Resumo: Busca-se entender o criacionismo jurídico-geracional brasileiro da teoria geracional de Karel Vasak (1979).
Palavras-chave: Direitos humanos - Teoria Geracional (Karel Vasak, 1979) - Criacionismo geracional brasileiro.
Sumário: 1. A teoria geracional de Karel Vasak (1979); 2. O começo da criação: quarta, quinta, sexta, sétima e oitava. E a nona?; 3. O fim do criacionismo geracional?; 4. Notas; 5. Referências Bibliográficas.
1. A TEORIA GERACIONAL DE KAREL VASAK (1979)
A teoria das gerações foi desenvolvida por Karel VASAK por meio de (i) um texto publicado em 1977, bem como (ii) por uma palestra proferida em 1979. Tal palestra fruto de uma Conferência no Instituto Internacional de Direitos Humanos de Estrasburgo (França) – 1979: "Pelos Direitos Humanos da Terceiração Geração: os direitos de solidariedade".
Neles (texto e palestra retromencionados), estabeleceu-se, em breve síntese, a teoria das gerações, que redunda numa relação entre direitos e o lema da revolução francesa: liberté, egalité et fraternité (liberdade, igualdade e fraternidade). É o que vemos por este fluxograma:
A primeira geração seria os direitos de liberdade, individuais, civis e políticos. Ou seja, um direito vocacionado às prestações negativas, abstendo-se o Estado (dever de proteger a esfera de autonomia do indivíduo). É possível também um papel ativo desses mesmos direitos, como lembra André de Carvalho RAMOS, "pois há de se exigir ações do estado para garantia da segurança pública, administração da justiça, entre outras".
Por conseguinte, a segunda geração consiste nos direitos voltados à igualdade (econômicos, sociais e culturais - próprios de um vigoroso papel ativo do Estado). Nestes, podemos identificar duas espécies, com base na doutrina de André de Carvalho RAMOS, assim: (i) direitos sociais essencialmente prestacionais, bem conhecidos por todos (ex.: pedido de medicamentos a favor de um necessitado), e (ii) os direitos sociais de abstenção (ou de defesa), com os quais o Estado deve se abster de interferir de modo indevido (ex.: liberdade de associação sindical; direito de greve...).
E, para ficar claro, a terceira geração trata dos direitos de titularidade da comunidade (direitos de solidariedade/fraternidade). Exemplo singelo é o meio ambiente, na famosa indagação de Mauro CAPPELLETTI: "A quem pertence a titularidade do ar que eu respiro?".
2. O COMEÇO DA CRIAÇÃO: quarta, quinta, sexta, sétima e oitava. E a nona?
Superada as considerações iniciais a respeito da teoria geracional, cabe apontar que alguns doutrinadores começam a inovar, teoricamente, na ordem jurídica a respeito da teoria geracional, criando abruptamente mais e mais "gerações" (ou melhor: espécies de direitos), sem que, pelo menos, existisse um novo gênero geracional capaz de abarcar esses "novos" direitos geracionais, os quais, na verdade, continuam sendo espécies das três gerações de Karel VASAK.
A começar com a quarta geração (concebida no século XX), resultado da globalização dos direitos humanos (o universalismo), cuja qual fora criada por Paulo BONAVIDES. Para o teórico, alguns motivos evidenciam a exigência de se criar uma quarta geração, como, por exemplo: o direito de participação democrática (democracia direta), o direito ao pluralismo, o direito à bioética e aos limites da manipulação genética. Ou seja, fundados na defesa da dignidade da pessoa humana contra intervenções abusivas de particulares ou do Estado.
Nessa linha, não é descomedido sustentar que seriam - todos esses exemplos da "quarta geração" - inclusos e provenientes da terceira geração, eis que qualquer instituto voltado à sociedade deve prestar sua função para com a solidariedade/fraternidade, numa perspectiva, de certa maneira, de "função social", estando eles, portanto, inseridos na terceira geração, e não como motivo inusitado/novo para a criação de uma extraordinária quarta geração.
Para tanto, se um instituto não se classifica como de primeira nem como de segunda geração, olha-se para ele com um viés social/fraternal, em prol da sociedade (digo: em um viés coletivo), porque são direitos de ordem pública, a toda coletividade importa, da qual ninguém pode se titularizar como único possuidor/proprietário/detentor, quiçá hipótese de domínio. Não por outro motivo, esse fundamento corresponde à terceira geração (fraternidade).
Por conseguinte, Paulo BONAVIDES ainda insiste numa quinta geração, composta pelo direito à paz em toda a humanidade (classificada por Karel VASAK como sendo de terceira geração, salienta Paulo BONAVIDES, em seu Curso de direito constitucional).
Sem aprofundamentos, percebe-se, a bem dizer, o atrelamento intrínseco que há entre o direito à paz e a terceira geração. O mais curioso é que Paulo BONAVIDES, o próprio criador da quinta geração, confessa o seu recrudescimento à criação, mormente quando diz que a quinta pertence ao gênero da terceira geração (lembrando Karel VASAK). Mais uma vez tenho dúvidas da viabilidade/usabilidade de se singularizar a espécie de seu gênero, como se gênero fosse.
Continuando, a sexta geração os teóricos a colocam como direitos relacionados à bioética. Mas cabe salientar que Paulo BONAVIDES já à inseria no campo da quarta geração de direitos, defendendo a participação democrática, o direito ao pluralismo, bioética, limites à manipulação genética, como tratado alhures; isto é, tudo fundado na defesa da dignidade da pessoa humana contra intervenções abusivas de particulares ou do Estado (explica: André de Carvalho RAMOS).
Adentram à temática da sexta geração, ainda, os defensores da água potável. E por mais que seja considerada como pertencente à terceira geração/dimensão, esses respeitosos teóricos, não satisfeitos por considerá-la de terceira dimensão, acrescentam-na como espécie de direito capaz de gerar a sexta geração/dimensão, sob o fundamento de que o direito à água potável está destacado e alçado a um plano justificador de nascimento como nova dimensão de direitos (mais sobre: Zulmar FACHIN; Deise Marcelino SILVA).
É inevitável a caracterização do direito à água potável, doravante por ser considerada como essencial à vida; contudo, isso já se sabe e está protegido, com base na terceira geração/dimensão.
Quer-se dizer com isso: qual a finalidade de se criar uma nova dimensão/geração para um direito que já pode ser incluído em uma das gerações/dimensões? Mais vale a sua constatação como um direito do que classificá-lo como uma "nova geração de direitos".
Seria até mesmo um excesso de minúcia - ou mesmo impossível de se pensar em um rol exaustivo de direitos fundamentais e/ou humanos - toda e qualquer norma jurídica elencar "as gerações/dimensões dos direitos humanos e suas espécies", ante patente premissa doutrinária existente de abertura do rol de direitos humanos no âmbito internacional, marcada e presente no Brasil pelo princípio da não exaustividade (art. 5º, §2º, da Constituição de 1988), até mesmo porque:
Uma sociedade pautada na defesa de direitos (sociedade inclusiva) tem várias consequências. A primeira é o reconhecimento de que o primeiro direito de todo indivíduo é o direito a ter direitos. Arendt e, no Brasil, Lafer sustentam que o primeiro direito humano, do qual derivam todos os demais, é o direito a ter direitos (LAFER, Celso. A reconstrução dos direitos humanos: um diálogo com o pensamento de Hannah Arendt. São Paulo: Cia. das Letras, 1988).
Visualiza-se mais uma vez a preocupação com o excesso de minúcias. Deveras próprio de um país vocacionado aos princípios da civil law (tradição jurídica oriunda do sistema romano-germânico), burocrático e diretrizado em especificações legislativas altas (próprio de um Estado liberal), de modo que, para esta ideologia neoliberal, entende-se, o que não está na lei não é passivo de cumprimento.
Porém, esquecem-se que de civil law o Brasil, hoje, pouco tem a oferecer. Não por outro motivo, fala-se de uma tradição jurídica brazilian law, constatando-se ser a tradição jurídica brasileira singular e bem peculiar do que as demais pertencentes a outros países estrangeiros.
Caminhemos.
A sétima geração de direitos humanos seria o direito à impunidade do investigado/indiciado/réu/apenado.
Confesso que fiquei intrigado para saber os pormenores desta corrente [1]. Defende ela que (i) a lentidão do Judiciário e (ii) as penas brandas são causas justificadoras para uma geração de direitos:
Aqui apresentamos a sociedade jurídica brasileira um moderno direito de sétima geração ou sétima maravilha do mundo: Direito a Impunidade.
Do ponto de vista léxico, impunidade significa aquilo que não foi punido, que escapou ao castigo.
Segundo conceito Wikipediano, do ponto de vista subjetivo, a impunidade consiste na sensação compartilhada entre os membros de uma sociedade no sentido de que a punição de infratores é rara e/ou insuficiente. Disso deriva uma cultura marcada pela ausência de punição ou pela displicência na aplicação de penas. Nessa “definição”, podem ser incluídos casos que não se enquadram no aspecto técnico acima descrito:
Lentidão excessiva no julgamento, que oferece ao suspeito mais liberdade do que "mereceria";
Penas mais brandas do que as esperadas pela sociedade ou parte dela.
Pode-se afirmar que o incremento da impunidade em nosso meio é multicausal.
Algumas causas merecem citação: escassez na matemática logística do sistema de defesa e controle social, parcos recursos humanos, a morosidade na prestação de justiça efetiva, a fragilidade legislativa, o grande rol de benefícios processuais aos acusados em geral, como liberdade provisória, transação penal, conciliação penal, sursis, suspensão processual, livramento processual, saída temporária, delação premiada, detração penal, remição penal, inclusive pelo estudo, Lei 12.433/2011, indulto, anistia, perdão judicial, prisão como extrema ratio da ultima ratio, tudo isso em detrimento social, a ausência de espírito comunitário de grande parte dos agentes públicos e o comportamento extremista de pseudo-operadores do direito levam a concretização do direito a IMPUNIDADE.
Nos dias atuais o delinquente tem certeza que em praticando qualquer lesão social o seu direito a impunidade será assegurado, com todos os recursos a ele inerentes. A prisão requer tempo para conclusão do processo. O cidadão em conflito com a lei possui uma indústria de liberdade provisória a seu favor, agora com maior incidência em função da vigência das chamadas medidas cautelares introduzidas pela Lei 12.403/11, um modelo previsto no artigo 197 do Código de Portugal, e que alguém pensou um dia que serviria para o Brasil. E quando aparece alguém para quebrar o sistema ou rede de impunidade, ele é expurgado a todo custo e assazmente criticado nos corredores da injustiça.
O mais preocupante é que a corrente da sétima geração, que sustenta esse posicionamento, e ao que nos parece, posiciona-se contra garantismos penais e processuais, enfim, se contradiz à própria sistemática da matéria de Direitos Humanos, a qual não se compatibiliza com um tendencioso direito à impunidade, e sim o impede (RAMOS, 2014, p. 324 e 327):
O preâmbulo do Estatuto de Roma realça o vínculo entre o direito penal e a proteção de direitos humanos por meio do combate à impunidade e, consequentemente, evitando novas violações. No preâmbulo, estabeleceu-se que é dever de cada Estado exercer a respectiva jurisdição penal sobre os responsáveis por crimes internacionais, pois crimes de tal gravidade constituem uma ameaça à paz, à segurança e ao bem-estar da humanidade.
(...)
O art. 20, § 3º, do Estatuto chega ao ponto de esclarecer que o TPI não julgará de novo o criminoso, salvo se o processo criminal nacional tiver sido feito para obtenção da impunidade.
É notável como a seara internacional combate vigorosamente o direito à impunidade; ao passo que, por sua vez, se defende o direito à verdade, o direito à justiça das vítimas.
O caso de maior repercussão, ainda hoje, é no tocante à Lei de Anistia, porquanto não haver convencionalidade entre o Supremo Tribunal Federal e a Corte Interamericana de Direitos Humanos. O Supremo entende a Lei de Anistia como sendo constitucional (fundamentação com base no ordenamento jurídico interno); já, para a Corte, consagra-se a Lei de Anistia inválida, porquanto violadora dos arts. 8º e 25 da Convenção Americana de Direitos Humanos (com fulcro no sistema regional de direitos internacionais). Mais sobre o posicionamento da Corte (RAMOS, 2014, p. 312, 313 e 315):
Caso Barrios Altos vs. Peru (sentença de 14-3-2001). Este caso faz referência a um massacre ocorrido em Lima, inserido nas práticas estatais de extermínio conduzido pelo Exército peruano de Fujimori. As leis de anistia que impediram a responsabilização criminal dos indivíduos ligados ao massacre foram consideradas pela CtIDH incompatíveis com as garantias outorgadas pelos arts. 8º e 25 da CADH. Este caso é paradigmático por estabelecer a invalidade das leis de anistia de medidas que impliquem a impunidade de agentes responsáveis por graves violações de Direitos Humanos (ver também sobre esse tema os comentários aos casos Almonacid – Chile e Gomes Lund-Brasil).
(...)
• Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile (sentença de 26-9-2006)
A Corte decidiu pela incompatibilidade entre uma lei de anistia e o Pacto de San José da Costa Rica, condenando o Chile pela ausência de investigação e persecução criminal dos responsáveis pela execução extrajudicial do Sr. Almonacid Arellano, durante a ditadura de Pinochet. Diferentemente do que ocorrera no Peru (Barrios Alto, conforme estudado acima), contudo, no Chile já tinha sido estabelecida uma Comissão da Verdade e outorgada reparação material e simbólica, dos quais os familiares de Sr. Almonacid Arellano se beneficiaram. Mesmo assim, a Corte determinou o cumprimento da obrigação de investigação, persecução e punição criminal e dos violadores bárbaros de direitos humanos, não sendo aceitável anistia a um grave crime contra a humanidade. O Chile foi condenado então, pela violação do direito à justiça das vítimas, graças a uma interpretação ampla dos arts. 8º e 25, em relação aos arts. 1.1 e 2º da Convenção.
Podemos verificar, finalmente, que a intenção dos defensores da sétima geração tenha sido mais a de alertar o leitor sobre o fenômeno da impunidade, presente no nosso sistema penal e processual brasileiro, do que propriamente levar-nos a alçar a problemática (impunidade) a um gênero de direito.
E, agora, a oitava geração : o direito à segurança pública (rodapé n. 1).
A oitava geração, como as outras, é nada mais que uma nova espécie (sem um porquê de existir única e exclusivamente isolada). Longe está, a segurança pública, de não pertencer à teoria geracional de Karel VASAK, seja na primeira, segunda ou terceira. Não é incomum. Até mesmo porque, determinado direito, por vezes, pode estar sujeito a mais de uma categoria jurídica, tudo a depender da finalidade a que se quer dar aquele direito (objeto da interpretação/categorização).
Sucede que esses dois pontos. Um: o criacionismo geracional brazilian. Outro: a teoria geracional. Ambos sofrem críticas.
Resumindo-os (RAMOS, 2014, p. 70): a) substitui uma geração por outra; b) a enumeração de gerações gera a ideia de antiguidade ou posteridade dos direitos; c) os direitos são apresentados de forma fragmentada, ofendendo a indivisibilidade dos direitos humanos; d) dificulta as novas interpretações sobre o conteúdo dos direitos.
A título de curiosidade e pondo um ponto final a este segundo subtema do presente artigo, no campo jurídico-jurisprudencial brasileiro, o Supremo Tribunal Federal vem adotando, pelo menos é o que aparenta, com base na decisão infra, a corrente geracional "clássica" de Karel VASAK (primeira, segunda e terceira gerações/dimensões):
“os direitos de primeira geração (direitos civis e políticos) – que compreendem as liberdades clássicas, negativas ou formais – realçam o princípio da liberdade e os direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais) – que se identifica com as liberdades positivas, reais ou concretas – acentuam o princípio da igualdade, os direitos de terceira geração, que materializam poderes de titularidade coletiva atribuídos genericamente a todas as formações sociais, consagram o princípio da solidariedade e constituem um momento importante no processo de desenvolvimento, expansão e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados, enquanto valores fundamentais indisponíveis, pela nota de uma essencial inexauribilidade” (STF, MS 22.164, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 30-10-1995).
Certamente, o Supremo Tribunal Federal acerta ao pontuar em apenas três dimensões/gerações, evitando-se, com isso, o exagero das novas gerações.
Note-se, em poucas palavras, o sentido a que se quer chegar: para ser direito não precisa ser geração. Um direito conhecido como tal depende por base de sua importância social (digo: da paulatina construção sociológica). De qual motivo existiria uma lei, sem que houve efetiva concretização da norma daquele texto dentro do corpo/sistema social. Por deveras, a lei seria inócua com base nessas razões. O mesmo podemos entender das novas gerações (invenção inapropriada de categorias jurídicas sem qualquer razão social).
Por fim, é importante sublinhar: eventual direito essencial à vida humana não decorre do brilhantismo ocasional do pensador (fundamental para a compreensão social), mas dos fatos humanos a que a história humana dia-a-dia concretiza detro das relações sociais, seja Estado-Estado, seja Estado-particular, seja particular-particular.
O Direito depende da sociedade, como a sociedade depende do Direito. O criacionismo geracional equivoca-se, a nosso sentir, ao depositar sua confiança dogmática na seguinte premissa: o Direito depende do Direito, como o Direito depende do Direito; porquanto, pautado em mera perspectiva jurídico-teórica isolada (e não jurídico-social ampla).
3. Conclusão: O fim do criacionismo geracional?
No Brasil, a nossa doutrina é baseada em minuciosos estudos, que, por sua vez, refletem sobre a legislação nacional (esta: reservada a detalhes mínimos).
Outro ponto importante é a dificuldade e a burocratização de se aplicar novos direitos. É só olhar a nossa Constituição de 1988 e seus inúmeros artigos e incisos - tudo tem que estar na lei.
Em que pese isso tudo, obviamente que temos um aspecto jurídico-histórico particular que, atualmente, está se modificando com a entrada de institutos internacionais, traçados pelo sistema jurídico da common law, redundando na mistura entre essas duas tradições jurídicas, o que torna o Brasil com a singularidade de "tradição jurídica brazilian law" (já mencionado acima).
Contudo, é sabido que a praxe burocrática dentro dos Poderes ainda continua. Isso não pode nos deixar afetar (de que tudo tem que estar na lei, na Constituição), digo: querer levar essa burocratização e minuciosidade para com a teoria geracional vasakiana (simples, abrangente e precisa) é baratear a sua importância dogmática.
Quer-se dizer: não há espaço para se aplicar uma possível brazilian civil law à teoria geracional vasakiana (ou seja: particularizar direitos em gerações), sem se preocupar de antemão com (i) a nossa atual tradição jurídica (brazilian law) e (ii) as conquistas sociais da História.
O fato é que esse fenômeno da criação de gerações não é exclusivo do Brasil. O doutrinador estrangeiro Fernando FALCÓN Y TELLA, em seu livro: Challenges for human rights. Leiden; Boston: Martinus Nijhoff Publishers, critica o também lá referido criacionismo (tornar espécies de direitos em gerações).
De toda sorte, e com base no todo escrito, pergunta-se:
E, então, qual seria a "nova" geração de direitos humanos (ou melhor: dimensão [2] e [3])?
Porém, antes de responder este questionamento, peço-lhe a gentileza de questionar-se primeiro com base nesta outra pergunta:
Quantas Revoluções Francesas o Brasil sofrera para se poder criar tantas gerações?
4. NOTAS
[1] Alguns chegam a criar até a Oitava Geração (Dimensão), que seria o respeito à Segurança Pública. PEREIRA, Jeferson Botelho. As dimensões do Direito e a Segurança Pública. Jus Navigandi, Teresina, ano 19, n. 3949, [24] abr. [2014]. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/27710/as-dimensoes-do-direito-e-a-seguranca-publica>. Acesso em: 11 set. 2014.
[2] Criticam os teóricos a teoria kasakiana pelo termo empregado geração. Sucede que, no curso de pós-graduação lato sensu de Direito Constitucional e de Direito Administrativo, da Escola Paulista de Direito, o Prof. Luiz Eduardo de ALMEIDA, explicando as gerações de direitos, salientou o fato de que Karel VASAK nunca quis limitar a abrangência das gerações. Prova disto é o seu livro publicado em 1978 (um ano antes da Conferência no Instituto Internacional de Direitos Humanos de Estrasburgo), o qual continha a terminologia dimensão. A bem dizer: achar que o teórico Karel VASAK não tinha conhecimento de que não se podia isolar as gerações é, no mínimo, reducionismo teórico-intelectual para com o emérito autor, doravante merecedor de melhores presunções dogmáticas.
[3] Para evitar tais riscos, há aqueles que defendem, como Paulo BONAVIDES, o uso do termo “dimensões”, em vez de gerações. Teríamos, então, três, quatro ou cinco dimensões de direitos humanos... Apesar da mudança de terminologia, André de Carvalho RAMOS entende que ainda restaria a crítica da ofensa à indivisibilidade dos direitos humanos e aos novos conteúdos dos direitos protegidos, que inviabilizam também a teoria dimensional dos direitos humanos.
5. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil e processo de conhecimento. Salvador: Jus Podivm. 2013.
FACHIN, Zulmar; SILVA, Deise Marcelino. Direito fundamental de acesso à água potável: uma proposta de constitucionalização. Disponível em https://www.lfg.com.br. 1º junho de 2010. Acesso em 10.3.2012.
LAFER, Celso. A reconstrução dos direitos humanos: um diálogo com o pensamento de Hannah Arendt. São Paulo: Cia. das Letras, 1988 (apud RAMOS, André de Carvalho. Curso de Direitos Humanos. São Paulo: Saraiva. 2014).
RAMOS, André de Carvalho. Curso de Direitos Humanos. São Paulo: Saraiva. 2014.