RESUMO: Os contratos de consórcio, muito embora sejam uma forma segura e menos onerosa na obtenção de bens móveis e imóveis a prazo do que os financiamentos e arrendamentos mercantis, se tornaram verdadeiros imbróglios negociais em que os consumidores, por falta de informação, acabam sendo lesados ou sofrem prejuízos que não foram previamente admitidos e que estão fora dos riscos ordinários de um pacto comercial.
PALAVRAS-CHAVE:Consórcio. Bens móveis, imóveis e serviços. Sistema Financeiro Nacional. Relação de consumo. Desistência. Ação de Restituição de Importâncias Pagas. Devolução dos valores pagos. Taxa de Adesão. Taxa de Administração. Multa. Redutor. Juros de mora. Correção monetária. Seguro. Fundo de reserva.
INTRODUÇÃO
“Então você tem duas opções: mantém os R$ 10 mil e faz um financiamento, ou então faz um consórcio, lembrando que você não tem como saber quando vai ser sorteado. Você pode dar um lance e receber logo a carta de crédito, mas lembre que quando faz isso, abate este valor das prestações, mas a taxa de juros cobrada acaba subindo bastante, pois você está trocando dinheiro no futuro por dinheiro hoje. Apesar de não ter taxa de juros, o consórcio tem uma taxa fixa de 17%, além de 5% de Fundo de Reserva” (Pierre Lucena, doutor em Finanças pela PUC-Rio e mestre em Economia pela Universidade Federal de Pernambuco)i
O “Grupo de consórcio é uma sociedade não personificada constituída por consorciados” que visa “a reunião de pessoas naturais e jurídicas em grupo, com prazo de duração e número de cotas previamente determinados, promovida por administradora de consórcio, com a finalidade de propiciar a seus integrantes, de forma isonômica, a aquisição de bens ou serviços, por meio de autofinanciamento” (arts. 3º e 2º da Lei nº 11.795/08, que dispõe sobre o Sistema de Consórcio).
Assim, todo consórcio visa, basicamente, a constituição de um grupo de pessoas que cotizará, mensalmente entre si, de modo a adquirir um bem ou um serviço. Por exemplo, a grosso modo, se a intenção é a compra de um veículo de 30 mil reais, será necessária a reunião de 30 pessoas que pagarão um mil reais por mês, durante 30 meses (dois anos e seis meses), totalizando 30 automóveis quitados, um para cada participante. E para que o processo de colaboração mútua seja democrático, todo mês, em dia e hora previamente determinados, ocorrerá o sorteio, dentre os 30 integrantes, do felizardo e obterá a Carta de Crédito suficiente para a compra do tão sonhado bem.
É neste contexto que se insere a administradora de consórcios. Muito embora seu intuito seja satisfazer os interesses dos consorciados, a criação e gestão de grupos consorciais tem finalidade lucrativa, obtida mediante taxas de adesão (entrada) e de administração mensal, além de seguro e contribuição para o fundo de reserva, cobrados dos consumidores contraentes.
Contudo, eventualmente, em razão de situação imprevisível e emergencial, um dos consorciados pode desistir de participar do grupo, causando um abalo às finanças mensais, certo de que 29 mil reais não mais comprarão o veículo para o qual todos resolveram colaborar. É sob esta ótica que o presente estudo visa o debruço sobre as cláusulas dos instrumentos contratuais de consórcio, de modo a esclarecê-las e analisar se, de fato, há alguma regra abusiva que fere o direito dos consorciados consumidores excluídos (art. 21 da Lei nº 11.795/08).
1. O CONSÓRCIO E O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL
As empresas administradoras de consórcio, embora destinem seus produtos (bens imóveis ou móveis e serviços) à satisfação e interesse de particulares, são equiparadas às instituições financeiras, seja porque podem colocar o Sistema Financeiro Nacional em risco, seja em virtude da gestão de recursos de terceiros, neles incluídos os grupos consorciais, conforme o inciso I do art. 1º da Lei nº 7.492/86, que define os crimes contra tal sistema. É ver (sem grifos no original):
Art. 1º. Considera-se instituição financeira, para efeito desta lei, a pessoa jurídica de direito público ou privado, que tenha como atividade principal ou acessória, cumulativamente ou não, a captação, intermediação ou aplicação de recursos financeiros (vetadoii) de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, ou a custódia, emissão, distribuição, negociação, intermediação ou administração de valores mobiliários.
Parágrafo único. Equipara-se à instituição financeira:
I - a pessoa jurídica que capte ou administre seguros, câmbio, consórcio, capitalização ou qualquer tipo de poupança, ou recursos de terceiros.
Vejamos o aresto do Supremo Tribunal Federal - STF a respeito do tema:
COMPETÊNCIA - CONSÓRCIOS - LEI Nº 7.492/86. A gestão temerária dos recursos dos consorciados alcança o próprio sistema financeiro, em termos de credibilidade, no que, segundo o inciso I do artigo 1º da Lei nº 7.492/86, as empresas do ramo são equiparadas às financeiras (STF, 1ª Turma, HC 113.631/SP, Relator Min. MARCO AURÉLIO, DJe-091 de 16/05/13).
Neste mesmo sentido: STF, 1ª Turma, RO em HC nº 84.182/SC, Relator Ministro MARCO AURÉLIO, DJ 04/03/05; 2ª Turma, HC 84.111/RS, Relator Ministro GILMAR MENDES, DJ 20/08/04; 1ª Turma, HC 83.729/SC, Relator Ministro MARCO AURÉLIO, DJ 23/04/04 e RE 435.192/RS, Relator Ministro MARCO AURÉLIO, Decisão Monocrática, DJE nº 208, divulgado em 22/10/12.
Em outras palavras, sendo a administradora de consórcio verdadeira instituição financeira, os seus gestores podem responder criminalmente por crimes contra o sistema financeiro nacional, vulgarmente conhecidos como “crimes de colarinho branco”, dos quais também fazem parte os de “lavagem” ou ocultação de bens, direitos e valores, definidos na Lei nº 9.613/98.
2. O CONSÓRCIO E O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Diante das informações apresentadas no tópico anterior, mormente de que as pessoas jurídicas que administram recursos de terceiro se equiparam a instituições financeiras, se conclui, por óbvio, que os contratos de consórcio estão submetidos às regras do Código de Defesa do Consumidor - CDC (Lei nº 8.078/90).
Aliás, aqui aproveito o ensejo para salientar que, no presente caso, as empresas administradoras de consórcio não vendem produtos, mas sim o serviço de gestão do grupo consorcial e dos valores pagos mensalmente por seus integrantes, de modo que, apesar de a intenção do consorciado ser a obtenção de um determinado bem, aquelas lhe providenciarão, quando sorteado, uma Carta de Crédito (pecúnia) para tanto. Vejamos (regramentos da Lei nº 11.795/08):
Art. 3°. Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
(...)
§2°. Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. (negritei)
E para que não paire dúvida acerca da aplicabilidade do CDC aos contratos de consórcio, o legislador infraconstitucional trouxe, no §2º do art. 53 do referido Diploma, a previsão de desconto de vantagem eventualmente obtida durante o curso do pacto, bem como dos prejuízos causados ao grupo pelo consorciado desistente, quando do seu desligamento. A propósito (destaquei):
Art. 53. Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado.
(...)
§2º. Nos contratos do sistema de consórcio de produtos duráveis, a compensação ou a restituição das parcelas quitadas, na forma deste artigo, terá descontada, além da vantagem econômica auferida com a fruição, os prejuízos que o desistente ou inadimplente causar ao grupo.
Segue abaixo o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça - STJ:
1. Nos contratos de consórcio para compra de bem imóvel, a relação entre a consorciada e a administradora configura relação de consumo (STJ, 3ª Turma, REsp 595.964/GO, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, DJ 04/04/05).
Neste diapasão: STJ, 4ª Turma, AgRg no Ag 1.070.671/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJe 10/05/10; STJ, 3ª Turma, AgRg no REsp 253.175/SP, Rel. Ministro WALDEMAR ZVEITER, DJ 30/10/00 e 2ª Seção, CC 18.589/GO, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, DJ 24/05/99.
Desta forma, esclarecidas as obrigações legais das empresas administradoras de consórcio, adentro às questões polêmicas que envolvem os contratos deste tipo de negociação.
3. A DESISTÊNCIA DO CONSÓRCIO E A RESTITUIÇÃO DE VALORES
3.1. Contrato de Adesão
Primeiramente, importante se faz aduzir que, apesar de as contratações, sobretudo de consórcio, obedecerem ao brocardo pacta sunt servanda (os ajustes devem ser respeitados), o STJ tem admitido a revisão de todo e qualquer tipo de instrumento “diante do fato de que o princípio da pacta sunt servanda vem sofrendo mitigações, mormente ante os princípios da boa-fé objetiva, da função social dos contratos e do dirigismo contratual” (STJ, 4ª Turma, AgRg no Ag 1.394.166/SC, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, DJe 04/06/12).
E isto se dá, especialmente, porque os contratos de consórcio, assim como os de financiamentos, em regra, são de Adesão e não admitem a modificação de suas cláusulas, de modo que o consumidor fica adstrito às condições previamente determinadas, sob pena de, não concordando, ficar de fora do grupo que lhe interessa. Senão vejamos:
II. A associação que tem por finalidade a defesa do consumidor pode propor ação em favor dos participantes, desistentes ou excluídos do consórcio, objetivando a desconstituição de cláusula comum, de contrato de adesão. (STJ, 4ª Turma, REsp 345.957/SP, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, DJ 27/08/07).
Só a título de informação, o caput do art. 5º da Circular nº 3.432/09iii do Banco Central do Brasil - BACEN, que dispõe sobre a constituição e o funcionamento de grupos de consórcio, segundo art. 6º da Lei nº 11.795/08, esclarece, expressamente, que o contrato em tela é do tipo “de participação em grupo de consórcio, por adesão”.
Logo, se o consumidor perceber que alguma cláusula do seu contrato de consórcio vai de encontro à orientação jurisprudencial ou legislação aplicável, notadamente o CDC retrocitado, ele poderá buscar extra ou judicialmente a correção do abuso, de maneira a equilibrar a relação consumerista, a fim de que as partes obtenham apenas vantagens lícitas do negócio.
Observe-se que, neste ponto, o consumidor decidirá se rompe o contrato de consórcio e pede o expurgo dos excessos contratuais ou simplesmente continua participando do grupo, mas busca a emenda dos pontos por ele tidos como controvertidos.
3.2. Momento da Restituição
3.2.1. Na visão do STF
O STF concluiu que a discussão sobre o momento de devolução das parcelas pagas a título de consórcio, em caso de desistência e saída do grupo, por se tratar de matéria infraconstitucional (Lei dos Consórcios - Lei nº 11.795/08), não seria possível no âmbito do Recurso Extraordinário, muito menos haveria Repercussão Geral neste ponto, razão pela qual a questão restou remetida à Corte hierarquicamente inferior. Observemos:
CONSÓRCIO. DESISTÊNCIA DO CONSORCIADO ANTES DO ENCERRAMENTO DO GRUPO. DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS PAGAS. Aplicação dos efeitos da ausência de repercussão geral tendo em vista tratar-se de divergência solucionável pela aplicação da legislação federal. Inexistência de Repercussão Geral (STF, RE 628.914/RG, Relatora Min. ELLEN GRACIE, DJe-224 de 23/11/10).
A questão relativa à devolução, pelo consórcio, das parcelas pagas pelo consorciado, no caso de desistência, encontra-se no âmbito infraconstitucional. Por essa razão, incabível o recurso extraordinário, visto que não há ofensa direta à Constituição Federal. O Plenário deste Tribunal reconheceu a inexistência de repercussão geral do tema em debate (RE 628.914/RG) (STF, 2ª Turma, ARE 699.866 AgR/SP, Relator Min. JOAQUIM BARBOSA, DJe-210 de 25/10/12).
A questão resta ser debatida perante o STJ.
3.2.2. O entendimento atual do STJ
Já o STJ entende, majoritariamente, que ao consorciado desistente eram devidos os valores pagos somente após encerrado o grupo do qual fazia parte, conforme legislação própria. Vejamos:
1. Em caso de desistência do plano de consórcio, a restituição das parcelas pagas pelo participante ocorrerá em até trinta dias contados do prazo previsto contratualmente para o encerramento do grupo correspondente (STJ, 3ª Turma, AgRg no REsp 1.394.973/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, DJe 16/12/13).
2. "É devida a restituição de valores vertidos por consorciado desistente ao grupo de consórcio, mas não de imediato, e sim em até trinta dias a contar do prazo previsto contratualmente para o encerramento do plano" (REsp n. 1.119.300/RS, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 14/4/2010, DJe 27/8/2010)(STJ, 4ª Turma, AgRg no AgRg no AREsp 100.871/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, DJe 12/03/13).
1 A restituição das parcelas pagas por desistente de consórcio deve ocorrer em até 30 dias do prazo previsto em contrato para o encerramento do grupo a que estiver vinculado o participante, devendo incidir a partir daí juros de mora, na hipótese de o pagamento não ser efetivado (STJ, 4ª Turma, AgRg no REsp 1.157.116/RS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, DJe 26/05/11).
Inclusive, a perlenga já foi objeto de recurso repetitivo, segundo aplicação do art. 534-C do Código de Processo Civil - CPC. É ver:
1. É devida a restituição de valores vertidos por consorciado desistente ao grupo de consórcio, mas não de imediato, e sim em até trinta dias a contar do prazo previsto contratualmente para o encerramento do plano, consoante REsp 1.119.300/RSiv, julgado nos moldes da Lei de Recurso Repetitivos (STJ, 4ª Turma, AgRg no REsp 1.355.071/MG, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, DJe 18/06/13 - destaquei).
O argumento dispensado pelo Ministro Luis Felipe Salomão no Voto que deu origem ao julgamento repetitivo acima é de que “a devolução imediata dos valores vertidos do consorciado desistente/desligado constitui uma despesa imprevista, que acaba onerando o grupo e os demais consorciados. Por outro lado, o consorciado que permanece vinculado ao grupo pode, porventura, ser contemplado somente ao final, quando termina o consórcio, e é evidentemente desarrazoado que o consorciado que se desliga antes ostente posição mais vantajosa em relação a quem no consórcio permanece”v.
É que o STJ veio, ao longo dos anos, sedimentando a ideia de que “a devolução de recursos devidos aos consorciados e excluídos” deve ser realizada após o encerramento contábil do grupo, em no máximo 30 (trinta) dias após a entrega de todos os créditos devidos, conforme art. 22 da Circular nº 2.766/97vi do Banco Central do Brasil - BACEN, hoje revogada, a qual foi publicada com base no art. 33 da Lei nº 8.177/91vii, igualmente revogada, que repassava a fiscalização dos consórcios à este último.
Só a título de informação, acrescento que, apesar de o art. 33 supra ter sido revogado pela Lei nº 11.795/08, o art. 6ºviii deste novo regramento igualmente define que a normatização, fiscalização e controle “das atividades do sistema de consórcios serão realizados pelo Banco Central do Brasil”. Portanto, o BACEN continua responsável pela normatização deste tipo de serviço que, atualmente, se encontra regulado pelas Circulares nº 3.432/09 e 3.558/11, sendo aquela primeira alterada, em parte, pela Circular nº 3.618/12, as quais repetem a orientação seguida pela Corte Superior.
Em resumo, as Circulares em vigor, mencionadas por último, também entendem que a devolução do consorciado desistente deve se dar depois do encerramento do grupo.
3.2.3. A controvérsia (dentro do próprio STJ)
No entanto, apesar do julgamento com base no art. 534-C do CPC e das Circulares do BACEN, o STJ já se manifestou, desde a apreciação da Reclamação n. 3.752/GO, que "para os contratos firmados a partir de 06.02.2009, não abrangidos nesse julgamento, caberá ao STJ, oportunamente, verificar se o entendimento aqui fixado permanece hígido, ou se, diante da nova regulamentação conferida ao sistema de consórcio, haverá margem para sua revisão" (negritei), de modo a se interpretar restritivamente a tese enunciada de forma genérica no julgamento do REsp 1.119.300/RS (nota iii de rodapé). Vejamos:
RECLAMAÇÃO. DIVERGÊNCIA ENTRE ACÓRDÃO PROLATADO POR TURMA RECURSAL ESTADUAL E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. CONSÓRCIO. CONTRATOS ANTERIORES À VIGÊNCIA DA LEI 11.795/08. CONSORCIADO EXCLUÍDO. PARCELAS PAGAS. DEVOLUÇÃO. CONDIÇÕES (...) - Em caso de desistência do plano de consórcio, a restituição das parcelas pagas pelo participante far-se-á de forma corrigida. Porém, não ocorrerá de imediato e sim em até trinta dias a contar do prazo previsto no contrato para o encerramento do grupo correspondente. - A orientação firmada nesta reclamação alcança tão-somente os contratos anteriores à Lei nº 11.795/08, ou seja, aqueles celebrados até 05.02.2009. Para os contratos firmados a partir de 06.02.2009, não abrangidos nesse julgamento, caberá ao STJ, oportunamente, verificar se o entendimento aqui fixado permanece hígido, ou se, diante da nova regulamentação conferida ao sistema de consórcio, haverá margem para sua revisão. Reclamação parcialmente provida (STJ, 2ª Seção, Rcl 3.752/GO, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, DJe 25/08/10) (grifei).
Em outros termos, o STJ, desde 2010, vinha admitindo que nos contratos celebrados a partir de 06/02/09, data de entrada em vigor da Lei n.º 11.795/08, o consorciado desistente ou excluído tem direito à restituição imediata, já que somente os instrumentos anteriores a esta data seguiam a regra da devolução ao final do grupo. a propósito, cito outro julgado recente acerca do tema, em outra Reclamação da mesma espécie (sem grifos no original):
RECLAMAÇÃO. DIVERGÊNCIA ENTRE ACÓRDÃO PROLATADO POR TURMA RECURSAL ESTADUAL E ORIENTAÇÃO FIXADA EM JULGAMENTO DE RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. CONSÓRCIO. DESISTÊNCIA. DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS. 1.- A Segunda Seção, no julgamento do REsp nº 1.119.300/RS, prolatado sob o regime do artigo 543-C do Código de Processo Civil, assinalou que a restituição das parcelas pagas pelo participante desistente deve ocorrer em até 30 dias após o término do prazo previsto no contrato para o encerramento do grupo correspondente. 2.- Essa orientação, contudo, como bem destacado na própria certidão de julgamento do recurso em referência, diz respeito apenas aos contratos anteriores à edição da Lei nº 11.795/08. 3.- A própria Segunda Seção já ressaltou, no julgamento da Rcl 3.752/GO, a necessidade de se interpretar restritivamente a tese enunciada de forma genérica no julgamento do REsp 1.119.300/RS: "Para os contratos firmados a partir de 06.02.2009, não abrangidos nesse julgamento, caberá ao STJ, oportunamente, verificar se o entendimento aqui fixado permanece hígido, ou se, diante da nova regulamentação conferida ao sistema de consórcio, haverá margem para sua revisão". 4.- No caso dos autos, o consorciado aderiu ao plano após a edição da Lei 11.795/08, razão pela qual a determinação de devolução imediata dos valores pagos, constante do acórdão reclamado, não representa afronta direta ao que decidido no julgamento do REsp 1.119.300/RS. 5.- Reclamação indeferida e liminar cancelada (STJ, 2ª Seção, Rcl 16.112/BA, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, DJe 08/04/14).
Observe-se aqui que se trata de duas Reclamações interpostas perante o STJ, as quais exigem, conforme sua própria natureza jurídica, a obediência dos Tribunais juridicamente inferiores ("A Reclamação tem por escopo preservar a competência do Tribunal e, bem assim, garantir a autoridade de suas decisões, pelo que é imprescindível a existência de ato - comissivo, omissivo ou retardatário - realizada por juízo diverso, que venha a usurpar a competência deste Superior Tribunal de Justiça ou ato - que também implique em ação, omissão ou retardamento - de desobediência a mandamento emanado por esta Corte" - STJ, 3ª Seção, Rcl 2.211/RJ, Rel. Ministro PAULO MEDINA, DJ 23/04/07 - negritei).
Em sendo assim, a jurisprudência do STJ deve ser respeitada, conforme aresto de 2014 (Rcl 16.112/BA) transcrito retro, cuja decisão decorre daquele de 2010 (Rcl 3.752/GO), de modo que a todo contrato de consórcio celebrado a partir de 06/02/2009 seja oportunizado a seus membros consorciados a imediata devolução dos valores vertidos em caso de desistência ou exclusão, voluntária ou não (inadimplência), apesar do julgamento dos recursos repetitivos, REsp 1.119.300/RS, repito.
A meu ver, as duas posições adotadas pelo STJ se complementam, de modo que (a) os contratos celebrados até a data de 05/02/2009, devem respeitar o REsp 1.119.300/RS, sendo os valores do consorciado desistente devolvidos somente após o término do grupo consorcial, enquanto que, (b) nos instrumentos pactuados a partir de 06/02/2009, a devolução deve se dar, imediatamente, depois do pedido de exclusão, conforme Rcl 16.112/BA.
3.2.4. Nosso posicionamento
Apesar da conclusão acima obtida, com a devida venia, ouso reforçar minha discordância para com o entendimento aplicado no julgamento dos recursos repetitivos (REsp 1.119.300/RS), afirmando que, na minha modesta concepção, a restituição de valores pagos pelo consorciado desistente deve ocorrer no mês subsequente ao seu pedido de saída, independentemente da data de celebração do seu contrato, pelos seguintes motivos:
Um, apesar de a Circular nº 3.432/09 do BACEN, em seu art. 2º, afirmar que o consorciado que manifestar, por escrito, a intenção de não permanecer no grupo é considerado excluído, saliento que a Mensagem de Veto Presidencial nº 762/08, acatada pelo Senado Federal, excluiu a redação do art. 29 da Lei dos Consórcios (Lei nº 11.795/08), porque considerava abusiva a parte inicial do artigo (falta de notificação do membro inadimplente), o que acabou sacramentando também aqueloutra definição (desistente). Vejamos o artigo vetado (sem destaques no original):
Art. 29. Será considerado participante excluído, independentemente de notificação por parte da administradora ou interpelação judicial ou extrajudicial, desde que não tenha sido contemplado, o consorciado que não quiser permanecer no grupo ou que deixar de cumprir as obrigações financeiras na forma e condições estabelecidas em contrato de participação em grupo de consórcio, por adesão. (VETADO)
De consequência, não há nenhuma previsão na lei federal de que o consorciado desistente é, de fato, excluído. Aliás, a meu ver, se exclui aquele que comete ato irregular contra o grupo consorcial, isto é, o integrante que descumpre as regras contratuais e, por exemplo, não paga as prestações mensais que lhe compete, e não o membro adimplente que, simplesmente, pede sua exclusão do consórcio.
Dois, embora este estudo conclua pela restituição de valores consorciais imediatamente após o pedido formalizado, independentemente do prazo de encerramento do grupo, há que se levar em consideração o longínquo espaço de tempo de alguns consórcios, de imóveis por exemplo, os quais chegam a durar 120 (cento e vinte) meses ou mais.
Nestes casos, utilizando o exemplo retrocitado, entendo que seria extremamente danoso obrigar o consorciado a receber de volta os valores pagos somente 08 (oito) anos após sua saída, quando ocorrer o fechamento do grupo, não obstante ele tenha pago regularmente, por 24 (vinte e quatro) meses, suas mensalidades.
Inclusive, se a desistência constitui faculdade do contratante, o ressarcimento deveria ocorrer tão logo o requeresse, pelos valores despendidos, reduzidos a um montante justo (excluídas as taxas de adesão e de administração), de modo a não causar prejuízo aos demais participantes do grupo, nem propiciar o enriquecimento sem causa de quaisquer deles.
Três, a saída do integrante desistente não acarreta consequências prejudiciais aos demais consorciados, pois, se por um lado o afastamento do participante provoca uma diminuição de ingresso de capital no grupo, por outro, fica reduzido o encargo do mesmo (grupo), que terá de entregar um bem a menos, sendo de se considerar, ainda, a possibilidade de substituição do retirante (venda das cotas do desistente).
Quatro, a Mensagem de Veto nº 762/08 ainda traz em sua redação as razões de veto dos §§1º a 3º do art. 30 e dos incisos II e III do art. 31, ambos da Lei n.º 11.795/08. Tais vetos sobrevieram exatamente porque tal ato normativo chegou às mãos do Sr. Presidente da República com excertos que tratavam da possibilidade de exclusão do consorciado somente após 60 (sessenta) dias da última assembleia do consórcio, ou seja, após o encerramento do grupo. Vejamos o texto original e aquele que foi vetado:
Art. 30. O consorciado excluído não contemplado terá direito à restituição da importância paga ao fundo comum do grupo, cujo valor deve ser calculado com base no percentual amortizado do valor do bem ou serviço vigente na data da assembleia de contemplação, acrescido dos rendimentos da aplicação financeira a que estão sujeitos os recursos dos consorciados enquanto não utilizados pelo participante, na forma do art. 24, §1º.
§1º. A restituição de que trata o caput será efetuada somente mediante contemplação por sorteio nas assembleias, observadas as mesmas condições, entre os excluídos e os demais consorciados do grupo. (VETADO)
§2º. O consorciado excluído somente fará jus à restituição de que trata o caput se desistir após o pagamento de sua quinta parcela de contribuição ao grupo, inclusive. (VETADO)
§3º. Caso o consorciado excluído não atenda ao requisito do §2º, será restituído do valor a que tem direito na forma do art. 31. (VETADO)
Art. 31. Dentro de 60 (sessenta) dias, contados da data da realização da última assembleia de contemplação do grupo de consórcio, a administradora deverá comunicar:
I - aos consorciados que não tenham utilizado os respectivos créditos, que os mesmos estão à disposição para recebimento em espécie;
II - aos participantes excluídos, que o saldo relativo às quantias por eles pagas, ainda não restituídas na forma do art. 30, se encontra à disposição para devolução em espécie; (VETADO)
III - aos demais consorciados e participantes excluídos, que os saldos remanescentes no fundo comum e, se for o caso, no fundo de reserva estão à disposição para devolução em espécie proporcionalmente ao valor das respectivas prestações pagas. (VETADO)
Tais razões de veto, por sua vez, dão conta da afronta, por tais parágrafos e incisos vetados, ao art. 51, inciso IV e seu §1º, inciso III, do CDC, pelo fato de que são consideradas nulas de pleno direito as cláusulas contratuais que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou seja, incompatíveis com a boa-fé ou a equidade, bem como se mostrem excessivamente onerosas para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso. É ver (http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2008/Msg/VEP-762-08.htm no sítio da Presidência da República Federativa do Brasil na internet):
“Os §§1º, 2º e 3º do art. 30 e os incisos II e III do art. 31 da proposição tratam da devolução dos valores pagos ao participante excluído. A redação do projeto impõe ao excluído do consórcio duas possibilidades para restituição das quantias vertidas: ser contemplado em assembleia ou ser restituído 60 dias após a data da realização da última assembleia.
Nesse contexto, os dispositivos citados afrontam diretamente o artigo 51, IV, c/c art. 51, §1º, III, do Código de Defesa do Consumidor, que estabelecem regra geral proibitória da utilização de cláusula abusiva nos contratos de consumo. Com efeito, embora o consumidor deva arcar com os prejuízos que trouxer ao grupo de consorciados, conforme §2º do artigo 53 do Código de Defesa do Consumidor, mantê-lo privado de receber os valores vertidos até o final do grupo ou até sua contemplação é absolutamente antijurídico e ofende o princípio da boa-fé, que deve prevalecer em qualquer relação contratual.
Ademais, a inteligência do Código de Defesa do Consumidor é de coibir a quebra de equivalência contratual e considerar abusiva as cláusulas que colocam o consumidor em ‘desvantagem exagerada’, tal como ocorre no caso presente. A devolução das prestações deve ser imediata, sob pena de impor ao consumidor uma longa e injusta espera.
Por estes motivos, sugere-se o veto dos arts. 29, §§1º, 2º e 3º do art. 30 e incisos II e III do art. 31”.
Portanto, filiando-me ao posicionamento retro transcrito, cujas razões ensejaram o Veto Presidencial, concluo censurável qualquer decisão proferida pelo Poder Judiciário que implique na devolução dos valores pagos a título de consórcio somente após o encerramento do grupo, inclusive dos contratos anteriores a 05/02/2009 (REsp 1.119.300/RS).
Cinco, a grande maioria dos contratos de consórcio, de adesão como já citado, exigem do consorciado, como condição para ingresso e permanência no grupo, o pagamento de um seguro que visa resguardar os consorciados de sua eventual saída. Logo, a “despesa imprevista” mencionada pelo STJ, caso demonstrada - se não for possível reduzir o custo do consórcio ou substituir o membro excluído - restaria paga pela indenização, afastando-se assim qualquer prejuízo para o grupo consorcial.
Sexto e último, o STJ conclui, a meu ver, em caso semelhante ao consórcio, que quando se trata de rescisão de promessa de compra e venda de imóvel à prazo, ao consumidor desistente é dado o direito de receber as parcelas pagas imediatamente, e não ao final da obra, exatamente porque o bem poderá ser revendido à terceiro, tal como ocorre com o grupo consorcial na prática.Seguem abaixo os arestos recentes:
1. Revela-se abusiva, por ofensa ao art. 51, incisos II e IV, do Código de Defesa do Consumidor, a cláusula contratual que determina, em caso de rescisão de promessa de compra e venda de imóvel, a restituição das parcelas pagas somente ao término da obra, haja vista que poderá o promitente vendedor, uma vez mais, revender o imóvel a terceiros e, a um só tempo, auferir vantagem com os valores retidos, além do que a conclusão da obra atrasada, por óbvio, pode não ocorrer (STJ, AgRg no REsp 1238007/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 15/12/2011, DJe 01/02/2012)
1. Revela-se abusiva, por ofensa ao art. 51, incisos II e IV, do Código de Defesa do Consumidor, a cláusula contratual que determina, em caso de rescisão de promessa de compra e venda de imóvel, a restituição das parcelas pagas somente ao término da obra, haja vista que poderá o promitente vendedor, uma vez mais, revender o imóvel a terceiros e, a um só tempo, auferir vantagem com os valores retidos, além do que a conclusão da obra atrasada, por óbvio, pode não ocorrer (STJ, AgRg no REsp 935.443/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 15/12/2011, DJe 01/02/2012)
Por conseguinte, respeitadas as disposições contrárias, dado que a natureza jurídica da promessa de compra e venda e do consórcio são idênticas, pois ambos visam a reunião de pessoas interessadas que passarão a contribuir mensalmente para um fim comum, isto é, para a obtenção de um bem futuro e que faz parte inicialmente de um “condomínio patrimonial” (grupo), não vejo como adotar posicionamentos conflitantes e totalmente divergentes.
E, por fim, saliento apenas que os casos tratados retro se referem àqueles consorciados que participaram de um grupo durante alguns meses ou anos e ainda não foram contemplados, na medida em que, tendo sido sorteado, ou dado lance vitorioso, e usufruído do bem objeto do consórcio por um período, ele não terá mais direito à restituição integral dos valores pagos, conforme posicionamento seguro do STJ:
Civil. Recurso especial. Ação de cobrança movida por consórcio para obtenção da diferença não coberta pela venda de automóvel alienado fiduciariamente. Bem que se encontrava na posse direta do consumidor à época do inadimplemento. Reconvenção. Alegação de cobrança indevida, pois o art. 53 do CDC garante ao consorciado a devolução dos valores pagos em caso de desistência do negócio. Análise do alcance de tal artigo em consonância com o regramento específico do Decreto-lei nº 911/69. Peculiaridades da espécie. - É por demais conhecida a jurisprudência do STJ no sentido de que o art. 53 do CDC fundamenta, em certas relações jurídicas - como as relativas a compromisso de compra e venda de imóvel e, em alguns casos, o próprio consórcio - a devolução das parcelas pagas pelo consumidor, apenas com uma retenção relativa a custos de administração e eventuais indenizações. - Ocorre que, no âmbito dos consórcios, essa discussão tem sido posta quando a desistência do consumidor se dá antes de que este passe a ter a posse do bem. Na presente hipótese, ao contrário, é fato incontroverso que o consorciado foi contemplado logo no início do plano, tendo feito uso do automóvel alienado fiduciariamente durante quase três anos. - Tal fato provoca, necessariamente, uma mudança de perspectiva na discussão. O tema da alienação fiduciária se sobrepõe, no estado em que a lide se encontra, ao tema do consórcio. Com efeito, se é admitida aquela operação de crédito no âmbito deste plano e o consumidor já usufrui do bem, as regras predominantes em caso de posterior inadimplemento devem ser as relativas ao Decreto-lei nº 911/69. Haveria indisfarçável desequilíbrio se fosse dado ao consumidor o direito à restituição integral do quanto pago após quase três anos de uso de um bem que, particularmente, sofre forte depreciação com o tempo. Recurso especial ao qual se nega provimento (STJ, 3ª Turma, REsp 997.287/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, DJe 02/02/10 - sublinhei).
