Resumo: O presente artigo visa a abordar, de forma didática e sucinta, os aspectos normativos do contrato de trabalho e da transação de jogadores de futebol. Partindo de uma análise histórica do tema — passando-se pela extinção do passe através da edição da Lei Pelé (9.615/98) e pela forma como se aplica, de modo acessório à relação empregatícia, o vínculo desportivo do atleta com o seu clube —, procuramos elucidar alguns conceitos, frequentemente mal compreendidos pelos próprios profissionais que atuam no âmbito desportivo, de suma importância para o entendimento da matéria, quais sejam, o passe, a cláusula indenizatória desportiva, a multa rescisória e os direitos federativos e econômicos. Por fim, analisamos o caso do jogador Oscar dos Santos Emboaba Junior, sob a ótica normativa — delineada no artigo —, contrapondo-a à midiática (o caso Oscar permite uma interpretação sistêmica do presente estudo).
Palavras-chave: Direito desportivo. Passe. Lei Pelé (Lei 9.615/1998). Esporte. Futebol. Transferência de jogadores. Caso Oscar.
1. INTRODUÇÃO
A maioria das conclusões a que chegaremos aplica-se às modalidades desportivas em geral, de modo que a eleição do futebol como objeto de estudo deu-se única e tão somente em razão da aproximação do povo brasileiro com essa modalidade e do caso eleito como paradigma — o caso Oscar.
O futebol alcançou espaço especial sob os holofotes do esporte mundial, tornando-se cada vez mais valorizado e atraindo investimentos milionários. Megatransferências, como as de Neymar ou de Cristiano Ronaldo, roubam as capas dos periódicos desportivos e afagam a curiosidade popular, em especial a do brasileiro, e tornam-se carro-chefe das conversas, seja em bares, em restaurantes, em escolas ou em locais de trabalho.
Acontece que no afã das discussões, e mesmo nos noticiários teoricamente especializados, percebe-se um total desconhecimento dos institutos que regem essa relação desportiva. O mal uso de conceitos como “passe”, “compra”, “venda”, “multa”, “transferência” e diversos outros recorrentemente geram inquietações e até indignações dos torcedores mais apaixonados, que veem seus ídolos deixando os clubes pelos quais têm grande admiração.
Cotidianamente, e em razão mesmo desses equívocos, atletas, torcedores, jornalistas e cartolas pronunciam frases como as seguintes: “São Paulo deixa de ser dono do jogador Oscar”; “Real Madrid garante a compra do craque Cristiano Ronaldo”; “Empresa de investimentos compra parte do passe de Paulo Henrique Ganso”; “Neymar recebe apenas uma pequena parte do valor de sua própria negociação”; “Por que os jogadores de futebol podem ser vendidos para outro clube e eu não posso ser vendido para outra empresa do mesmo ramo da minha?”; dentre outras.
Pois bem. Apesar de recorrentes, essas frases possuem vícios de conceitos fundamentais, que uma vez esclarecidos poderão tornar mais aceitáveis os resultados das negociações e a destinação de suas verbas. É à clarificação desse tema — tão presente em nossos dias, quanto equivocadamente interpretado pelos próprios profissionais que atuam no âmbito desportivo — que nos dedicaremos, visando a tornar compreensível cada uma das expressões utilizadas, como “passe”, “cláusula compensatória”, “cláusula indenizatória”, “multa rescisória”, “direitos federativos” e “direitos econômicos”, valendo-nos, para isso, de casos concretos que circularam na grande mídia e terão o condão de aproximar o leitor ao debate.
Desde já, fica perceptível que a questão vai muito além de saber quem é “o dono” do jogador.
2. Das Amarras do Passe
2.1. A economicidade do desporto
O futebol, como vários outros esportes, trilhou, nas últimas décadas, caminho diverso do idealizado por seus criadores, afastando-se — e continua a se afastar — do arquétipo de lazer para se tornar uma verdadeira atividade empresarial. Essa transformação e a conjuntura daí originada fizeram necessária a tutela jurídica do Estado, com vista a garantir a higidez das relações que agora deixavam de ser intercomunitárias para tornarem-se mundiais.
A lucratividade tomou o foco do futebol, de modo que os times tornaram-se verdadeiras empresas, que visam à lucratividade e a uma boa oportunidade de investimento no mercado de jogadores. Esse predadorismo capitalista deu origem ao instrumento do passe, criado para dar garantia ao clube que investiu no desenvolvimento do atleta e assegurar-lhe retorno financeiro suficiente para suprir o desfalque ocasionado pela transferência.
2.2. O passe como garantidor dessa economicidade
Tal instituto fora positivado no ordenamento jurídico brasileiro nos idos de 1976, no artigo 11 da Lei nº 6.354, e teve seu último suspiro no artigo 26 da lei nº 8.672/93 — a “Lei Zico” —, que assim dispunham, respectivamente:
Art. 11. Entende-se por passe a importância devida por um empregador a outro, pela cessão do atleta durante a vigência do contrato ou depois de seu término, observadas as normas desportivas pertinentes.
Art. 26. Caberá ao Conselho Superior de Desportos fixar o valor, os critérios e condições para o pagamento da importância denominada passe.
O passe surgiu, no Brasil, como importante mecanismo de incentivo ao investimento na formação de novos atletas, pois passou a garantir aos clubes um retorno financeiro, ou, para alguns, uma premiação pela transformação de um anônimo em um profissional capacitado e apto a alimentar, com o seu desempenho em campo, a empresa-clube adquirente.
A despeito de a FIFA, instituição mundial máxima do futebol, reconhecer o instituto do passe, considerando-o necessário à proteção dos investimentos, tal regulação cabe à legislação ordinária de cada país, não tendo ela competência legiferante para instituir esse mecanismo. Possíveis transações entre países adotantes e países não adotantes do instituto resolver-se-ão pelas convenções de comércio internacional e pela liberalidade alçada ao Direito Contratual.
2.3. O fim do passe no Brasil
Aquele instituto que houvera nascido com um fim nobre, qual seja, incentivar novos investimentos na formação de atletas, acabou por transmudar-se em verdadeiro aprisionamento dos jogadores de futebol ao seu clube revelador.
Em uma evidente violação à liberdade constitucional de trabalho, o passe tornou-se o “chicote dos Senhores do futebol”, que passaram a ter ingerência sobre aqueles que se formavam em suas categorias de bases. O escândalo chegava ao descalabro de alguns jogadores ficarem privados da possibilidade de atuar por diversos meses, sujeitos ao bel prazer da anuência de liberação por seus dirigentes, por vezes vingativos com atletas que não corresponderam às suas expectativas em campo.
Com o passe, o jogador somente podia ser transferido mediante ao pagamento do valor estipulado, que muitas vezes era altíssimo, ou mediante o aval de seu clube. Acrescentemos a isso, então, a efemeridade da carreira de um atleta de alto nível, que, em média, perdura menos de 15 anos, e veremos a insustentabilidade criada por esse instituto no âmbito do desporto (!).
Ora, o dano causado a um profissional que depende de sua forma física, de sua juventude e de sua visibilidade no mercado futebolístico é imensurável diante da possibilidade de que esse fique proibido de atuar e demonstrar sua habilidade nas vitrines do futebol — os gramados.
O instituto do passe, por todos esses motivos, teve seu fim decretado pelo advento da Lei nº 9.615/98 — a Lei Pelé —, mais especificamente em seu artigo 28, que agora se transcreve, e a leitura se aconselha, em razão da importância que terá para todo o doravante abordado:
Art. 28. A atividade do atleta profissional é caracterizada por remuneração pactuada em contrato especial de trabalho desportivo, firmado com entidade de prática desportiva, no qual deverá constar, obrigatoriamente:
I - cláusula indenizatória desportiva, devida exclusivamente à entidade de prática desportiva à qual está vinculado o atleta, nas seguintes hipóteses:
a) transferência do atleta para outra entidade, nacional ou estrangeira, durante a vigência do contrato especial de trabalho desportivo; ou
b) por ocasião do retorno do atleta às atividades profissionais em outra entidade de prática desportiva, no prazo de até 30 (trinta) meses; e
II - cláusula compensatória desportiva, devida pela entidade de prática desportiva ao atleta, nas hipóteses dos incisos III a V do § 5o.
§ 1º O valor da cláusula indenizatória desportiva a que se refere o inciso I do caput deste artigo será livremente pactuado pelas partes e expressamente quantificado no instrumento contratual:
I - até o limite máximo de 2.000 (duas mil) vezes o valor médio do salário contratual, para as transferências nacionais; e
II - sem qualquer limitação, para as transferências internacionais.
§ 2º São solidariamente responsáveis pelo pagamento da cláusula indenizatória desportiva de que trata o inciso I do caput deste artigo o atleta e a nova entidade de prática desportiva empregadora.
§ 3º O valor da cláusula compensatória desportiva a que se refere o inciso II do caput deste artigo será livremente pactuado entre as partes e formalizado no contrato especial de trabalho desportivo, observando-se, como limite máximo, 400 (quatrocentas) vezes o valor do salário mensal no momento da rescisão e, como limite mínimo, o valor total de salários mensais a que teria direito o atleta até o término do referido contrato.
§ 4º Aplicam-se ao atleta profissional as normas gerais da legislação trabalhista e da Seguridade Social, ressalvadas as peculiaridades constantes desta Lei, especialmente as seguintes:
I, II, III, IV, V e VI – omissis;
§ 5º O vínculo desportivo do atleta com a entidade de prática desportiva contratante constitui-se com o registro do contrato especial de trabalho desportivo na entidade de administração do desporto, tendo natureza acessória ao respectivo vínculo empregatício, dissolvendo-se, para todos os efeitos legais:
I - com o término da vigência do contrato ou o seu distrato;
II - com o pagamento da cláusula indenizatória desportiva ou da cláusula compensatória desportiva;
III - com a rescisão decorrente do inadimplemento salarial, de responsabilidade da entidade de prática desportiva empregadora, nos termos desta Lei;
IV - com a rescisão indireta, nas demais hipóteses previstas na legislação trabalhista; e
V - com a dispensa imotivada do atleta.
§ 6º (Revogado)
§§ 7º, 8º e 9º Omissis.
§ 10. Não se aplicam ao contrato especial de trabalho desportivo os arts. 479 e 480 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943.
Esse dispositivo de lei transmitiu aos atletas verdadeira sensação de libertação, de quebra das correntes que os ligavam aos seus senhores, dizemos, donos do passe.
O passe era visto como verdadeira reificação do atleta, que deixava seu futuro “sob a deliberação soberana do empregador, que decide a seu respeito como decide a respeito das coisas de sua propriedade”.[1]
Com o advento da Lei Pelé, passou-se, portanto, a falar em “passe-livre” e em defesa constitucional do direito ao trabalho e à profissão dos atletas, com guarida nos artigos 5º, XIII, e 6º, ambos da Constituição da República e que oportunamente transcrevemos:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;
Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
O passe consistia em um vínculo desportivo entre jogador e clube e havia se tornado principal a qualquer outra relação entre esses sujeitos. Assim, a extinção desse mecanismo enfraqueceu o vínculo desportivo que existia entre o atleta e a entidade de prática do desporto, abrindo espaço para que novas relações alçassem-se lugar de destaque. No futebol, o vínculo trabalhista tomou esse espaço, sendo hoje o carro chefe da proteção aos clubes formadores. É o que se passa a aprofundar.
2.4. A acessoriedade do vinculo desportivo em relação ao trabalhista
Primeiramente, importante esclarecer que o jogador de futebol possui vínculo trabalhista com o clube pelo qual atua, além do vínculo desportivo inerente à natureza da relação.
Necessário, portanto, explicitar o que vem a ser tal relação desportiva — pois incomum — e tentar entender sua influência nos contratos de trabalho dos atletas profissionais.
Um bom ponto de partida para alcançar esse entendimento é o próprio tema até então em debate, qual seja, o passe. Enquanto esse possuía vigência no Brasil, a relação entre o vínculo desportivo e o vínculo trabalhista era ombreada, de modo que não bastava que esse desaparecesse para que o atleta estivesse livre para atuar em outras equipes, visto que, enquanto aquela ainda subsistisse, o jogador estaria amarrado ao clube, despido do direito constitucional de exercer sua profissão.
Eliminado o instituto do passe, com o advento da Lei Pelé, essa relação desportiva tomou novos rumos, enfraquecendo-se, de modo que, atualmente, constitui vinculo apenas acessório, legando ao atleta plena liberdade de exercício profissional, seja lá qual for a vontade de seu clube. Suficiente, para isso, observar o disposto no contrato de trabalho, o qual, esse sim, possui estatura de predominância.
O destaque negativo dessa conjuntura deve ser atribuído ao predadorismo dos empresários de jogadores, verdadeiros oportunistas seduzíveis pela melhor proposta financeira e sem vínculo de nenhuma natureza com o clube que alçou o jogador ao mercado de trabalho. Foram eles, sem dúvidas, uns dos grandes responsáveis pela mercantilização do futebol.
A par da evolução histórica do instituto do passe até a sua derrocada final, feita sem grandes interferências opinativas, devemos agora alertar os leitores para o risco da construção de uma “zona de livre circulação” entre clubes, porquanto tal situação tornaria a atividade desportiva desinteressante e os resultados das competições previsíveis.
É que, não houvesse qualquer mecanismo de proteção aos clubes em relação a uma garantia de permanência dos jogadores, o clube mais capitalizado levaria da equipe que se destacasse no campeonato seus melhores jogadores, tornando o resultado final totalmente manipulável.
Consciente dessa previsível consequência advinda da extinção do passe, sem, para tanto, afastar-se da proteção dos direitos constitucionais — já citados — dos atletas, o legislador instituiu mecanismos diversos de proteção aos investimentos e à imprevisibilidade inerente ao esporte, que, a nosso ver, compensou satisfatoriamente a exclusão do passe, com grandes ganhos, em verdade, aos atletas e ao espetáculo.
2.5. Novos mecanismos de proteção
Como anteriormente delineado, os descontentamentos lançados pelos clubes são, em verdade, infundados, pois diversos outros mecanismos com vista à proteção do investimento realizado na revelação e preparação de novos atletas foram criados.
Defensores do passe viram com maus olhos sua extinção, sob o fundamento de que se tratava de um verdadeiro mecanismo de proteção do esporte, visto que evitava a concorrência desleal e o esvaziamento da competição pelo aliciamento antidesportivo de jogadores. O receio sempre foi de que clubes poderosos financeiramente se valessem dessa vantagem para realizar um “desmanche” nas equipes adversárias que lograssem êxito na classificação do campeonato. A ideia era evitar pensamentos antiesportistas, como “se não dá para ganhar do Santos, compre o Neymar”.
Feita a cova do instituto do passe, e antes que o leitor comece a se filiar aos argumentos dos clubes, importante demonstrar que a Lei Pelé preencheu a lacuna deixada pela supressão deste instituto com outros mecanismos, agora condizentes com a Constituição Federal e com o ordenamento jurídico como um todo.
Entender a proteção aos clubes que investem em novos talentos após a edição da Lei Pelé há de ter como ponto de partida o artigo 29 dessa lei — em especial o caput e o §7º —, que assegura ao clube formador o direito de firmar o primeiro contrato profissional do atleta, com prazo de até 5 (cinco) anos e a preferência de renovação por até mais 3 (três). Desse modo:
Art. 29. A entidade de prática desportiva formadora do atleta terá o direito de assinar com ele, a partir de 16 (dezesseis) anos de idade, o primeiro contrato especial de trabalho desportivo, cujo prazo não poderá ser superior a 5 (cinco) anos. (...)
§ 7º A entidade de prática desportiva formadora e detentora do primeiro contrato especial de trabalho desportivo com o atleta por ela profissionalizado terá o direito de preferência para a primeira renovação deste contrato, cujo prazo não poderá ser superior a 3 (três) anos, salvo se para equiparação de proposta de terceiro. (...)
Toda a mistificação em que se envolta o instituto do passe torna-se pueril diante desse dispositivo de lei. É que, por celebrar um contrato formal, e, portanto, receber regência do Direito Civil, o clube pode valer-se dos diversos mecanismos de proteção dos acordos, como, por exemplo, a cláusula penal.[2]
Nesse ponto, vem à tona, uma vez mais, a natureza jurídica da relação clube-jogador, que, com o desaparecimento do passe, deixou de ser predominantemente desportiva para tornar-se trabalhista. O vínculo desportivo persiste ainda hoje, no entanto, em caráter apenas acessório à relação trabalhista.
A cláusula penal rescisória, estipulável no contrato de trabalho, tornou-se hábil substituto ao passe, uma vez que supre satisfatoriamente a intenção daquele, qual seja, a indenização do clube pela transferência, pois, como se verá, é fixada em valor suficiente para que o clube que porventura tenha seu jogador aliciado antes do prazo previsto no contrato possa substituí-lo por outro de qualidade semelhante.
Outrossim, o fato de as cláusulas penais desportivas não serem limitadas ao valor da obrigação principal — contrato de trabalho —, pois inaplicável o artigo 412 do Código Civil ao caso, reforça ainda mais a proteção ao clube. A despeito disso, a Lei Pelé traz, no § 1º do artigo 28, algumas disposições que limitam o valor dessa cláusula a 2000 (duas mil) vezes a remuneração anual do jogador, quando se tratar de transferências nacionais. Tratando-se de valores internacionais, salvo acordos entre confederações, permanece a ausência de barreiras ao valor dessa garantia.
§ 1º O valor da cláusula indenizatória desportiva a que se refere o inciso I do caput deste artigo será livremente pactuado pelas partes e expressamente quantificado no instrumento contratual:
I - até o limite máximo de 2.000 (duas mil) vezes o valor médio do salário contratual, para as transferências nacionais; e
II - sem qualquer limitação, para as transferências internacionais.
Outro mecanismo de proteção financeira é a conhecida porcentagem do clube formador, positivada no artigo 29-A da Lei Pelé, que garante àquele que realmente revelou o jogador para o mundo do esporte uma recompensa pelas transações que envolvam o atleta.
Quanto à proteção às transações sorrateiras, realizadas com o fim de impedir o bom desempenho dos clubes no campeonato, outro instituto, também de conhecimento geral, preenche tal lacuna, qual seja, as chamadas “janelas de transferência”, que impede que jogadores sejam aliciados no decorrer do campeonato, quando os técnicos e preparadores já esquematizaram e treinaram suas equipes.
De todo o exposto, extrai-se que o estado da arte da proteção aos clubes formadores, a despeito do fim do instituto do passe pela Lei Pelé, é aceitável e ainda garante alta rentabilidade às transferências. Desse modo, na ponderação entre o aprisionamento dos atletas e a concessão de garantias aos clubes, a solução alcançada mostra-se adequada e equilibrada: extinguiu-se a relação quase que de caráter de direito real do time sobre o jogador, sem que se desestimulasse o investimento em novas revelações.
Tendo em vista os reiterados equívocos na conceituação dos novos e velhos institutos que circundam a relação entre o clube e o atleta, e por julgarmos conveniente ao esporte, como a qualquer outro ramo, o correto emprego destes, passamos a uma breve delimitação de cada um deles.