4. DOS DESCONTOS SOBRE A RESTITUIÇÃO
Não obstante o momento da devolução dos valores pagos pelo consorciado, seja no instante que ele desiste do negócio, seja ao final do grupo consorcial, há que se verificar quais os valores lhe são, efetivamente, devidos e quais serão retidos, a título de contrapartida pelos serviços prestados, pela empresa administradora do consórcio. Sobre tais descontos passo a examinar:
4.1. Da Taxa de Administração Mensal
No tocante à cobrança da taxa de administração, saliento que, apesar de a Circular nº 2.766/97 do BACEN, atualmente revogada, já ter admitido sua aplicação em valores superiores a 10% (dez por cento), o que não acontece mais - nenhuma outra Circular do BACEN (nº 3.432/09, 3.558/11 e 3.618/12) fala em percentual -, os valores contratados não poderiam extrapolar os limites financeiros estabelecidos pelo art. 42, do Decreto nº 70.951/72, que regulamenta a Lei nº 5.768/71, e estabelece normas de proteção à poupança popular. A propósito:
Art. 42 - As despesas de administração cobradas pela sociedade de fins exclusivamente civis não poderão ser superiores a doze por cento (12%) do valor do bem, quando este for de preço até cinquenta (50) vezes o salário mínimo local, e a dez por cento (10%) quando de preço superior a esse limite.
Ademais, as Circulares do BACEN não permitem mais a aplicação de percentuais livres, de modo que, mesmo que se admitisse, como o STJ, que o Decreto n.º 70.951/72 foi derrogado pelas circulares posteriores do BACEN, o art. 33 da Lei nº 8.177/91 também foi revogado, dando lugar ao art. 6º da Lei nº 11.795, publicada em 09/10/08, de modo que o BACEN continua ditando as regras acerca de consórcios. Vejamos, apenas a título de exemplificação, o julgado do STJ:
1. As administradoras de consórcio têm liberdade para fixar a respectiva taxa de administração, nos termos do art. 33 da Lei nº 8.177/91 e da Circular nº 2.766/97 do Banco Central, não havendo falar em ilegalidade ou abusividade da taxa contratada superior a 10% (dez por cento), na linha dos precedentes desta Corte Superior de Justiça. 2. O Decreto nº 70.951/72 foi derrogado pelas circulares posteriormente editadas pelo BACEN, que emprestaram fiel execução à Lei nº 8.177/91 (STJ, 2ª Seção, Rcl 12.836/BA, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, DJe 16/10/13).
Assim, prefiro perfilhar o entendimento de que a taxa de administração não pode superar 12 e 10%, conforme o caso, nos contratos de consórcio, de acordo com o entendimento jurisprudencial a seguir:
II - Admite-se a redução da taxa de administração/adesão se o percentual cobrado pela administradora de consórcio mostrar-se abusivo (TJGO, 3ª Câmara Cível, AC 581383-24.2008.8.09.0005, Relator Dr. FERNANDO DE CASTRO MESQUITA, DJe 1430 de 20/11/13).
2. Apelação do autor: (a) pedido de devolução imediata das parcelas pagas e (b) redução do percentual da taxa de administração de 20% (vinte por cento) para 10% (dez por cento) (TJDF, 2ª Turma Cível, APC 761161, 20111110052936, Relator Des. WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR, DJE 19/02/14).
4.2. Da Taxa de Adesão (Entrada)
Quanto à taxa de adesão ou “entrada” paga pelo consorciado na data de ingresso no grupo, observo que, não tendo o STJ se manifestado quanto ao seu abatimento (desconto do valor a ser ressarcido), tendo em vista que tal matéria esbarra na análise probatória (Súmula nº 07), o entendimento prevalecente é aquele dos Tribunais locais, os quais admitem o desconto de tal parcela do valor a ser ressarcido. É ver:
1. A c. Corte de origem, ao examinar o direito ao abatimento dos valores pagos a título de taxa de adesão, seguro e cláusula penal, respaldou-se na interpretação de cláusulas contratuais e do suporte probatório dos autos, o que impede a análise do tema na via estreita do recurso especial (Súmulas 5 e 7/STJ) (STJ, 4ª Turma, AgRg no REsp 1.171.515/DF, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, DJe 05/08/11).
2. TAXA DE ADMINISTRAÇÃO. TAXA DE ADESÃO. DESCONTADAS. Do montante a ser restituído ao consorciado desistente, deverão ser abatidos os valores referentes à taxa de administração e à taxa de adesão. Verificada abusividade na cobrança da taxa de administração, torna-se possível a sua redução a um patamar compatível com o tipo de serviço e a legislação vigente (Lei 11.795/08) (TJGO, 6ª Câmara Cível, AC 398353-26.2009.8.09.0142, Relator Dr. MARCUS DA COSTA FERREIRA, DJe 1417 de 31/10/13).
1- A restituição das parcelas pagas por desistente de consórcio deve ocorrer em até 30 dias do prazo previsto em contrato para o encerramento do grupo a que estiver vinculado o participante, devendo ser deduzidas deste montante as taxas de adesão e de administração contratadas, bem como o seguro de vida pactuado (TJGO, 2ª Câmara Cível, AC 325420-03.2010.8.09.0051, Relator Dr. EUDÉLCIO MACHADO FAGUNDES, DJe 1345 de 17/07/13).
4.3. Da Cláusula Penal (Multa)
Com relação à multa, em breves palavras, me adiro ao entendimento pacificado no STJ de que, havendo desistência do consumidor de permanecer no grupo, compete à administradora de consórcios a prova de que a saída do consorciado acarretou prejuízo aos demais participantes, sob pena de não poder descontar, dos valores a serem restituídos, a cláusula penal. In verbis:
1. Nos termos da jurisprudência do STJ, "a possibilidade de se descontar dos valores devidos percentual a título de reparação pelos prejuízos causados ao grupo (art. 53, § 2º, do CDC) depende da efetiva prova do prejuízo sofrido, ônus que incumbe à administradora do consórcio." (REsp 871.421/SC, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 11/3/2008, DJe de 1º/4/2008). 2. O Tribunal de origem, apreciando as peculiaridades fáticas da causa, concluiu que a desistência do agravado não trouxe prejuízo ao grupo consorcial (STJ, 4ª Turma, AgRg no AREsp 56.425/RS, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, DJe 17/02/12).
1. Havendo o Tribunal Estadual decidido, com base nas provas constantes dos autos, pela não existência de dano decorrente da desistência do autor ao consórcio, o que possibilitou afastar a aplicação da cláusula penal, modificar tal entendimento seria desafiar a Súmula 7/STJ (STJ, 4ª Turma, AgRg no REsp 1.172.476/RS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, DJe 26/05/11).
Neste mesmo diapasão tem decidido o Tribunal de Justiça de Goiás:
4. A cláusula penal, em casos que tais, somente pode incidir mediante comprovação de prejuízo ao grupo, o que não ocorreu na espécie (TJGO, 6ª Câmara Cível, AC 3108-43.2009.8.09.0051, Rel. Des. NORIVAL SANTOMÉ, DJe 1.501 de 12/03/14).
3- Deve ser afastada a cobrança de cláusula penal quando a administradora de consórcio não demonstrar, de forma contundente, os prejuízos sofridos com a retirada do consorciado do respectivo grupo (TJGO, 2ª Câmara Cível, AC 325420-03.2010.8.09.0051, Rel. Dr. EUDÉLCIO MACHADO FAGUNDES, DJe 1.345 de 17/07/13).
Aqui abro um parêntese apenas para salientar que este entendimento mais recente põe uma pá de cal sobre a antiga tese de que a multa deveria ser paga por quem deu causa ao rompimento do contrato, recaindo, por óbvio, sobre o consorciado desistente - que solicitou a rescisão do ajuste -.
E, finalmente, acrescento apenas que a cláusula penal (multa por rescisão contratual) deve ser, em qualquer hipótese, de apenas 2% (dois por cento), conforme art. 52, §1º, do CDC.
4.4. Do Redutor
O redutor é um encargo de mora criado pelas administradoras de consórcios que, na realidade, se constitui verdadeiro bis in idem se comparado à multa (cláusula penal) estudada anteriormente, na medida em que determina a incidência de penalidade pelo mesmo fato, qual seja, a exclusão do consorciado, que pode se dar via desistência ou inadimplência.
Sua finalidade é aplicar um percentual de redução sobre as parcelas mensais de contribuição do consorciado, as quais serão restituídas, tendo em vista a saída imprevisível e o prejuízo de tal conduta para o grupo (quebra do contrato).
Inclusive, os instrumentos contratuais tentam dar azo de legalidade em tal cobrança dúplice, reforçando que o percentual do redutor será “creditado ao grupo” e a multa “em favor da administração do consórcio”, quando, de fato, ambos servem para compensar os prejuízos causados pela exclusão do consorciado, isto é, pelo mesmo fato gerador.
Eis o entendimento jurisprudencial do STJ a respeito (arestos grifados):
CONSÓRCIO. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE PARCELAS PAGAS. REDUTOR. ART. 53, § 2º, DO CDC. PROVA DO PREJUÍZO. ÔNUS DA ADMINISTRADORA. CORREÇÃO MONETÁRIA. ÍNDICE APLICÁVEL. I – A possibilidade de se descontar dos valores devidos percentual a título de reparação pelos prejuízos causados ao grupo (art. 53, §2º, do CDC) depende da efetiva prova do prejuízo sofrido, ônus que incumbe à administradora do consórcio... (STJ, 3ª Turma, REsp 871.421/SC, Relator Min. SIDNEY BENETI, DJ 01/04/08).
1. Afirmando o Acórdão recorrido que não houve a comprovação do prejuízo, não viola o art. 53, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor, a exclusão do redutor previsto em cláusula do contrato de consórcio (STJ, 3ª Turma, REsp 478.775/GO, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, DJ 25/08/03).
4.5. Dos Juros de Mora e da Correção Monetária
Aqui necessário se faz esclarecer que, se adotarmos a posição do STJ, de que a restituição deve se dar 30 (trinta) dias após o encerramento do grupo, é evidente que os juros de mora incidirão daí em diante, conforme já sedimentado na Excelsa Corte Superior (4ª Turma, AgRg no REsp 1.355.071/MG, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, DJe 18/06/13 e AgRg no REsp 1.157.116/RS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, DJe 26/05/11).
Contudo, coerentemente com o entendimento de que a restituição dos valores deve ser imediata, que é inclusive a razão de ser deste estudo, os juros de mora são devidos, segundo a regra do art. 219 do CPC, a partir da citação, à razão de 1% (um por cento) ao mês, pois é neste momento que tem-se caracterizada judicialmente a mora da administradora de consórcio. A respeito do assunto vejamos os seguintes julgados:
3. Os juros decorrem da mora na restituição do dinheiro, restando caracterizada pela citação (art.219 CPC) (TJDF, 4ª Turma Cível, Acórdão n. 766477, 20080111306823APC, Relator Des. ANTONINHO LOPES, DJE 13/03/14).
CONSORCIADO DESISTENTE. GRUPO NÃO ENCERRADO. TAXA DE ADESÃO. JUROS. CORREÇÃO MONETÁRIA. CLÁUSULA PENAL. (…) 2. Os juros moratórios devem incidir a partir da citação, pois desse momento e que se estabelece o evento danoso, caracterizando a mora da administradora do consórcio (TJGO, 2ª Câmara Cível, AC 72.2490/ 188, Rel. Des. GILBERTO MARQUES FILHO, DJ 14.185 de 08/01/04)
Ademais, nos moldes da Súmula n.º 35, do STJ, “incide correção monetária sobre as prestações pagas, quando de sua restituição, em virtude da retirada ou exclusão do participante de plano de consórcio”. Aplica-se, neste caso, as mesmas razões dos juros moratórios; se a restituição é após o encerramento do plano consorciado, a atualização monetária correrá a partir dali. Se a devolução for imediata, a correção inicia do momento em que o consumidor deveria ter recebido e foi prejudicado pela demora.
4.6. Do Fundo de Reserva
O posicionamento do STJ neste caso é semelhante ao dos juros de mora anterior.
Se o fundo de reserva, assim como aqueles comumente criados pelos condomínios edilícios, visa suprir o grupo de consorciados em caso de eventual prejuízo, este último entendido como a saída repentina de um membro do consórcio, ele deverá ser restituído, proporcionalmente ao que foi pago, aos integrantes do consórcio, bem como ao desistente, após 30 (trinta) dias de encerramento da última assembleia - conforme tese majoritária do STJ -, notadamente porque todas as dívidas já estarão pagas, inexistindo razão para se utilizar do capital reservado.
Do mesmo modo, se os valores forem restituídos imediatamente após a saída do consorciado desistente - conforme nossa teoria contrária e contratos firmados antes de 06/02/2009 -, o fundo poderá, e deverá, ser utilizado, exatamente para se evitar danos financeiros ao grupo consorciado, oportunidade em que ele será totalmente revertido para este e não para o consumidor. A propósito:
CIVIL. CONSÓRCIO. DESISTÊNCIA. DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS. CABIMENTO, NO ENCERRAMENTO DO GRUPO. CORREÇÃO MONETÁRIA. CABIMENTO. RESTITUIÇÃO DO FUNDO DE RESERVA. CABIMENTO. DISPOSITIVOS LEGAIS ANALISADOS: ARTS. 25, 27, § 2º, 30 E 32 DA LEI Nº 11.795/08; E 14 E 26, I, DA CIRCULAR Nº 3.432/09. 1. Ação ajuizada em 12.07.2002. Recurso especial concluso ao gabinete da Relatora em 19.02.2013. 2. Recurso especial em que se discute se o consorciado que se retira antecipadamente do grupo de consórcio faz jus à devolução do montante pago a título de fundo de reserva, bem como se os valores devolvidos estão sujeitos a correção monetária. 3. O pedido deve ser extraído da interpretação lógico-sistemática da petição inicial, a partir da análise de todo o seu conteúdo. 4. Conforme decidido pela 2ª Seção do STJ no julgamento de recurso afetado como representativo de controvérsia repetitiva nos termos do art. 543-C do CPC, é devida a restituição de valores vertidos por consorciado desistente ao grupo de consórcio, mas não de imediato, e sim em até trinta dias a contar do prazo previsto contratualmente para o encerramento do plano. 5. Nos termos do enunciado nº 35 da Súmula/STJ, incide correção monetária sobre as prestações pagas em virtude da retirada ou exclusão do participante de plano de consórcio. 6. O fundo de reserva visa a conferir maior segurança ao grupo de consórcio, assegurando o seu perfeito equilíbrio e regular funcionamento, resguardando o fundo comum contra imprevistos como a inadimplência. 7. Por se tratar de uma verba com destinação específica, uma vez encerrado o grupo, eventual saldo positivo da conta deverá ser rateado entre todos os consorciados, inclusive os desistentes, na proporção de sua contribuição. 8. Considerando que o consorciado desistente somente ira receber seus haveres ao final, após o encerramento contábil do grupo - quando todos os participantes já terão sido contemplados e todas as despesas e encargos do grupo, inclusive os decorrentes de inadimplência e retirada antecipada, já estarão pagos - não há motivo para excluí-lo da devolução de eventual saldo do fundo de reserva. 9. Agravo do CONSÓRCIO NACIONAL FORD LTDA. conhecido para negar provimento ao recurso especial. Recurso especial de OLGA SOUZA XAVIER DA ROSA e outro provido (STJ, 3ª Turma, REsp 1.363.781/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, DJe 26/03/14) (grifei).
4.7. Do Seguro
O seguro é contrato aleatório, vinculado ao contrato de consórcio, e visa também evitar desgaste financeiro do grupo consorciado em caso de saída do membro desistente.
Contudo, neste caso, ocorrendo a inadimplência no pagamento das prestações mensais do consórcio, o beneficiário direto é o próprio grupo consorciado, sendo a indenização revertida para o saldamento de tais atrasos e continuidade do consórcio. Em caso de morte do membro integrante, da mesma forma, o grupo consorciado, na medida da indenização paga, quita as obrigações havidas.
Agora, se o consorciado se recusa a pagar o seguro, quando esta oportunidade lhe é dada - não estamos falando de um contrato de adesão -, ele também ficará desamparado no momento em que sair do grupo consorciado, situação em que, dependendo da comprovação dos prejuízos pela administradora de consórcios, poderá não receber nada de restituição.
No entanto, saliento desde já que, na grande maioria dos casos, a administradora de consórcios não demonstra os danos sofridos pelo grupo em razão da saída de um de seus membros, se resumindo a reduzir dos valores a serem restituídos a quantia referente ao seguro, sob o pretexto (presunção) de que há dano, o que também está errado. Neste sentido:
Consórcio de bem imóvel. Antecipação. Art. 52, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor. Taxa de administração e seguro. 1. O disposto no art. 52, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor refere-se a encargos de ordem financeira. O caso do consórcio tem outra natureza jurídica, exercendo a administradora função de gerenciamento que alcança todo o grupo consorciado. A saída de um dos participantes não justifica a devolução ou a redução daquelas parcelas que são contratadas no interesse de todo o grupo, sob pena de lesão à própria estrutura do sistema. 2. Recurso especial não conhecido (STJ, 3ª Turma, REsp 688.794/RJ, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, DJ 25/06/07) (destaquei).
Por conseguinte, se o seguro é feito em prol do grupo e não da administração, muito menos do consorciado, somente aquele tem direito ao seu recebimento, em caso de ocorrência do sinistro contratualmente previsto: morte, inadimplência, impossibilidade de compra do bem ajustado etc.