O movimento social dos povos e populações que hoje a legislação brasileira e os outros movimentos denominam de “tradicionais” é um desdobramento da luta do que o direito internacional chama de indigenous and tribal peoples, e ganha visibilidade no decorrer da emergência dos direitos da diversidade ambiental e cultural. Um importante instrumento jurídico que prevê a proteção da cultura das populações e dos recursos tradicionais é a Convenção para a Proteção do Patrimônio Mundial, Cultural e Natural[1]. Esta Convenção define o que pode ser considerado como patrimônio cultural e patrimônio natural.
A Declaração Universal sobre a Diversidade Cultural de 2001, ao correlacionar os direitos humanos e a diversidade cultural, estabelece que
“a defesa da diversidade cultural é um imperativo ético, inseparável do respeito à dignidade humana. Ela implica o compromisso de respeitar os direitos humanos e as liberdades fundamentais, em particular os direitos das pessoas que pertencem a minorias e os dos povos autóctones”.
Outro documento, a Convenção sobre a Diversidade Biológica[2] fez previsão da utilização sustentável dos recursos tradicionais, de seus componentes, e a repartição justa e equitativa dos benefícios derivados da utilização dos recursos genéticos, mediante, inclusive, o acesso e transferência adequados de tecnologias pertinentes, levando-se em conta todos os direitos sobre tais recursos e tecnologias.
Uma oportuna correlação entre direito, cultura e natureza foi realizada por Posey (1995) com base no conceito de Direito dos Recursos Tradicionais. No seu entender, os recursos tradicionais dizem respeito tanto ao conhecimento quanto aos recursos naturais, comportando uma síntese cuja percepção é hoje fundamental.
Os direitos das minorias é um desdobramento da evolução por que passaram os direitos rumo à noção de diversidade cultural e ambiental. Cultura e meio-ambiente são os temas de uma nova onda de direitos, reunidos em torno da temática da diversidade. Contra a padronização da cultura moderna racional, contra a massificação, a perda de identidades, o consumismo: direito à diversidade cultural. Contra a progressiva substituição do meio-ambiente natural pelo artificial: direito à diversidade biológica, ao patrimônio natural.
Com relação ao direito à diversidade cultural, os problemas no plano do direito internacional remontam ao período da colonização, uma vez que, antes de 1507, acreditava-se que os “povos selvagens” não tinham alma, o que só naquele ano foi reconhecido mediante decreto do Papa (Rouland, 2004: 374). No final do século XIX, prevalecia nos Estados Unidos a “doutrina Marshall”, então adotada pela Suprema Corte. De acordo com ela, os povos indígenas não poderiam ser sujeitos do direito internacional por serem só reconhecidas nações civilizadas, ou seja, cristãos (Ibidem: 394). Uma vez que não eram cristãs e nem constituíam Estados, as nações dos povos autóctones não teriam soberania. Poderiam, porém, obter o reconhecimento pelos Estados europeus enquanto comunidades autônomas e independentes, deixando de ser estranhas ao direito internacional. Seriam, segundo Marshall, que presidiu a Suprema Corte entre 1801 e 1835, domestic independent communities.
Em 1947, quando a Comissão de Direitos Humanos da ONU analisava diferentes propostas da Declaração Universal de Direitos Humanos, a American Anthropological Association alertou para as dificuldades em se estabelecer uma norma universal sobre direitos humanos que fossem compatíveis com a diversidade cultural. A entidade representativa dos antropólogos norte-americanos enviou uma comunicação à Comissão da ONU propondo como chegar a uma Declaração que pudesse ser aplicada a todos os seres humanos. Os antropólogos norte-americanos disseram que a Declaração Universal não deveria ser concebida somente em termos dos valores dominantes na Europa e nos Estados Unidos.
A Associação sustentou que os indivíduos formam sua personalidade por meio de sua cultura, daí que o respeito pelas diferenças individuais implica o respeito às diferenças culturais. O respeito pelas diferenças entre as culturas é validado pelo fato científico de que não se descobriu nenhuma técnica para avaliação qualitativa das culturas. As normas e os valores se relacionam com a cultura da qual se derivam, de maneira que qualquer intenção de formular postulados que se originem das crenças ou códigos morais de uma dada cultura diminuem a aplicabilidade de qualquer Declaração de Direitos Humanos para a humanidade em seu conjunto. Foi sugerido incorporar à proposta de Declaração uma afirmação do direito dos homens a viver conforme suas próprias tradições. A partir de então é que seria possível chegar a uma definição de direitos e deveres dos grupos humanos uns em relação aos outros (citado por Stavenhagen: 2002, 175).
No momento em que era redigida a Declaração, os antropólogos assinalavam o perigo de ela incorporar os valores de uma só cultura, e questionaram a aplicabilidade automática de suas normas a outros povos. Posteriormente, na medida em que novos estados africanos e asiáticos se incorporaram às Nações Unidas, muitas nações do Terceiro Mundo vêm adotando esta postura, que ficou evidenciada na Conferência Mundial de Direitos Humanos em Viena no verão de 1993.
Para Stavenhagen, a concepção individualista dos direitos humanos é própria das sociedades ocidentais, e não corresponde às concepções culturais de outras civilizações e regiões do mundo. Assinala-se que em sociedades não-ocidentais, e em outras culturas, não existe a concepção de indivíduo como um ente abstrato, isolado de seu entorno social e comunal, ou quando existe, ocorre em menor grau do que no Ocidente. Nessas sociedades, a unidade social fundamental não é o indivíduo, mas sim alguma forma de coletividade local. Os indivíduos têm direito à sua dignidade e a ser respeitados como tais, mas sua identidade se vincula à do grupo ao qual pertencem e em relação ao qual têm determinados deveres e obrigações. Tratar o indivíduo como sujeito de direitos humanos gerais, desvinculado de seu grupo primário, constitui uma ameaça para a identidade e às vezes para a própria sobrevivência do grupo.
Por outro lado, em nome da coletividade ou da comunidade podem ser violados os direitos fundamentais das pessoas, sobretudo de mulheres, de crianças e de jovens, e muitas estruturas coletivas são patriarcais, hierárquicas e autoritárias. A filosofia dos direitos humanos pode ser considerada como elemento libertador nas lutas sociais que se levam a cabo contra todas as formas de opressão, inclusive na família e na pequena comunidade (Stavenhagen: 2002, 181).
Em meio a essas polêmicas ideológicas sobre os direitos humanos, em 1947, foi criada a Subcomissão para a Prevenção de Discriminações e a Proteção a Minorias, como órgão subdidiário da Comissão de Direitos Humanos (CDH). Seu papel era o de fazer recomendações à CDH sobre temas relacionados à prevenção de todo tipo de discriminação e à proteção de minorias raciais, nacionais, religiosas e linguísticas.
As minorias nacionais foram uma criação do Direito Internacional Público, e o Princípio das Nacionalidades foi progressivamente transformado no direito dos povos de disporem de si mesmos. Rouland emprega o termo autóctones, e existem várias designações para caracterizar esses povos. O termo nativo refere-se ao local de nascimento ou origem de um indivíduo. Autóctone é um termo que se origina na geologia. Terrenos autóctones são aqueles que permaneceram no local, em oposição aos lençóis freáticos provenientes de outros locais. Povos autóctones são aqueles instalados em um território há tempos imemoráveis (Rouland, 2004: 458). O termo indígena em vários idiomas tem uma conotação pejorativa. Em português, é utilizado para designar povos que habitavam o Brasil antes da colonização e seus descendentes. Em inglês, indigenous tem um sentido mais amplo, e expressa os primeiros habitantes de uma terra. Por sua vez, o termo aborígene qualifica os povos indígenas cujas reivindicações identitárias se baseiam na dependência colonial em relação a um Estado.
De qualquer forma, vale ressaltar que os termos são relativos, e um povo considerado autóctone hoje pode ter sido o conquistador de ontem (Rouland, 2004: 462). No caso da Convenção nº 169 da OIT, a pressão de vários Estados resultou na distinção entre tribais e indígenas. Os Estados então recém-independentes, tais como Índia e Paquistão, temiam uma explosão de reivindicações separatistas caso todos os povos fossem considerados indígenas. Por esse motivo, impuseram a qualificação tribal a várias de suas minorias.
A Declaração Universal de Direitos Humanos não faz referência às minorias, mas o art. 27 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos estabelece que:
“Nos Estados em que existam minorias étnicas, religiosas ou linguísticas, não se negará às pessoas que pertençam a tais minorias o direito que lhes corresponde, em comum com os demais membros de seu grupo, a ter sua própria vida cultural, a professar e praticar sua própria religião e a empregar seu próprio idioma”.
Lévi-Strauss (1976: 89), ao assinalar a importância da colaboração entre culturas, lembra que os sistemas de vida peculiares a cada sociedade correspondem a uma maneira própria que cada uma escolheu para se exprimir e satisfazer o conjunto das aspirações humanas. Assim, não existe cultura superior. O desenvolvimento alcançado pela sociedade moderna não seria possível sem a contribuição decisiva das diversas sociedades e culturas com as quais entram em contato. Vivenciamos apenas uma etapa de um longo percurso civilizatório. Por outro lado, em relação às sociedades tradicionais, existem ritmos diferentes de acumulação. Considerar uma sociedade como estagnada por causa de seu ritmo lento de acumulação, importa em exigir que todas as sociedades tenham a mesma velocidade, o que evidencia uma injusta discriminação. O respeito à sua peculiaridade de desenvolvimento reflete-se também na observância da capacidade de renovação dos recursos naturais.
Em setembro de 2007, a Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas (ONU), após 20 anos de deliberações e discussões, adotou uma declaração que defende os direitos dos povos nativos em todo o mundo, apesar de objeções dos Estados Unidos, Canadá, Austrália e Nova Zelândia. Esses países argumentam que a Declaração de Direitos dos Povos Indígenas é incompatível com as suas leis. A declaração afirma a igualdade de mais de 370 milhões de pessoas que pertencem a povos indígenas e o seu direito de manter as próprias instituições, tradições culturais e religiões. A declaração também estabelece padrões para combater a discriminação, a marginalização, e eliminar violações dos direitos humanos perpetradas contra esses povos.
Outra norma internacional de espectro mais amplo vem sendo utilizada em vários países, inclusive no Brasil, tanto por indígenas quanto por outras populações tradicionais em defesa de seus direitos. Em junho de 1989, a Convenção da Organização Internacional do Trabalho – OIT sobre os Povos Indígenas e Tribais nº 169 foi adotada, e com ela o preceito fundamental de que os modos de vida dos povos indígenas e tribais devem ser respeitados. Em 2002, o Brasil ratificou a Convenção por meio do Decreto Legislativo nº 143. Uma premissa importante do documento, que tem força de lei ordinária no Brasil, é que esses povos e suas organizações estejam envolvidos no planejamento e na implementação de projetos de desenvolvimento que os afetem, e principalmente em todas as medidas tomadas na aplicação da Convenção.
Não foi a primeira vez que a OIT envolveu-se com assuntos relativos a povos indígenas e tribais. Nos anos 1920, a OIT, fundada em 1919 pela Sociedade das Nações, já dava enfoque à situação dos trabalhadores rurais, mas não distinguia especificamente os povos indígenas e tribais. Entre 1936 e 1957, a OIT adotou várias convenções, inclusive algumas aplicáveis aos “trabalhadores” indígenas e tribais. Essas convenções dizem respeito a assuntos tais como recrutamento, contrato de trabalho e trabalho forçado.
Entre 1952 e 1972, a OIT administrou um programa promovido em parceria com outras agências para povos indígenas na América Latina – Andean Indian Programme. Este projeto chegou assistir a 250 mil indígenas. Em 1953, a OIT publicou um estudo chamado Indigenous peoples: living and working conditions of aboriginal populations in independent countries (Povos indígenas: condições de vida e trabalho de populações aborígenes em países independentes).
No início, a OIT concebia os indígenas e as populações tribais enquanto trabalhadores. Sua proteção tornava-se mais difícil em casos de expulsão de seus territórios ancestrais, o que fazia com essas populações se tornassem trabalhadores sazonais, migrantes, escravizados por endividamento, ou trabalhadores em domicílio, sujeitos a formas de exploração previstas nos instrumentos de atuação da OIT. Foi neste contexto que a OIT começou a se preocupar com a situação dos assim chamados “trabalhadores nativos” nas Colônias européias nos anos 1920. Um dos resultados desta atuação foi a adoção em 1930 da Convenção sobre o Trabalho Forçado (nº 29) (OIT: 2003).
Logo após o início do Programa Indígena Andino, com a iniciativa de outras agências do sistema da ONU e com sua participação, a OIT começou a trabalhar na Convenção sobre Populações Indígenas e Tribais (nº 107), a qual foi adotada em 1957. Este foi o primeiro tratado internacional adotado sobre o tema, ratificado por 27 países, a maior parte nas Américas, assim como na Ásia e em vários países africanos.
Com o passar dos anos e o envolvimento da opinião pública, algumas falhas na Convenção nº 107 se evidenciaram, em particular no que dizia respeito à integração. Para esta convenção a integração em sociedades mais amplas era o único futuro possível aos povos indígenas e tribais, e todas as decisões acerca do desenvolvimento deveriam ser tomadas pelos Estados, sem participação dos povos afetados.
O aumento da preocupação internacional com o futuro dos povos indígenas e tribais durante os anos 1960 e 1970 fez com que houvesse uma mudança nos rumos da compreensão da relação entre aqueles povos e os Estados. No decorrer dos anos 1970, as Nações Unidas começaram a examinar, em detalhes, questões relativas às populações indígenas e tribais, ao mesmo tempo em que os próprios povos começaram a se organizar internacionalmente. Como consequência dessas atividades, a Convenção nº 107 começou a ser considerada integracionista, e a partir dessa crítica evidenciou-se a necessidade de sua revisão. Chegava a hora de atualizar a Convenção nº 107. Uma Comissão de Peritos foi convocada em 1986 pela OIT e chegou à conclusão de que a concepção integracionista da Convenção nº 107 estava obsoleta e sua aplicação era prejudicial na sociedade moderna.
A OIT colocou a revisão da Convenção nº 107 na agenda da Conferência Internacional do Trabalho de 1988 e 1989, e o resultado foi a Convenção nº 169. Este instrumento atualizado foi gradualmente sendo ratificado pelos Estados-membros e formou a base para debates e políticas nacionais relacionadas a povos em vários países. Estabelece um padrão mínimo internacional, abrindo portas para maiores avanços na previsão de direitos para países que quiserem ir além. Ela busca trazer todos os atores envolvidos – governos, organizações indígenas e tribais, e outras organizações não-governamentais – para um mesmo diálogo (OIT: 2003).
A base filosófica da Convenção nº 169 da OIT é o principal aspecto que a distingue da Convenção nº 107. Enquanto a última supunha o gradual desaparecimento de populações indígenas e tribais na medida em que seriam integradas nos países nos quais viviam, a Convenção nº 169 adota uma atitude de respeito pelas culturas e modos de vida desses povos, dando ênfase em seu direito de continuar a existir e ao desenvolvimento de acordo com suas prioridades.
A Convenção n 169 não define quais são os povos indígenas e tribais. Apenas descreve genericamente as características dos povos que pretende proteger. Tanto os povos indígenas quanto os povos tribais são aqueles que têm: estilos de vida tradicionais; culturas e modos de vida diferentes de outros segmentos da população nacional, por exemplo, modos de produzir, língua, costumes, etc.; organização social própria e leis tradicionais. A diferença entre os povos indígenas e os tribais é que os indígenas, além daquelas características, vivem histórica e continuamente numa área determinada, ou nela já estavam antes da colonização.
Rouland (2004), abordando o uso do direito pelos povos indígenas, considera que o direito corresponde a normas que podem ser ou não produzidas e sancionadas pelo Estado, com o que concorda Boaventura Santos (1988, 1997). Filiando-se desta forma à perspectiva do pluralismo jurídico, corrobora o entendimento de que certos grupos – e aqui vale dizer, minorias e autóctones – podem produzir seus próprios sistemas jurídicos. Conclui-se que o Direito não está apenas nas normas produzidas pelo Estado, o que faz com que essas minorias busquem o reconhecimento de seu sistema jurídico pelo Direito do Estado.
Os autóctones se distinguem das minorias por ter um elo privilegiado com o território e a história (Rouland, 2004: 19). A colonização e a conquista transformaram muitos desses povos em indígenas e 300 milhões de pessoas são hoje consideradas como pertencendo a esses povos. 1993 foi o Ano Internacional dos Povos Indígenas (Indigenous Peoples), e agora se estuda uma Declaração Universal dos Direitos dos Povos Indígenas.
Duas questões, em particular, despertam muitas polêmicas na Convenção nº 169: a autodefinição e a autodeterminação. O Brasil foi um dos países que se opuseram ao direito de autodefinição dos povos indígenas nos termos da OIT, que utiliza tanto critérios objetivos quanto subjetivos. A autodefinição permite não apenas a auto-identificação dos povos, como também reinterpretação das suas tradições. Além disso, torna possível evitar o “etnismo”: um branco pode ser considerado indígena pelos próprios índios (Rouland, 2004: 464).
Para tentar fugir da polêmica, e evitar reconhecer direitos para populações que têm ocupações ancestrais de territórios, o que tem como consequências indenizações e conflitos locais, os Estados comumente utilizam o termo vago “populações” e não povos, com o que pretendem englobar tanto aqueles que ocupam os territórios desde antes e também depois da colonização.
O termo população tradicional, tal como adotado pela legislação brasileira, é plenamente compatível com indigenous peoples e tribal peoples da Convenção nº 169. Aplica-se tanto a indígenas como a pescadores artesanais, quilombolas, ribeirinhos, etc. e lhes favorece quando essas populações se utilizam dessa condição jurídica para reivindicar seus direitos sobre os seus territórios. Em 2007, a Justiça Federal reconheceu a aplicação da Convenção nº 169 da OIT a comunidades quilombolas no Maranhão, abrindo-se desta forma o caminho para que outras populações tradicionais no Brasil possam utilizar o mesmo instrumento jurídico em defesa de seus territórios.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
LÉVI-STRAUSS, Claude (1976). Raça e História. Coleção Os Pensadores. São Paulo: Abril Cultural.
OIT (2003). ILO Convention on indigenous and tribal peoples, 1989 (nº 169) – a manual. Genebra: International Labour Office.
POSEY, Darrell (1995). Consequências Ecológicas da Presença do Índio Kayapó na Amazônia: Recursos Antropológicos e Direitos de Recursos Tradicionais. In: CAVALCANTI, Clóvis (org). Desenvolvimento e Natureza: Estudo para uma Sociedade Sustentável. São Paulo: Cortez; Recife, PE: Fundação Joaquim Nabuco.
ROULAND, Norbert (2004). Direito das Minorias e dos Povos Autóctones. Brasília: Editora da UNB.
STAVENHAGEN, Rodolfo (2002). Derecho internacional y derechos indígenas. In: KROTZ, Esteban. Antropología jurídica: perspectivas socioculturales en el estudio del derecho. Barcelona: Anthoropos.
Notas
[1] Aprovada pela Conferência Geral da UNESCO em 1972 e promulgada pelo Decreto n° 80.978, de 12.12.77.
[2] Promulgada pelo Decreto no 2.519, de 16 de março de 1998.