos previstos no artigo 115 do CPC.
O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, pode ser considerado um dos expoentes no que diz respeito a aplicabilidade da Lei 12.318/2010,mesmo antes da sua promulgação o EgregioTribunal decidia pela apelação n. [70017390972] que versa sobre a disputa da guarda de um menor entre o pai e os avós maternos cujo apelo foi negado. A referida decisão ocorreu no ano de 2007, portanto antes da promulgação da lei, a saber:
apelação cível. mãe falecida. guarda disputada pelo pai e avós maternos. SÍNDROME DE ALIENAÇÃO PARENTAL DESENCADEADA PELOS AVÓS. deferimento da guarda ao pai.
1. Não merece reparos a sentença que, após o falecimento da mãe, deferiu a guarda da criança ao pai, que demonstra reunir todas as condições necessárias para proporcionar a filha um ambiente familiar com amor e limites, necessários ao seu saudável crescimento.
2. A tentativa de incvalidar a figura paterna, geradora da síndrome de alienação parental, só milita em desfavor da criança e pode ensejar, caso persista, suspensão das visitas ao avós, a ser postulada em processo próprio
NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME.( http://www.tjrs.jus.br/busca/?q=aliena%E7ao+parental&tb=jurisnova&pesq=ementario&partialfields=%28TipoDecisao%3Aac%25C3%25B3rd%25C3%25A3o%7CTipoDecisao%3Amonocr%25C3%25A1tica%29&requiredfields=&as_q=&ini=30 acesso em 29/09/2011)
O genitor sobrevivente, neste caso teve o seu pedido de guarda acatado em sede de apelação civil visto que a genitora já é falecida e os avós maternos estavam praticando a alienação parental sendo a referida decisão votada de maneira unanime pelo o plenário do Egrégio Tribunal do Rio Grande do Sul.
A seguir, apresentamos um agravo de instrumento do mesmo tribunal julgado em junho de 2008, processo Nº 70023276330 Comarca de Santa Maria RS.
agravo de instrumento. ação de execução de fazer. imposição à mãe/guardiã de conduzir o filho à visitação paterna, como acordado, sob pena de multa diária. INDÍCIOS de síndrome de alienação parental por parte da guardiã que RESPALDA A PENA IMPOSTA. RECURSO conhecido em parte e DESPROVIDO.( http://www.tjrs.jus.br/busca/?q=aliena%E7ao+parental&tb=jurisnova&pesq=ementario&partialfields=%28TipoDecisao%3Aac%25C3%25B3rd%25C3%25A3o%7CTipoDecisao%3Amonocr%25C3%25A1tica%29&requiredfields=&as_q=&ini=30 acesso em 29/09/2011)
Em sede de agravo de instrumento, o Egrégio Tribunal do Rio Grande do Sul, através da ação de execução de fazer lhe foi imposta sobre a aplicação da pena de multa por praticar a alienação parental por impedir o filho de visitar o pai.
Na seqüência outro agravo de instrumento processo n. [70028674190] da Comarca de Santa Cruz do Sul RS.
- AGRAVO DE INSTRUMENTO. REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS PATERNAS. SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL. O direito de visitas, mais do que um direito dos pais constitui direito do filho em ser visitado, garantindo-lhe o convívio com o genitor não-guardião a fim de manter e fortalecer os vínculos afetivos. Evidenciado o alto grau de beligerância existente entre os pais, inclusive com denuncias de episódios de violência física, bem como acusações de quadro de síndrome da alienação parental, revela-se adequada a realização das visitas em ambiente terapêutico. AGRAVO DE INSTRUMENTO PARCIALMENTE PROVIDO. (SEGREDO DE JUSTIÇA) (Agravo de Instrumento Nº 70028674190, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: André Luiz Planella Villarinho.Julgado em 15/04/2009)( http://www.tjrs.jus.br/busca/?q=aliena%E7ao+parental&tb=jurisnova&pesq=ementario&partialfields=%28TipoDecisao%3Aac%25C3%25B3rd%25C3%25A3o%7CTipoDecisao%3Amonocr%25C3%25A1tica%29&requiredfields=&as_q=&ini=30 acesso em 29/09/2011)
A genitora sabendo que o filho(a) estava passando por um procedimento terapêutico impediu o pai de fazer as visitas que estavam ajudando na sua recuperação, em sede de agravo de instrumento teve as suas visitas regulamentada visto que a sua presença só faz bem para o menor.
Na ordem algumas jurisprudências do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro.
PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0060322-35.2010.8.19.0000
RELATORA: DES. MARIA AUGUSTA VAZ M. DE FIGUEIREDO
ANTECIPAÇÃO DE TUTELA INDEFERIDA EM AÇÃO
REVISÓRIA DE VISITAÇÃO PATERNA. ESTUDO
SOCIAL QUE RECOMENDA A MANUTENÇÃO DA
PRESENÇA DO PAI. SÚMULA 59 DO TJRJ.
Ao contrário de ter ojeriza à companhia do pai,como afirma sua mãe, a agravante deseja sua presença mais ostensiva, dedicada e comprometida. Como posto pelo MP, aparenta tratar-se de hipótese de alienação parental, na qual o afastamento do pai, logo em sede de antecipação de tutela, pode acarretar mais danos do que benefícios. Além disso, a decisão atacada
determinou a realização de estudo e acompanhamento psicológico do caso, reservando se à eventual revisão do que foi determinado em sede antecipatória de tutela. Ocorre, ainda, que a decisão que concedeu liminarmente a tutela pleiteada não é teratológica, contrária à prova dos
autos ou à lei, de modo que, nos termos do artigo 59 do TJRJ, merece prosperar.Recurso a que se nega provimento.
Vistos, relatados e decididos estes autos de agravo de instrumento nº 0060322-35.2010.8.19.0000, em que é agravante ANA BEATRIZ DA SILVA PIRES e agravado SEBASTIÃO ELSO PIRES.
Acordam os Desembargadores da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro(http://www.tjrj.jus.br/scripts/weblink.mgw acesso em 29/09/2011)
O referido agravo com finalidade de manter a convivência entre o genitor pai e o menor foi reconhecida mediante laudo social que manteve a convivência entre ambos que havia sido indeferida na antecipação de tutela.
Processo n.0021946-43.2011.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO
1ª Ementa DES. MARCELO LIMA BUHATEM - Julgamento: 17/08/2011 - QUARTA CAMARA CIVEL
REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS - GUARDA POSSIBILIDADE DE CONTATO PATERNO COM SUA PROLE NECESSIDADE DE ESTREITAMENTO DOS LAÇOS - EXISTÊNCIA DE LAUDO PSICOLÓGICO CORROBORANDO A VISITAÇÃO INCLUSÃO DO MENOR OTÁVIO - PRUDÊNCIA E CAUTELA NA INVERSÃO DA GUARDA - AMEAÇA DE INVERSÃO DE GUARDA FACE A EVENTUAL EMBARAÇO AO DIREITO DE VISITAÇÃO DO GENITOR - CAUTELA FACE AO MOMENTO PROCESSUAL E EM SE TRATANDO DE MENOR - DECISÃO PROVISÓRIA IMPOSSIBILIDADE DE SE OPERAR DE FORMA AUTOMÁTICA.
1. Como se concebe da própria Lei 12.318/2010, a inversão da guarda é medida drástica, devendo ser interpretada não só como uma sanção à prática de ato típico de alienação parental ou à conduta que dificulte a convivência da criança com o outro genitor, mas sim como medida que deverá ser aplicada caso com isso também se atenda o melhor interesse dos menores, que deve sempre ser observado.
2. Inobstante serem inaceitáveis eventuais embaraços porventura cometidos pela agravante ao direito de visitação do pai dos menores, não se pode, como fez a decisão agravada, de uma forma simples e reducionista, estabelecer que a inversão da guarda se opere de modo automático como mera punição ao infrator, sem que sopesada a compatibilidade da medida aos interesses dos menores através de decisão fundamentada. Em outras palavras, a guarda pode ser revertida a qualquer tempo em favor do pai, mas só assim se indicar o melhor interesses das crianças.
3. Igualmente, entendo por bem afastar a multa aplicada à agravante, uma vez que a recusa dos menores à visitação paterna pode não encontrar sua causa em eventual conduta atribuída à genitora, mas, de outro lado, ao próprio estado de confusão instalado na cabeça dos menores, verdadeiras vítimas da relação conflituosa existente entre os pais.
4. Como se verifica do Relatório Psicológico de fls. 306/377, muitos filhos, por "lealdade ao guardião", rejeitam o contato com seu outro responsável, avaliando a psicóloga do Juízo naquela ocasião que esse foi um dos motivos pelos quais Pedro, Heitor, e Otávio apresentaram atitudes de repulsa a Luiz Cláudio.
5. O Parecer Social de fls. 404/405 indicou ter havido reciprocidade entre Luiz Cláudio e seus filhos Heitor e Pedro, o mesmo que não ocorreu em relação ao menor Otávio, talvez pelo fato de o mesmo conviver há anos com os avós maternos, tendo sido apontada a necessidade de atenção a este último em razão de sentimento de discriminação quanto aos outros irmãos.
6. Assim, assiste razão à agravante quanto à necessidade de inclusão do menor Otávio na visitação em tela.
7. Melhor sorte também lhe assiste quando alega que a decisão agravada ao determinar que a mesma entregasse pessoalmente os filhos na residência do autor, teria ignorado o fato de que o agravado deve se manter afastado 200 (duzentos metros) metros da ex-mulher, conforme medida protetiva de urgência, deferida pelo 1º Juizado Especial Criminal da Comarca de Campos dos Goytacazes, com base na Lei Maria da Penha.
8. Por outro lado, considerando que há notícias de que comparecendo o agravado à residência dos pais da agravante os menores se recusaram em ir ao encontro do genitor, e a fim de se evitar novos embaraços ao direito de visitação daquele, deve a agravante, não podendo fazer pessoalmente, confiar os menores à pessoa de sua responsabilidade para que sejam entregues na residência do genitor nos dias e horas já determinados pelo Juízo de 1º grau. DOU PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO.(http://www.tjrj.jus.br/scripts/weblink.mgw acesso em 29/09/2011)
No referido acórdão houve de forma parcial provimento ao recurso de agravo de instrumento, visto que o pai requereu o pedido de antecipação de tutela o estreitamento dos laços afetivos com o seus filhos em especial ao Otavio que convive com os avos maternos.
Processo n. 0142612-80.2005.8.19.0001 - APELAÇÃO
2ª Ementa DES. MARCO AURELIO FROES - Julgamento: 15/02/2011 - NONA CAMARA CIVEL
AGRAVO REGIMENTAL APELAÇÃO CIVEL DIREITO DE FAMILIA GUARDA DE MENOR MODIFICAÇÃO DE CLAUSULA APELAÇÃO CÍVEL.Guarda de menor. Disputa entre os genitores. Sentença de procedência determinando a inversão da guarda, retirando-a da mãe e entregando ao pai, em razão de atitudes praticadas pela genitora que indicam um processo de alienação parental praticado pela genitora, que já não administrava com zelo os interesses e necessidades da criança. Acerto da sentença prolatada em sintonia com o posicionamento Ministerial colhido tanto em primeiro como em segundo graus de jurisdição.IMPROVIMENTO DO RECURSO. (http://www.tjrj.jus.br/scripts/weblink.mgw acesso em 29/09/2011)
Em sede de agravo regimental, o Tribunal do Rio de Janeiro , inverte a guarda do menor dando provimento ao pedido do genitor pai sendo o referido recurso julgado em segunda instancia pelo o seu improvimento modificando a clausula da apelação civil
As jurisprudências aqui apresentadas têm o escopo de facilitar a compreensão e entendimento de todos os operadores de Direito afim de que estes busquem mais conhecimento sobre o tema em pauta.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Dentro das evidências, consideramos que a legislação brasileira evoluiu a contento da sociedade moderna, a paridade entre o homem e a mulher é a prova da adequação de novos conceitos.
Como o foco do assunto é a aplicabilidade da Lei n. 12.318/2010, que tem como objetivo principal coibir a prática da Alienação Parental, concluímos que a lei apesar de relativamente recente, está atingindo o seu objetivo e que os operadores do direito estão mais receptivos a mesma. Vimos também, que a prática da Alienação Parental já não mais está sendo encarada como resquício da separação e sim que deve ser encarada como nociva e de reflexos devastadores para a criança e o adolescente, reflexos estes que podem ser desde uma simples desorganização psicológica como: baixo rendimento escolar,baixa auto estima, ansiedade, depressão, ausência de sociabilidade e chegando ao extremo do uso de drogas e até cometer o suicídio.
Dentro de uma visão holística fica evidenciado, que a convivência familiar deve ser preservada mesmo após a dissolução do casamento, e que o respeito mútuo prevaleça convergindo para a educação da prole.
O Direito de Família dentro de sua evolução procura cada vez mais, separar os bens materiais dos afetivos,no mundo globalizado onde a mulher tem os mesmos direitos que o homem,a célula familiar não deve ser contaminada por valores materiais. Prova disso é o que demonstra o Poder Judiciário agindo e reagindo contra a Alienação Parental nos rigores da lei, e essa demonstração fica evidente quando a decisão da sentença promulga: a reversão de guarda; aplicação de multa e regulamentação de visitas,demonstrando ao eficácia da lei.
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